臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度重上字第20號上 訴 人 蔡秀琴兼訴訟代理人張連順被上訴人 凃鴻祥訴訟代理人 吳小燕律師複代理人 陳秉宏律師上列當事人間因侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國102 年12月5 日臺灣高雄地方法院100 年度重訴字第74號第一審判決提起上訴，本院於103年11月26日辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決命上訴人給付超過新台幣玖仟零叁拾萬壹仟壹佰壹拾叁元本息部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人連帶負擔百分之九十七，餘由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：伊於民國98年7 月2 日16時15分許，在中國某處，撥打上訴人張連順所持用之行動電話，因張連順開車不便接聽，而由同車之上訴人蔡秀琴接聽電話，伊遂告知蔡秀琴，照伊於98年6 月12日20時34分傳予張連順之簡訊所示之「威力（2,7,11,22,25,36 ＋6 ）和（6,15,16,27,34,37＋6 ）【下稱系爭號碼組】」號碼，代為1 次購買2 注連買
3 期之威力彩，經蔡秀琴轉知張連順，張連順隨即驅車前往高雄市○○區○○路○○○ 號「漢生彩券行」，於98年7 月2日16時21分44秒，代伊以系爭號碼組，投注連續3 期，每期
2 注之威力彩。同日晚間開出之威力彩頭獎即為系爭號碼組中之「（6,15,16,27,34,37＋6 ）」號碼（下稱系爭中彩號）。詎上訴人均明知張連順係受伊之委託代為購買系爭中彩號之威力彩，應將系爭中彩號之彩券交付伊，由伊持以向銀行兌獎領款，竟共同違反伊之委託，且未經伊之同意，先由蔡秀琴自98年7 月3 日起至同年月8 日間之某日止，在系爭中彩號之彩券背面填寫其個人資料，於98年7 月8 日，與張連順共同前往中信銀行兌獎，經中信銀行核對彩券無誤，扣除稅捐後，於同日核撥頭獎獎金新臺幣（下同）739,996,02
3 元至蔡秀琴之中信銀行帳戶內，共同侵占該彩金，致生損害於伊之財產。嗣經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官扣得上開彩金中之738,822,587 元，已短少1,173,436 元。嗣中信銀行於101 年1 月11日依高雄地檢署指示發還扣案彩金，撥付至伊設於台灣土地銀行股份有限公司鳳山分行之帳戶。伊受有全部彩金739,996,023 元，自98年
7 月9 日起至101 年1 月8 日止，按週年利率百分之5 計算之利息，合計92,499,503元之損害，暨上開短缺之1,173,43
6 元，與此部分自98年7 月9 日起算之法定遲延利息之損害。爰先依民法第184 條第1 項前段、第185 條規定之請求權，後依民法第544 條受任人的損害賠償責任，請求上訴人連帶賠償損害等情。並聲明：上訴人應連帶給付伊93,672,939元，及其中1,173,436 元部分，自98年7 月9 日起算之法定遲延利息。
二、上訴人㈠本訴則以：否認張連順受被上訴人之委任購買自98年7 月2
