臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度重上字第126號上 訴 人 吳飛平訴訟代理人 陳妙泉律師被上訴人 楊豐茂
邱素娟前列二人共同訴訟代理人 黃如流律師
黃培鈞律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國103年9 月3 日臺灣高雄地方法院102 年度重訴字第143 號第一審判決提起上訴，本院於104 年3 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：上訴人於民國68年間為購買高雄市○○區○
○○段農地（詳如附表所示），乃借用被上訴人楊豐茂名義登記，並於69年12月26日簽立承諾書，再於93年6 月19日簽立契約書。嗣因農地買受人不需具自耕農身分，上訴人乃向楊豐茂終止系爭土地借名登記契約，楊豐茂雖承諾移轉附表編號1 、
2 、3 所示3 筆土地所有權登記，惟迄未辦理，嗣復拒絕返還附表編號4 所示土地（下稱系爭土地）。又楊豐茂曾於83年間，以系爭土地向訴外人高雄市大樹區農會貸款，因未繳納本息，致遭拍賣時，楊豐茂即借用被上訴人邱素娟名義參與標得該土地，實際上為楊豐茂所出資。詎被上訴人未經上訴人同意，違反約定，竟將系爭土地設定第一順位最高限額抵押權與高雄地區農會，貸得新臺幣（下同）1130萬元（下稱系爭抵押權），於移轉應有部分與上訴人後，其將因系爭抵押權受有4,892,
368 元之損害。爰再次以起訴狀繕本送達楊豐茂為終止借名登記契約之意思表示，楊豐茂乃應將附表所示土地移轉登記予上訴人，並代位楊豐茂終止其與邱素娟間之借名登記契約，及代位楊豐茂請求邱素娟將系爭土地返還予楊豐茂；因邱素娟於10
2 年10月23日間將系爭土地設定抵押權與高雄市高雄地區農會而貸得1130萬元，上訴人得取得系爭土地0000000 分之645745之應有部分，故該借貸造成上訴人受有上開貸款中491490分之645745之損害金額，爰依民法第544 條規定，請求楊豐茂賠償損害等語。求為判決：㈠楊豐茂應將附表所示編號1 至3 所示土地所有權移轉登記為上訴人所有。㈡邱素娟應將系爭土地所有權應有部分0000000 分之645745移轉登記為楊豐茂後，再由楊豐茂將該應有部分所有權移轉登記為上訴人所有。㈢楊豐茂應給付上訴人4,892,368 元，其中4,546,500 元自起訴狀繕本送達翌日即102 年3 月9 日起，其餘345,868 元則自擴張聲明書狀送達翌日即103 年3 月15日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。（原審僅判命楊豐茂應將附表所示編號1 至3 所示土地所有權移轉登記為上訴人所有，經上訴人就系爭土地及損害賠償部分聲明不服，楊豐茂敗訴部分業已確定）於本院聲明：㈠原判決關於不利於上訴人部分廢棄。㈡邱素娟應將系爭土地所有權應有部分0000000 分之645745移轉登記為楊豐茂後，再由楊豐茂將該應有部分所有權移轉登記為上訴人所有。㈢楊豐茂應給付上訴人4,892,368 元，其中4,546,500 元自102年3 月9 日起，其餘345,868 元自103 年3 月15日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人則以：系爭土地係楊豐茂與訴外人戴琳、劉清妹合夥
出資購買，以楊豐茂為登記名義人。嗣上訴人欲以645,745 元購買楊豐茂合夥持股645745/0000000，惟未經其他合夥人同意，依民法第683 條規定，該轉讓行為應屬無效。上訴人自無從代位楊豐茂終止其與邱素娟就系爭土地之借名登記契約，請求被上訴人移轉系爭土地所有權登記暨請求楊豐茂賠償4,892,36
8 元。況且，邱素娟與楊豐茂間就系爭土地並無借名契約存在。縱認該轉讓行為有效，然上訴人嗣因需資金，又由楊豐茂以50萬元買回上述股份，上訴人已無權利等語置辯。於本院聲明如主文所示。
兩造所不爭執之事項：
