臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度重上字第139號上 訴 人 張清標訴訟代理人 黃清江律師被 上訴人 盧溪木
盧溪河上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國103 年10月22日臺灣高雄地方法院103 年度重訴字第 281號第一審判決提起上訴，本院於民國104 年4 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人盧清淮、盧番來、盧廷理於民國68年間將其等所有坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）出售予訴外人林義欽，未辦理所有權移轉登記前，林義欽復經訴外人張水木介紹，將系爭土地以新台幣（下同）27萬元出售予伊等。又伊等係為安葬於68年3 月3 日過世之母親，而共同出資（權利範圍各1/2 ）購買系爭土地以整地建墓，因伊等未具自耕農身分，故以訴外人劉福進名義購買系爭土地，惟伊等下葬母親後始發現依當時法律規定，購買農地之自耕農，其自有農地須在所購土地35公里以內，惟系爭土地位於劉福進自有農地35公里以外，故亦無法登記在劉福進名下，遂經由張水木及訴外人余條發介紹，將系爭土地借名登記於上訴人名下，並約定將來土地可變更登記時，即無條件辦理系爭土地所有權移轉登記予伊等，系爭土地遂於68年5 月16日由盧清淮等人直接辦理所有權移轉登記予上訴人，上訴人並以系爭土地於68年6 月11日為被上訴人盧溪木設定擔保債權金額20萬元之第一順位抵押權（下稱系爭抵押權），以作為上訴人將來履行上開約定之擔保。嗣土地法於89年1 月26日刪除第30條禁止移轉私有農地所有權予無自耕農身分者之規定，伊等自得以本件起訴狀為終止兩造間上述借名登記契約之意思表示，並類推適用民法第541 條規定，請求上訴人將系爭土地所有權移轉登記予伊等。求為命上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人分別共有，權利範圍各1/2 ，且願供擔保為假執行之判決。
二、上訴人則以：系爭土地由原所有人盧清淮、盧番來、盧廷理於68年5 月間出售予伊，並於同年月16日辦理所有權移轉登記。又系爭土地雖曾於68年6 月11日為盧溪木設定系爭抵押權，然並非作為借名登記之擔保，蓋兩造素未謀面亦無親屬關係，被上訴人主張借名登記乙節，實有違常理，且被上訴人既無購買系爭土地之事實，自無借名登記之可能，亦無設定系爭抵押權以為擔保之必要。況被上訴人於另案原審97年度訴字第298 號（下稱前案一審）中自稱係以27萬元之對價購買系爭土地，並另付張水木佣金2 萬7 千元或5 萬4 千元，再加計辦理買賣及產權登記之相關代書費用與規費等，則購買系爭土地所支付費用應逾30萬元，惟系爭抵押權所擔保之債權金額僅20萬元，兩者金額差距甚大；且系爭土地所有權於68年5 月16日移轉登記於伊名下時並未同時辦理系爭抵押權登記，系爭抵押權係遲至68年6 月11日始辦理設定登記，前後相距達25日，亦與常理不符，系爭抵押權設定登記與被上訴人主張之借名登記無關。實則系爭抵押權可能係伊祖母藉保管印鑑證明等相關資料之機會，向盧溪木借貸時所設定，伊於94年9 月間因欲以系爭土地向訴外人蔡登富辦理抵押借款時始發覺此情，惟因當時伊祖母已歿，無法查明原委，伊因疑有上述借貸關係，始未對盧溪木訴請撤銷抵押權設定登記等語置辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地原為盧清淮、盧番來、盧廷理共有，於68年5 月16日以買賣為登記原因，辦理所有權移轉登記予上訴人。
㈡系爭土地於 68 年 6 月 11 日為盧溪木設定登記擔保債權金額 20 萬元之第一順位抵押權。
㈢系爭土地上之墳墓係被上訴人於民國68年3 月間所建造，所埋葬者為被上訴人之母親。