日起連續3 期之威力彩彩券，張連順係基於自行購買威力彩券之意思而付費購買，並因而中獎。蔡秀琴雖於98年7 月2日下午接獲被上訴人來電，惟被上訴人並未委託購買投注，且張連順對此事完全不知情。其次，原判決附表（下稱附表）一編號8 所示錄音檔，有錄到蔡秀琴對被上訴人稱：我出錢出力出風險等語，可知系爭中彩號彩券確實為張連順出資購買。又被上訴人從大陸回國後，於與上訴人數十通電話及簡訊聯絡中，均未提及要回彩券之事，顯見被上訴人並未委任上訴人購買彩券。再者，附表一編號18錄音檔中，有張連順：你不只簽霸王牌而已；蔡秀琴：我沒有受委託也是事實；張連順：莫須有的罪名等之對話，參以被上訴人答稱：「對、對」等詞以觀，足見上訴人未受被上訴人委託。此外，被上訴人之手機錄音明顯有所隱瞞，且錄音檔有遭剪接、變造之情形，被上訴人請求無理由等語置辯。
㈡反訴主張：被上訴人並未於98年7 月2 日委託上訴人代為購
買當期威力彩彩券，詎其於得知上訴人以先前使用之系爭號碼組自行購買彩券，並中得頭獎後，竟以變造刑事證據及誣告等方式逼迫上訴人將中獎彩金及其孳息交付被上訴人。被上訴人利用刑事程序，向高雄地檢署請求交付上開扣押之彩金，並於101 年初取得款項。惟被上訴人既未委託上訴人代購彩券，則被上訴人受領上開彩金及其孳息，即屬無法律上原因而受有利益，應依民法第179 條不當得利之規定返還上訴人，爰依民事訴訟法第244 條第4 項先為一部請求150 萬元等情。
三、原審判決上訴人應連帶給付被上訴人93,672,939元，及其中1,173,436 元部分，自101 年1 月9 日起算之法定遲延利息；駁回被上訴人其餘之訴及上訴人之反訴。上訴人不服，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢被上訴人應給付上訴人15
0 萬元。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於98年6 月12日20時34分，以其行動電話傳送「威
力（2,7,11,22,25,36 ＋6 ）和（6,15,16,27,34,37＋6 ），每期兩注，連買五期，共一千元。多謝」之簡訊予張連順，委託其購買威力彩券，連續5 期無人中彩券頭獎。
㈡張連順於98年7 月2 日16時21分44秒許，向位於高雄市○○
區○○路○○○ 號之漢生彩券行，購得系爭號碼組連買3 期之威力彩券。同日晚上第000000000 期威力彩開出頭奬號碼為系爭中彩號。
㈢蔡秀琴於中獎彩券背面填寫個人資料後，與張連順於98年7
月8 日前往中信銀行，兌領彩金739,996,023 元，全部彩金均先匯入蔡秀琴之帳戶。
㈣高雄地檢署檢察官扣得上開彩金中之738,822,587 元。中信
銀行於101 年1 月11日依高雄地檢署指示發還扣案彩金，撥付至被上訴人帳戶。
㈤上訴人因涉嫌共同侵占彩金，經高雄地檢署檢察官起訴，高
雄地院以99年度矚重訴字第1 號判決上訴人共同犯背信罪，各處有期徒刑2 年，經上訴後，本院以99年度矚上重訴字第
3 號判決撤銷改判處張連順等共同犯侵占罪，張連順處有期徒刑3 年6 月；蔡秀琴處有期徒刑3 年確定（下稱系爭刑案）。
五、被上訴人有無於98年7 月2 日16時15分許，以電話透過蔡秀琴，委託張連順代為簽購系爭號碼組連買3 期之威力彩，張連順並依被上訴人之委託代為簽購。本院之判斷如下：
㈠按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方
允為處理之契約，民法第528 條定有明文，故當事人要約承諾意思表示一致委任契約即成立，不以書面、交付金錢、報酬為要件。