㈠系爭土地經楊豐茂於69年8 月21日以買賣為原因登記為所有人
、於81年4 月20日設定抵押權與高雄市大樹區農會；嗣於89年
4 月28日經法院囑託塗銷抵押權設定登記、於89年5 月5 日因拍賣登記邱素娟為所有人；邱素娟於89年11月24日設定抵押權與高雄市大樹區農會，高雄市大樹區農會嗣讓與土銀，並曾因清償塗銷登記，惟又於94年12月19日設定最高限額1260萬元抵押權與土銀，嗣於97年1 月3 日塗銷該抵押權，復於102 年10月23日由高雄市高雄地區農會設定擔保最高限額1356萬元債權之抵押權，於同年月25日貸出1130萬元。
㈡69年12月26日承諾書、93年6 月19日契約書、69年8 月11日合夥購地契約書、讓渡契約書均為真正。
協商整理兩造之爭點如下：
㈠上訴人與楊豐茂間、楊豐茂與邱素娟間就系爭土地有無借名登
記契約存在？前者是否業於85年5 月3 日終止？其終止原因是否為上訴人以50萬元出售與楊豐茂？若否，上訴人得否以起訴狀繕本送達為終止系爭土地借名登記契約之意思表示，代位楊豐茂終止其與邱素娟間之借名登記契約，及代位楊豐茂請求邱素娟將系爭土地返還予楊豐茂，再登記與上訴人？㈡上訴人是否因系爭土地設定第一順位最高限額抵押權與金融機
構貸得1130萬元，於移轉應有部分與上訴人後，其將因系爭抵押權而受有4,892,368 元之損害？若是，上訴人得否請求楊豐茂賠償該金額暨法定遲延利息？上訴人與楊豐茂間、楊豐茂與邱素娟間就系爭土地有無借名登
記契約存在？前者是否業於85年5 月3 日終止？其終止原因是否為上訴人以50萬元出售與楊豐茂？若否，上訴人得否以起訴狀繕本送達為終止系爭土地借名登記契約之意思表示，代位楊豐茂終止其與邱素娟間之借名登記契約，及代位楊豐茂請求邱素娟將系爭土地返還予楊豐茂，再登記與上訴人？㈠按當事人約定一方將自己之財產以他方名義為之，仍由自己管
理、使用、處分及收益，而他方允就該財產為出名者，為借名契約，借名關係之當事人，出借名義者，就其名義上之財產均由借名者管理、使用、處分及收益，自己並未與聞該等財產之管理、使用等。（參看最高法院103 年度台上字第1244號裁判意旨）次按主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277 條前段規定之舉證行為責任。又原告就上揭利己之待證事實，茍能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，即無不可，非以直接證明該待證事實為必要（同法第282 條規定參照）。此時原不負舉證責任之被告，可就與上開事實不能併存之他項事實，為相當於本證（等同於同法第281 條所稱之「反證」）之舉證活動而予以推翻，例如證明借名委任關係之事實存在於其與第三人間；亦可另證明在經驗法則或論理法則上，足以動搖法院原已形成確信心證之他項間接事實，使借名委任關係是否存在，回復至真偽不明之狀態，此際主張該事實存在之原告自應再為舉證，否則該待證事實尚難認為真正。（參照最高法院103 年度台上字第1637號裁判要旨）㈡經查：69年12月26日承諾書、93年6 月19日契約書、69年8 月
11日合夥購地契約書、讓渡契約書均為真正一節，為兩造所不爭執（見本院卷第49頁）。其中69年12月26日承諾書記載：委託人吳飛平出資承購左列土地（即附表所示土地），因戶籍設在臺北市，路程遙遠，管理不便，今暫時登記（產權）在受託人楊豐茂先生名下，以便就近照顧。受託人承諾如下：①該項土地權益確為委託人所有，本人受託暫時登記名下，無條件代為照顧，絕不作任何權益之主張。②此該項土地之處理概由委託人全權作主，如要權利移轉，本人願意隨時無條件提供全部所領資料及證件（包括有效戶籍謄本、印鑑、印鑑證明及其他必須證件）。委託登記土地即附表所示土地等語，並經上訴人及楊豐茂於該承諾書上簽名一情，有69年12月26日承諾書附卷可稽（見原審卷㈠第10頁至背面）。足認上訴人借用楊豐茂之名義，將系爭土地登記於出名者楊豐茂之名下，且約定就楊豐茂名義下之系爭土地均由借名者即上訴人管理、使用、處分及收益，楊豐茂並未與聞該等財產之管理、使用、處分及收益。是以揆諸首揭關於借名登記契約之定義及說明，上訴人與楊豐茂間就系爭土地確有約定借名登記契約。因此，上訴人主張：其與楊豐茂間就系爭土地有借名登記契約存在等語，即屬有據，應為可採。