五、兩造爭執之事項：系爭土地是否為被上訴人共同出資購買並借名登記於上訴人名下？
六、本院之判斷：㈠經查，上訴人前曾主張，系爭土地為其所有，遭被上訴人於
其上共同建造墳墓埋葬被上訴人二人之母予以無權占用，依民法第767 條規定起訴請求被上訴人將該墳墓遷移並返還系爭土地，經台灣高雄地方法院以97年訴字第298 號案受理而判決駁回上訴人之訴（下稱前案一審），上訴人不服，提起上訴，經本院以97年上易字第301 號案受理而駁回上訴確定在案（下稱前案二審），判決理由認定系爭土地為被上訴人借名登記在上訴人名下，此有上開前案判決在卷可稽，且經本院調閱前案全卷查明無誤。
㈡本件被上訴人主張，系爭土地原為訴外人盧清淮、盧番來、
盧廷理三人所有，嗣售予訴外人林義欽，於未辦理所有權移轉登記前，林義欽復經由訴外人張水木之介紹，將系爭土地售予被上訴人，以埋葬伊二人之母，惟因伊二人未具自耕農身分，乃以訴外人劉福進名義購買，惟劉福進距系爭土地逾35公里仍無法登記在其名下，嗣再經介紹而借名登記在上訴人名下，並約定由上訴人出具同意書約定將來可辦理登記時即移轉登記於伊等名下，並設定系爭抵押權以擔保伊等權利等情，有其等提出之與其所述相符之同意書，內載系爭土地係由喪家盧溪木、盧溪河兩兄弟出資購買並建墓整地，因無自耕農名義無法變更，而以張清標名義登記，如倘能變更名義時，張清標願無條件變更為盧家兩兄弟名義等語及不動產買賣合約書、土地登記謄本為證（一審卷第25、26頁、前案一審卷第52、54、58、59、60、61頁），且據證人即當時為兩造辦理系爭土地登記之代書林森燦於前案一審結證稱，系爭土地確實是被告二人（即本件被上訴人二人）出資購買，當時盧溪木有帶介紹人張水木來找伊，請伊幫忙辦理系爭土地之登記事宜。系爭土地之出賣人係林義欽，買受人為劉福進，係因系爭土地須有自耕農身分才可以辦理移轉登記，伊就幫他們寫上揭不動產買賣合約書，至於上揭同意書上見證人林森燦之簽名係伊太太幫伊代簽，伊後來有問伊太太，伊太太說系爭土地確實有同意書上所載情形，她就代伊在同意書上簽名等語（見前案一審卷第79、80頁），並於前案二審結證稱，系爭土地係林義欽事先向原所有權人盧清淮、盧番來、盧延禮買下，林義欽拿系爭土地之所有權來找伊，表示伊向系爭土地所有權人買下系爭土地還未辦理過戶，又有人要跟伊買，所以請伊寫不動產買賣合約書，張水木介紹盧溪木二人來買等語（前案二審卷第31至33頁），核與被上訴人主張之事實相符。又依常理，上訴人若為系爭土地之真正所有權人，當不致自己未加以使用（本院卷第47頁反面上訴人自承）而任由他人在其上建造墳墓埋葬他人之親人，並栽種林木使用如此之久，故被上訴人本件主張堪信為真實。
㈢上訴人雖辯稱，上開同意書上承受人張清標之簽名及所蓋印
文均非伊所為，同意書係被上訴人所偽造云云，就此，被上訴人盧溪木則陳稱，同意書承受人張清標之簽名係伊所簽但印文係由上訴人提供印章後由伊蓋用，因為伊以前在仲介公司工作過，那個時代都是以蓋章為主，不像現在是以簽名為主等語（本院卷第48頁），經查，據證人即代書林森燦於前案所為上開證言及證人陳麗華於前案結證稱，協議書（同意書）確實係經三方同意才書立的等語（前案二審卷第100 頁），足認上開同意書係經上訴人同意而簽立。故上訴人此部分所辯並無可取。
㈣上訴人另辯稱，伊不知道系爭土地上有設定系爭抵押權，系
爭抵押權設定原因可能係伊之祖母藉保管伊之印鑑章及印鑑證明向被上訴人盧溪木借款為擔保借款而設定，伊係於94年
9 月間欲以系爭土地向訴外人蔡燈富辦理抵押借款始發現已遭設定系爭抵押權，然因當時伊之祖母已死亡，無法問明原委，且借名之雙方間應係關係密切而熟識者，伊與被上訴人並無親戚關係亦非熟識，自無借名登記之可能，且若系爭抵押權若係為作為借名登記之擔保應於辦理所有權移轉登記時同時辦理抵押權設定登記才有保障，然系爭土地係於68年4月16日（此日期為誤載，應為68年5 月16日）登記於上訴人名下，卻遲至68年6 月11日始辦理系爭抵押權設定登記，相距55日之久，與常理不符，故系爭抵押權登記應予借名登記之保障無關云云（一審卷第31、32頁本院卷第8 頁反面）。