㈡被上訴人係於98年7 月2 日16時15分許，在中國大陸某處，
以公司門號電話撥打張連順所持用之行動電話，由蔡秀琴接聽電話等情，為上訴人所不否認（原審卷㈢第219 頁），亦與通聯調閱查詢單所示通話時間相合（見98年度他字第5723號卷第65頁背面、120 頁，98年度偵字第30828 號卷第14頁）。是被上訴人於98年7 月2 日16時15分許，確有打電話予張連順，但由蔡秀琴接聽電話等情，亦堪認定。
㈢再參以通聯調閱查詢單（98年度他字第5723號卷第65頁背面
）顯示，蔡秀琴自98年7 月2 日16時15分32秒起以張連順之行動電話接聽被上訴人之電話，共通話112 秒，於此期間內，其行動電話基地台之移動位置，係由高雄市○○區○○路○○○ 巷○○弄○ 號基地台移往民益路136 號基地台等情，參諸訴外人遠傳電信股份有限公司98年12月24日遠傳（企營）字第00000000000 號函及所附基地台涵蓋範圍圖、高雄市○○區○○路○○○ 號地圖、高雄市○○區○○路○○○ 巷○○弄○ 號地圖各1 份（98年度偵字第30828 號卷第25至29頁、99年度矚重訴字第1 號卷㈡第22、23頁）所示之各該基地台之涵蓋範圍以觀，堪認被上訴人與蔡秀琴從下午4 時15分32秒通話到4 時17分許之期間內，蔡秀琴與張連順行動電話之行進方向，係○○○區○○○路進入沿海一路，屬於移動狀態而非靜止中，此適足以表示蔡秀琴通話時是在車上，且該車當時是從中山四路小港機場開往沿海一路，迄至蔡秀琴通話結束時之4 時17分許，蔡秀琴所乘車輛之位置已進入沿海一路無訛。而張連順於98年7 月2 日16時21分44秒許，以人工選號之方式向漢生彩券行，購得系爭號碼組連買3 期之威力彩券乙節，為兩造所不爭執，參以通聯調閱查詢單（見98年度他字第5723號卷第65頁背面）顯示，被上訴人與蔡秀琴通話結束之4 時17分起至張連順下注之時為止，張連順之行動電話別無他人撥出與接入之通聯紀錄，暨當時張連順行動電話又為蔡秀琴所持用，則張連順於蔡秀琴與被上訴人通話結束後之2 至3 分鐘，即以人工選號完成系爭號碼組之下注手續，亦堪認定。又被上訴人於系爭刑案告訴之始，即主張其於98年7 月2 日與蔡秀琴通話時，委託張連順以系爭號碼組連續投注3 期等語（98年度他字第5723號卷第18頁），亦與張連順於漢生彩券行投注之期數恰好相符，若張連順未受被上訴人委任，係臨時起意自行圈號投注，為何要以系爭號碼組投注？再者張連順若僅臨時起意，則以被上訴人之前已經連續五次未中獎之系爭號碼組試試手氣，衡之常情，應以一注較有可能，自不致與被上訴人指定之連續投注期數均相吻合。詎張連順於蔡秀琴與被上訴人通話結束後之2 至3 分鐘，即以人工選號完成系爭號碼組之下注手續，且下注之期數又與被上訴人指定者相同，顯見張連順於蔡秀琴通話結束後，應已知悉彼等通話內容，並同意接受被上訴人委任後，隨即於
4 時21分至漢生彩券行，依被上訴人委託投注之系爭號碼組及期數下注。是被上訴人主張：98年7 月2 日是新的1 期，所以伊在該日下午4 點多打電話給張連順，當時是蔡秀琴接聽的，蔡秀琴說張連順在開車，伊有跟蔡秀琴說，要下注同上次簡訊相同號碼2 注，簽3 期，蔡秀琴叫伊放心，會幫伊購買等情，當非臨訟杜撰之詞，堪予採信。上訴人辯稱：蔡秀琴雖於98年7 月2 日下午接獲被上訴人來電，惟並無委託投注之行為，且張連順對此事完全不知情云云，即不足採。㈣又被上訴人提出與上訴人對話之手機錄音檔，均經系爭刑案