㈢次查：93年6 月19日契約書記載：茲就本約後列所示土地（即
附表所示土地）乙方（即楊豐茂）於69年12月26日已簽立承諾書予甲方（即上訴人）執有（繼續有效），今甲乙雙方同意簽訂本契約書各持2 份共同遵守內容如後：第壹條：後列土地及所示權利範圍確實皆屬於上訴人出資壹佰伍拾萬元且土地價款已全部付清。高雄縣○○鄉○○段○○○號權利範圍0000000分之645745之應有部分（即系爭土地）（登記於楊豐茂之妻名下）。第貳條：楊豐茂同意無條件隨時提供土地移轉登記所需一切證件（含有效之戶籍謄本、印鑑證明、用印等）予上訴人辦理土地移轉登記等相關手續，楊豐茂不得異議或作任何權利之主張。第參條：本約第一條所示土地，楊豐茂非得上訴人書面同意不得為任何處分等語，其上並有上訴人及楊豐茂之簽名一節，有93年6 月19日契約書在卷可考（見原審卷㈠第11頁）。足認93年6 月19日契約書係重申前揭69年12月26日承諾書意旨，即上訴人與楊豐茂間就系爭土地所約定之借名登記契約，且93年6 月19日契約書與69年12月26日承諾書之契約當事人均係上訴人與楊豐茂。而楊豐茂之妻邱素娟並非上開契約之當事人，自難依此遽認楊豐茂與邱素娟間就系爭土地有借名登記契約存在。上訴人既主張楊豐茂與邱素娟間就系爭土地有借名登記契約存在，則揆諸上開關於主張借名契約存在之舉證責任分配之說明，自應由上訴人舉證以實其說。惟上訴人僅以93年6月19日契約書記載「高雄縣○○鄉○○段○○○號權利範圍0000000 分之645745之應有部分（登記於楊豐茂之妻名下）」等語，證明楊豐茂與邱素娟間就系爭土地有借名登記契約存在（見本院卷第76頁），業經被上訴人否認，且邱素娟又非93年6月19日契約書之當事人，自難據以認定楊豐茂與邱素娟間就系爭土地有借名登記契約存在。至楊豐茂固曾於101 年10月18日寄發存證信函與上訴人，並表示系爭土地係其所有等語，有鳳山20支郵局第96號存證信函在卷可參（見原審卷㈠第12頁）。
惟楊豐茂並未表示系爭土地為其借名登記在邱素娟名下，況且依該存證信函前後內容之敘述，應係否認其有配合辦理系爭土地土地所有權移轉登記之義務，僅願配合辦理附表編號1 至3所示土地所有權移轉登記，亦有上開存證信函可據。是以，被上訴人主張其等間無借名登記契約存在等語，即非不可採。
㈣又查：系爭土地經楊豐茂於69年8 月21日以買賣為原因登記為
所有人、於81年4 月20日設定抵押權與高雄市大樹區農會；嗣於89年4 月28日經法院囑託塗銷抵押權設定登記、於89年5 月
5 日因拍賣登記邱素娟為所有人；邱素娟於89年11月24日設定抵押權與高雄市大樹區農會，高雄市大樹區農會嗣讓與土銀，並曾因清償塗銷登記，惟又於94年12月19日設定最高限額1260萬元抵押權與土銀，嗣於97年1 月3 日塗銷該抵押權，復於10
2 年10月23日由高雄市高雄地區農會設定擔保最高限額1356萬元債權之抵押權，於同年月25日貸出1130萬元一節，為兩造所不爭執（見本院卷第75頁至第76頁），並有高雄市政府地政局鳳山地政事務所102 年3 月13日高市地00000000000000號函暨附件、高雄市○○地區00000 00000000區00000000000000000號函、土地登記謄本及異動索引附卷可憑（見原審卷㈠第36頁至第46頁、第235 頁、本院卷第35頁至第38頁）。足認原借名登記於楊豐茂名下之系爭土地，因楊豐茂以系爭土地設定抵押權與高雄市大樹區農會，嗣經高雄市大樹區農會實行抵押權拍賣系爭土地，始由邱素娟出價拍得。