惟查，系爭抵押權若未經上訴人同意而設定，則於系爭抵押權設定時之68年6 月11日起，迄今已長達30餘年，上訴人竟未請求塗銷，顯不合常理，又依社會實情，被借名者縱與借名者不熟識，然為某種原因（例如獲取被借名之報酬）而願借名給他人者並非少見，又於辦理所有權借名登記後始設定抵押權予借名者作為借名登記之擔保，而非同時辦理，毋寧屬常態，並無不合理之處，又系爭抵押權若係為擔保上訴人之祖母對被上訴人盧溪木之借款債務而設定，何以系爭抵押權設定登記上之債務人登記為上訴人而非其祖母（見前案一審卷第10頁土地登記謄本）？又何以被上訴人盧溪木迄今未曾追討此借款債務，亦未實行抵押權以保障其債權？故上訴人此部分所辯，並不能推翻上述不利於上訴人之證據。
㈤上訴人另辯稱，系爭土地原所有權人盧清淮、盧番來於前案
二審證稱「因時間已不知系爭土地已賣給誰，亦不知買受人買受系爭土地之目的，亦沒有聽說要做墳地使用，辦理土地買賣之代書係林森燦之祖父，買賣價金係收取現金」而被上訴人於前案二審時亦陳稱無法認出當初賣的人，且被上訴人盧溪河表示係開支票支付價金，故應認被上訴人應無購買系爭土地云云（本院卷第8 頁正、反面）。惟查，如上所述，系爭土地原所有權人盧清淮、盧番來、盧廷禮係將系爭土地售予訴外人林義欽，而非直接售予被上訴人，且其等三人於辦理系爭土地移轉登記為上訴人名義時亦未出面至代書林森燦處，是其三人自未與被上訴人謀面，致被上訴人亦無法認出盧清淮、盧番來二人，亦合乎常理，又盧清淮等人係將系爭土地售予林義欽，故其向林義欽所收取者為現金，而被上訴人係向林義欽購買系爭土地，所支付者為支票，二買賣價金支付之方式不同，亦無何矛盾，且被上訴人係向訴外人林義欽購買後尚未辦理所有權移轉登記前，建造墳墓埋葬母親，故盧清淮、盧番來不知被上訴人購買系爭土地要作墳墓用，亦無不合理。又據證人林森燦於前案二審證稱，伊於68年間辦理系爭土地移轉登記時，伊祖父已過世，盧清淮、盧番來二人可能因時間久而不清楚等語（前案二審卷第97頁），基此證言，可見系爭土地於68年間辦理移轉登記時林森燦之祖父已死亡，自無可能代為辦理系爭土地移轉登記，且盧清淮等人售予林義欽，而系爭移轉登記係由林義欽找證人林森燦代為辦理，故盧清淮等人售予林義欽時，代為撰寫契約文件之代書，與林義欽售予被上訴人代為辦理系爭所有權移轉登記登記之代書，自可能不同人，是亦不能以盧清淮、盧番來所證述之代辦代書與被上訴人所稱之代辦代書不同，而認被上訴人之主張為不可採。故上訴人此部分所辯亦不可取。㈥按受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委
任人；民法第541 條第2 項定有明文。復按，借名登記契約乃無名契約，該契約著重者係兩造間之信任關係，核其性質與委任契約雷同，得類推適用委任關係終止、消滅之規定。故權利人已合法向該他人表示終止借名登記契約，該他人自有將登記其名下之財產返還（移轉登記）權利人之義務，經查，系爭土地既為被上訴人共同出資購買，借名登記於上訴人名下，茲被上訴人已以本起訴狀繕本之送達向上訴人為終止此借名登記契約之意思表示，有原審送達證書可佐（原審卷第17頁），上訴人自負有將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人之義務。
七、綜上所述，被上訴人類推適用民法第541 條之規定，請求上訴人將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，應有部分各二分之一，為有理由，原審予以准許，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 林紀元法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 1 日
書 記 官 洪慧敏附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。