審理時勘驗（見99年度矚重訴字第1 號卷㈠第174 至185 、
206 至216 、231 至236 頁，99矚上重訴3 卷第137 至158頁）無訛，其中附表一編號7 、8 、14、25、26號檔案內容如下：
①附表一編號0（0000000000.amr）：
被上訴人：「我算出來啦，喂」；張連順：「嘿」；被上訴人：「我算一下，扣掉印花稅，大概7 億3 千6 百……」；張連順：「喔～好」；被上訴人：「所以大爆了（台語）」；張連順：「好」；被上訴人：「我禮拜天趕回去」；張連順：「好」；被上訴人：「啊你彩券要好好保管」；張連順：「好啦」。
②附表一編號00（0000000000.amr ）：
被上訴人：「我跟你講確認的電話」；蔡秀琴：「好」；被上訴人：「你要不要抄一下」；蔡秀琴：「喔，我抄起來喔，多少」；被上訴人：「0000000000」；蔡秀琴：「這我知道啦，這支我知道，我本身以前作這行的，這我知道」；被上訴人：「0000000000喔，找一個高小姐」；蔡秀琴：「好，高小姐，你放、你放心啦」；蔡秀琴：「好啦，我跟你講啦，我會幫你聯絡然後跟他確定時間，一定要帶你去啦」；被上訴人：「你跟他要求星期一啦」；蔡秀琴：「好啦好啦」。
③附表一編號00（0000000000.amr）：
蔡秀琴：「我們為了他今天給我們搞這種飛機，還不相信我，不然我們一開始就會講沒有了」；蔡秀琴：「你聽的懂意思嗎？我就跟你講從頭到尾，如果我是這種人……，我不是那種人，如果是我們當天晚上就跟你回說沒有了，……你先聽我講完啦……再多我都不會快樂，你聽懂我意思嗎？我要過一輩子安安心心的，有生命跟小孩子才能享受，我才不要這樣子」；蔡秀琴：「我跟你講喔，我一定會把……重點啦，我跟你講啦，你把帳戶啦，輸入我的那個啦，你聽的懂嗎」；蔡秀琴：「把你的帳戶輸入，你不是會輸入嗎？你把你的帳戶輸入啦」。
④附表一編號00（0000000000.amr）：
張連順：「剛剛我停在路邊跟你講，我跟你講，現在就是這樣啦，領到，我匯進去你的帳戶，你的帳戶給我」；蔡秀琴：「喂，我一定會匯給你，我跟你講，我有命才有錢花，你聽的懂我的意思嗎？我一定會匯給你的，……」；蔡秀琴：「我絕對不會給你獨吞的啦，因為我不喜歡我一輩子都不快樂啦，放心好了啦」；蔡秀琴：「我講一句最白的意思就對了，我跟你講那一天就跟你講，我沒有下，對不對，我直接跟你講我沒有下就好了，為什麼要跟你講有下？而且還一直講等你回來再處理，等你回來再處理」；蔡秀琴：「啊我就說，我們在那影印（彩券）的時候啊，影印後才傳真嘛，你不相信我才會叫我影印嘛」；蔡秀琴：「在我的認知，你帳戶一定要給我，我才有辦法匯給你，我希望說死一個人，有沒有，錯一個人，不用兩個人都全部錯」；被上訴人：「好啦，帳戶是電話中念給你嗎」；蔡秀琴：「不用，你用傳真就好」；被上訴人：「用傳真」；蔡秀琴：「你用傳簡訊的，因為我怕記錯的話，那很糟糕了」；蔡秀琴：「我跟你講領到了，一定會匯給你，一定要相信我，我不可能為了金錢讓我……」；蔡秀琴：「對啦，我一定，我不會說我出了銀行門口喔，告訴你，我在銀行裡面就直接匯了」；張連順：「（彩券）我不知道你身份證字號，所以我寫我的，……」張連順：「現在已經一個人曝光了，你不用再曝光，錢我會匯給你，你安安穩穩的過生活」；被上訴人：「沒啦，也是要給你回饋，你知道嗎」；張連順：「這回饋有沒有，認為回饋，「你認為要回饋多少給我，你自己講」；蔡秀琴：「你甘有聽懂我的意思，……我為什麼要跑？