核與證人張元章證稱：我於75年10月28日以1,007,240 元向戴琳、劉清妹購買系爭土地之股份，仍借名登記在楊豐茂名下，但所有權狀由我保管，嗣兩人共同向大樹鄉農會借得1600萬元平分，每人拿走800 萬元，利息自我設於大樹鄉農會帳戶扣繳，楊豐茂會匯分擔額入帳戶，利息僅繳到86年，農會聲請強制執行，因楊豐茂說利息已經繳納超過本金了，所以他說利息不要繳，讓法院拍賣，再由楊豐茂太太來標購等語情節相符（見原審卷㈠第87頁）。又被上訴人雖為夫妻，惟上開經過僅能證明係由楊豐茂之妻邱素娟投標取得系爭土地之所有權，尚無從證明係由楊豐茂出資請邱素娟以其名義投標取得系爭土地所有權，亦無從推認楊豐茂與邱素娟間就系爭土地約定有借名登記契約。況且，上訴人自承：我是從土地登記謄本查得知道系爭土地已登記在邱素娟名下，我才在契約書上記載系爭土地「登記於楊豐茂之妻名下」，我拿給楊茂豐看後，楊茂豐沒有意見，但也沒有告訴我是與邱素娟有借名登記契約，因為邱素娟是我的姪女，所以我才會在契約書上載明等語（見本院卷第75頁）。足認上訴人與楊豐茂簽訂93年6 月19日契約書前後，被上訴人從未告知其與邱素娟間就系爭土地有借名登記契約存在。況且，邱素娟為竹寮山有限公司代表人，且名下有多筆不動產，向執行法院標得系爭土地取得不動產權利移轉證書並登記為所有人後，係於102 年10月23日以系爭土地為擔保設定抵押與高雄市高雄地區農會，向其貸得1130萬元，且自同年月25日起均按期繳納本息一節，有上訴人不爭執其真正之原審法院不動產權利移轉證書、分配表、高雄縣政府稅捐稽徵處函、大樹區農會放款利息清單、原審法院民事強制執行案款091319號收據、邱素娟存摺、土地登記謄本、竹寮山有限公司變更登記表等影本在卷可參（見本院卷第46頁至第47頁、原審卷㈠第167 頁至第17
1 頁、卷㈡第42頁至第44頁、第47頁至第72頁），核與高雄市○○地區00000 00000000區00000000000000000號函、103 年6 月27日高區農信（前）字第0000000000號函暨繳款明細相符。足認邱素娟非無相當資力及信用，以購買系爭土地。是以被上訴人否認其等間就系爭土地有借名登記契約，主張系爭土地確為邱素娟自行購買等語，即非不可採。此外，上訴人復未具體舉證證明楊豐茂與邱素娟間就系爭土地有約定借名登記契約，則揆諸上開關於主張借名契約存在之舉證責任分配之說明，上訴人主張：楊豐茂與邱素娟間就系爭土地有約定借名登記契約等語，自非可採。
㈤綜上，上訴人雖以69年12月26日承諾書證明其與楊豐茂間就系
爭土地約定借名登記契約，惟未證明楊豐茂與邱素娟間就系爭土地約定有借名登記契約，如此自難本於終止其與楊豐茂間就系爭土地之借名登記契約之法律關係，代位楊豐茂請求邱素娟將系爭土地返還與楊豐茂。是以，上訴人請求：邱素娟應將系爭土地所有權應有部分0000000 分之645745移轉登記為楊豐茂後，再由楊豐茂將該應有部分所有權移轉登記為上訴人所有等語，自無足採。從而上訴人與楊豐茂間就系爭土地應有部分645795/0000000之借名登記契約是否業於85年5月3日終止，及其終止原因是否為上訴人以50萬元出售與楊豐茂，本院自無庸再予審酌，併此敘明。
上訴人是否因系爭土地設定第一順位最高限額抵押權與金融機
構貸得1130萬元，於移轉應有部分與上訴人後，其將因系爭抵押權而受有4,892,368 元之損害？若是，上訴人得否請求楊豐茂賠償該金額暨法定遲延利息？㈠按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之
損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544 條定有明文。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院48年台上字第481 號判例要旨可資參照。職故，受任人逾越權限之行為與損害間若無相當因果關係，自不得責令受任人負損害賠償之責。
㈡經查：上訴人與楊豐茂間就系爭土地固成立有借名登記契約，