既使我願意答應他，你給我的回饋，我分些給他」；蔡秀琴：「我就是都懂，所以我才會講說，等你回來才處理，你回來才處理，等你回來，就硬要這樣，現在說這些已經來不及，傷害已經造成了」；蔡秀琴：「他會是那種人就不會跟你說，他有。他會是那種人，就不會跟你說有，他跟你話沒有就好了」；蔡秀琴：「因為我會這樣想，他們那些人都是吃好到處報，你分給我的，我給他，不是我不給他，我怕他們吃不知道飽啦，怕吃好到處報，因為那種人喔」；蔡秀琴：「捐款啦」；被上訴人：「喔，那也是要捐啊」；蔡秀琴：「因為我想說沒經過你的同意，我不知道……他會洗腦」；被上訴人：「我是認為要捐啦，這種就是要捐啦，就捐兩千萬，兩千萬整，然後以後每一年自己再捐獻，以後再託……」；蔡秀琴：「我也知道，……張連順在問你說，他說要捐款的時候要捐多少」；蔡秀琴：「我知道，現在問題是，因為我知道你會緊張，這是正常的，所以說現在我會負責把錢，你戶口給我，我絕對保證，我就算有錢也沒命可以花，所以我一定會把錢匯到你的戶頭去」。
⑤附表一編號0（0000000000.amr）
蔡秀琴：「問題是說我從頭到尾，就一直跟你強調說我會給你，你聽懂嗎？我從頭到尾就說我會給你，你一直不知在怕什麼」。
⑥參諸上訴人於系爭刑案審理時，並不爭執勘驗之手機錄音檔
內之聲音，確屬上訴人與被上訴人間之對話（見99年度矚重訴字第1 號卷㈠第58頁）。暨上訴人前於系爭刑案審理時辯稱：之前（非本案）被上訴人委託彼等簽彩券的情形，被上訴人會打電話來委託簽彩券，在封牌結束投注前（晚上8 點前），不管被上訴人在哪裡，他一定會叫人來拿彩券並當場付錢，從來沒有等開獎之後才來拿彩券的情形；所以欲傳真中獎彩券給被上訴人、與被上訴人討論一起去領彩券獎金、討論有關贈與稅或寫支票、寄支票、寫借據、被報章媒體報導彩券中獎、幫被上訴人和銀行或承辦兌獎人員聯絡兌獎事宜、向被上訴人要帳戶號碼及要匯錢到被上訴人帳戶等情事，均是彩券中獎之後才發生，並非被上訴人委託簽購彩券，因為被上訴人以前委託簽購彩券，在封牌結束投注前，都會將拿彩券拿走，沒有開獎之後才來拿彩券的情形等語（見99年度矚重訴字第1 號卷㈡第59至60頁、第61頁、第70頁及背面）；以及被上訴人於系爭刑案審理時亦陳稱：之前伊委託上訴人買彩券，上訴人都會把中獎彩券給伊，由伊去兌獎領款，沒有傳真彩券的問題，也沒有幫伊和銀行或承辦員聯絡中獎的事情或幫伊兌獎的情形等情相互以觀（見99年度矚重訴字第1 號卷㈡第44、45頁），足見附表一如上所示錄音檔之對話內容，確實是本案彩券中獎後兩造間之對話討論內容。再觀附表一如上所示檔案記錄之兩造對話內容（如上開①至⑤項所示），衡之客觀事理、社會常情以觀，顯可認定本案中獎人應係被上訴人，而非張連順。尤見張連順於98年7月2 日16時21分44秒，以系爭號碼組，在漢生彩券行購買3期之威力彩，確係受被上訴人委託代為簽購，而非張連順自行簽購無訛。據上，被上訴人委託張連順代為簽購威力彩之委任關係，已因雙方意思表示一致而成立，則張連順於受委任後，在98年7 月2 日16時21分44秒購買之威力彩，即係依委任關係代被上訴人所簽購無訛。
㈤至上訴人辯稱：附表一編號8 之錄音檔，被上訴人對於蔡秀
琴稱：「我出錢出力出風險」等語，並不爭執，可證被上訴人未委任購買彩券。況系爭中獎彩券如係被上訴人委託簽注，依常情及經驗法則，被上訴人從大陸回國後，應該會急於將該彩券追回，然從兩造間數十通電話及簡訊聯絡，竟未見被上訴人提及要回彩券之事，實啟人疑竇。其次，附表一編號18之錄音檔，曾有張連順：「你不只簽霸王牌而已」、蔡秀琴：「我沒有受委託也是事實」、張連順：「莫須有的罪名」，被上訴人：「對、對」之對話，詎系爭刑案審理法官有成見、斷章取義，未為有利於上訴人之認定，顯有不當云云。然本院審酌附表一編號8 錄音檔全部通話內容（如附表二編號1 所示），事實上係蔡秀琴於對話中，雖表示自己一定會給被上訴人彩金，卻又藉口種種理由避不與被上訴人見面，並非被上訴人承認其未委託張連順購買彩券，以及審酌附表一編號18號錄音檔全部通話內容（如附表二編號2 所示），則為蔡秀琴與被上訴人各執一詞，爭執兩造之和解條件應如何擬定，始能獲得無罪判決之意旨，被上訴人並無贊同上訴人之說法，均堪認定。足認上訴人上開辯稱，均與事實不符，不足採信。
㈥上訴人以上開手機原始錄音檔係遭剪接、中斷，致有利於上訴人之對話內容被隱匿云云。經查：
①被上訴人提出之手機錄音檔於系爭刑案當庭勘驗結果，除附
表一編號1 、3 、15、16、29所示檔案內容與本件無關，另編號13、21、23、27號所示檔案無談話內容之外，其餘錄音檔記錄兩造間之對話，內容及語意應答均連貫乙節，有勘驗筆錄在卷可按（99矚重訴第1 號卷㈠第174 至185 、206 、
216 、231 至236 頁，99矚上重訴第3 號卷第137 至158 頁），已徵上訴人抗辯錄音檔遭剪接、隱匿等，不可採信。其次，上訴人曾於系爭刑案審理中，針對附表一編號2 、4 至
6 、8 至12、14、26、27號之12個錄音檔案之錄音譯文，指定98處質疑遭到剪接之剪接點，聲請送法務部調查局鑑定，經該局函覆：「送鑑錄音光碟，共計12個檔案，分別註明為勘驗錄音檔B 至M ；待鑑錄音內容所指疑有中斷處，其錄音談話內容後語氣均連貫，未發現有中斷情形；複使用KAY 至MuLTiSpeeh聲紋儀檢查輸入上述之語音訊號( Waveform) ，其聲紋圖譜並無出現『中斷』之痕跡」等情，亦有法務部調查局聲紋調科參字第000000000000號鑑定報告書附原審卷可稽（99矚上重訴第3 號卷第115 頁) 。並經鑑定人耿良才、蕭志濱證稱：現今數位化錄音之錄音檔案，使檔案剪輯較類比式錄音容易，增加鑑定難度，然上訴人於系爭刑案中指定之全部100 個剪輯點，經聆聽並以聲紋儀展開待鑑語音與背景噪音圖譜後，認為待鑑聲音與背景音均連貫，錄音中間聲音並無中斷等語（原審卷㈢第86至100 頁），堪認上訴人於該次聲請鑑定前，除未懷疑附表一編號7 所示檔案之聲音內容，係經過剪輯變造外，其餘所指經剪接之附表一編號2 、
4 至6 、8 至12、14、26、27號之12個錄音檔案，經鑑定並無中斷及剪接，應堪認定。
②又上訴人於原審審理時，連同附表一編號7 檔案及其餘編號
14、25、5 、6 、4 、2 、8 、10、11所示之錄音檔，另行指定與系爭刑案審理時不同之剪接點，請求鑑定。經原審委請之中華工商研究院針對扣案手機記憶體進行還原工程後，於手機內卸除式記憶卡內，除發現多出附表一編號30所示之錄音檔外，其餘還原所得之29個檔案，其檔案名稱、檔案大小、建立日期、修改日期、錄音時間長度等記錄值，均與還原前已存在如附表一編號1 至29所示之檔案相同，有中華工商研究院提出還原比對結果附卷可憑（鑑定報告第55至60頁），足見上訴人抗辯不可採。另還原所得附表一編號30所示之錄音檔，經本院勘驗後，其內容與本件爭議無關，有勘驗筆錄在卷可憑（原審卷㈢第61頁），爰不予審酌。又比對還原前附表一編號1 至29號檔案本身之系統記錄值（即檔案名稱、檔案大小、建立日期、修改日期、錄音時間長度）結果，其中附表一編號1 至6 、10至25、27至29號錄音檔，其建立日期與修改日期相同，符合檔案之原始狀態。至編號7 、