並約定楊豐茂不得處分系爭土地，惟系爭土地業因高雄市大樹區農會實行抵押權拍賣，而由邱素娟取得系爭土地所有權，又邱素娟雖曾於89年6 月14日設定抵押權與高雄市大樹區農會，高雄市大樹區農會嗣讓與土銀，然已因清償而塗銷登記，及於94年12月19日設定最高限額1260萬元抵押權與土銀，嗣於97年1月3日塗銷該抵押權，最後始於102 年10月23日設定擔保最高限額1356萬元債權之抵押權一節，業如上述，並為兩造所不爭執（見本院卷第49頁、第75頁至第76頁）。足認邱素娟於系爭土地設定系爭抵押權，乃係邱素娟個人於取得系爭土地逾5 年後之處分行為，尚難謂與楊豐茂有何關連。易言之，縱系爭土地前經楊豐茂於69年8 月21日以買賣為原因登記為所有人、於81年4 月20日設定抵押權與高雄市大樹區農會；嗣因逾期清償債務而由抵押權人實行抵押權拍賣，並於89年5月5日因拍賣登記邱素娟為所有人，有違反上開借名登記契約不得處分系爭土地之約定。惟設定系爭抵押權之人為邱素娟，尚非係與上訴人有借名登記契約之楊豐茂。又因強制執行拍賣取得土地所有權之第三人，依通常情形，非必然於土地上設定抵押權。亦即楊豐茂於系爭土地上設定抵押權，與邱素娟事後於系爭土地設定抵押權無相關因果關係。再者，上訴人並未證明楊豐茂與邱素娟間就系爭土地有借名登記契約，乃無從主張代位楊豐茂終止被上訴人間系爭土地有借名登記契約，並請求邱素娟將系爭土地所有權應有部分645745/0000000移轉登記為楊豐茂後，再由楊豐茂將該應有部分所有權移轉登記為上訴人所有。從而上訴人主張：邱素娟將系爭土地設定第一順位最高限額抵押權與金融機構貸得1130萬元，上訴人對系爭土地權利範圍僅有645745/0000000，因而於上訴人取得系爭土地後，該貸款造成上訴人受有4,892,368 元之損害（計算式：1130萬元×645745/0000000＝4,892,368 元）等語（見本院卷第47頁、第64頁），因上訴人未能取得系爭土地應有部分並繼受系爭抵押權，自無可能受有4,892,368 元之損害。是以，上訴人主張：其得依借名登記契約委任之法律關係，請求楊豐茂賠償該金額暨法定遲延利息等語，尚非有據，自不可採。
綜上所述，上訴人主張本於借名登記契約委任之法律關係，請
求邱素娟應將系爭土地所有權應有部分0000000 分之645745移轉登記為楊豐茂後，再由楊豐茂將該應有部分所有權移轉登記為上訴人所有；並依依民法第544 條規定，請求楊豐茂應給付上訴人4,892,368 元，其中4,546,500 元自102 年3 月9 日起，其餘345,868 元自103 年3 月15日起，均至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論尚無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 1 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 賴文姍法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 1 日
書 記 官 盧雅婷附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌───┬─────────────────┬─────┐│ 編號 │ 土地地號 │權利範圍 │├───┼─────────────────┼─────┤│ 1 │高雄市○○區○○段○○○○號 │全部 ││ │（重測前：九曲堂段382-3地號） │ │├───┼─────────────────┼─────┤│ 2 │高雄市○○區○○段○○○○號 │3分之1 ││ │（重測前：九曲堂段245地號） │ │├───┼─────────────────┼─────┤│ 3 │高雄市○○區○○段○○○○號 │2分之1 ││ │（重測前：九曲堂段245-1地號） │ │├───┼─────────────────┼─────┤│ 4 │高雄市○○區○○段○○○號 │0000000分 ││ │（重測前：九曲堂段665地號） │之645745 │└───┴─────────────────┴─────┘