9 、26雖顯示檔案建立日期比修改日期晚；暨編號1 、8 亦顯示建立日期比修改日期早，致不能遽認此5 筆檔案處於原始狀態，然因此部分檔案，於比對還原所得之原始檔後，兩批檔案之檔案大小、錄音時間、聲音內容均相同，故僅能得知此5 筆檔案可能被做了某個動作，致影響修改日期與建立日期，但此5 筆檔案並無經過剪接之證據，亦有鑑定報告及鑑定人吳宜純、林孝婷之證述在卷可憑（鑑定報告第62至64頁，原審卷第100 至127 頁），可知編號1 、7 、8 、9 、26所示錄音檔，因為還原前後之檔案大小、時間長短、聲音內容仍為一致，則此部分縱非原始狀態，或可能有人為因素介入，然所變動者亦非關檔案所記錄之聲音內容，不能僅憑其系統值於建立日期、修改日期有前後不一致之情形，即認定手機內卸除式記憶卡內檔案之聲音內容經過剪接；至附表一其餘之檔案，則處於未經變動之原始狀態，均堪認定。是上訴人一再以檔案系統值關於建立日期、修改日期不一致之情形，辯稱被上訴人有變造錄音檔之聲音內容，不足採信。上開結果，既係針對附表一編號1 至29所示檔案本身所為之判斷，即不因檔案存檔之檔案夾而異其判斷結果，故縱使附表一編號7 所示之檔案，與其餘附表一編號1 至6 、8 至29位於不同名稱之資料夾內，亦無從認定被上訴人有變動檔案之聲音內容。再者，手機本身內建記憶卡內，本無如表一編號7 所示0000000000之錄音檔，雖還原出現該檔名之錄音檔，然觀察該還原出之檔案，其建立日期與修改日期，均為相同，可知該檔案被刪除前，應為原始檔案，此一檔案之建立日期、檔案大小、錄音時間長短，又均與附表一編號7 所示之檔案相同，更足認該檔案之聲音內容，與附表一編號7 檔案之聲音內容相同，自不能遽認檔案之聲音內容經過變動，從而，上訴人僅以內建記憶卡內還原出之0000000000之錄音檔曾遭刪除，卸除式記憶卡內附表一編號7 之檔案修改日期早於建立日期，辯稱被上訴人變造檔案云云，洵不足採。
③另扣案手機對於其錄音建檔之命名機制，固係依照啟動錄音
當時手機內建時鐘之時間，自動產生檔名，然建檔當時該手機內時鐘之時間，未必與中原標準時間相符，亦未必與網路時間或電信業者之系統時間相符，而手動錄音之錄音時間長短，涉及手機錄音鍵之操作啟動、關閉時間之誤差，或電話未接通即開始錄音，或未到通話結束即關閉錄音等變因，以及手機錄音所設定之聲音品質，錄音檔案經其他電腦解讀所認定之時間，未必與實際通話時間相符，以及手機時鐘之時間，與電信業者之電腦系統認定之通話時間，均未必一致等機制問題，尚難逕以錄音檔之檔名所顯示之建立日期，或錄音檔之錄音時間，與電話通聯記錄電腦資料所載通聯之時間有所不符，遽認手機原始錄音檔之內容遭剪接之情事，亦經林孝婷、吳宜純說明在卷（原審卷㈢第120 至125 頁）。自不能以檔名所示之建檔時間與通聯紀錄不符，及錄音檔之錄音時間與電話通聯記錄電腦資料所載通聯時間有所不符，遽認檔案之聲音內容經過變造。此外，兩部不同人持有之手機之內建時鐘間，亦未必分妙不差，縱使各該不同手機內錄音建檔之檔名，顯示錄音時間接近或相同，亦未必為同一次通話之錄音，兩檔案間更無通話或錄音時間必定一致之理，更不能直接以不同手機內檔名近似之錄音檔之通話時間長短不同，主張任何一部手機之檔案經過剪接。上訴人以附表一編號25所示之檔案，其檔名所示之建檔時間與通聯紀錄不符，附表一編號18、19所示檔案之錄音時間，與上訴人提供相似檔名之錄音檔之錄音時間不一致，附表一編號14、7 所示錄音時間與通聯記錄電腦資料所載通聯之時間長度不符，辯稱：被上訴人有變造電磁紀錄云云，亦不足採。是以，上訴人聲請命被上訴人提出錄音檔之原始檔，以供勘驗或再送鑑定，自無必要。
④另，上訴人主張被上訴人有剪貼電磁紀錄侵占公款之前科紀
錄，被上訴人應有變造錄音之經驗及能力云云。經查，被上訴人前科所涉偽造文書詐欺取財部分，所偽造者係電子郵件，並非錄音，有該刑事判決及民事判決可稽（原審卷㈡第16
9 至244 頁）。上訴人該部分主張，尚嫌無據，並無足採。
六、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184 條第1 項前段定有明文。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同。民法第185 條第1 項定有明文。經查：
㈠張連順依委任關係代被上訴人簽購彩券，即係為被上訴人處
理事務，該代為簽購之彩券即應交付委任人被上訴人，該彩券簽中頭獎，亦應由委任人被上訴人於彩券背面填寫其姓名、身份證字號等個人資料後向銀行兌領彩金。此參諸蔡秀琴於系爭刑案審理時證稱：伊經張連順告知，知悉張連順本想將中獎彩券傳真給被上訴人；伊有跟被上訴人討論98年7 月13日3 個人一起去領獎等語（見99年矚重訴字第1 號卷㈡第59頁背面、60頁），核與張連順及被上訴人於刑事案件審理時所陳：被上訴人要求張連順將中獎彩券傳真給被上訴人，張連順本來要拿去影印、傳真給被上訴人，已經出去了，之後又回來不影印，張連順有跟被上訴人說，到超商被人家看到，所以不敢影印；張連順有與被上訴人討論98年7 月13日大家一起去領獎等情相符（見99年矚重訴字第1 號卷㈡第44頁及背面、66頁、70頁背面、71頁）。足見張連順並未依照其與被上訴人間之委任契約關係，將所購彩券交付被上訴人，此情並為蔡秀琴所知悉。
㈡其次，蔡秀琴於中獎彩券背面填寫個人資料後，與張連順於
98年7 月8 日前往中信銀行，兌領彩金739,996,023 元，全部彩金均先匯入蔡秀琴之帳戶等情，為兩造所不爭執，並有中信銀行98年8 月17日中信銀字第00000000000000號函及所附蔡秀琴帳戶歷史交易查詢資料、98年8 月19日中信銀字第0000000000000 號函、98年11月27日中信銀字第0000000000
000 號函及所附威力彩頭獎彩券影本各1 份附卷可按（見98年度他字第5723號卷第114 至118 頁、121 頁、98年度偵字第30828 號卷第21、22頁），堪可認定。參諸上訴人於刑事案件審理時均陳稱：蔡秀琴在張連順之自用小客車上，將蔡秀琴的個人資料填寫在中獎彩券的背面，當時張連順也在車上，有看到蔡秀琴在填寫資料，當時車子停在何處忘記了，時間是在98年7 月3 日以後，98年7 月8 日以前填寫的；在彩券背面填寫蔡秀琴的個人資料時，兩人就決定自己去領獎，不讓被上訴人一起去領獎等語；暨張連順另陳稱：伊與蔡秀琴於98年7 月8 日去銀行兌獎，事先沒有告訴被上訴人，被上訴人並不知道等語（見99年矚重訴字第1 號卷㈠第55頁背面、第56頁、第60頁、第70頁背面、71頁）。則張連順受被上訴人之委託代簽購彩券，非但未依約將代為簽購之彩券交付被上訴人，持以向銀行兌獎，反與蔡秀琴討論後，擅自將中獎之威力彩券交由蔡秀琴在彩券背面填寫蔡秀琴個人資料，共同決定自行去銀行兌領彩金，自屬侵害被上訴人權利。參諸上訴人於98年7 月8 日由銀行扣除稅捐核撥獎金739,996,023 元即存入蔡秀琴所有之中信銀行帳戶，張連順自承以其中100 多萬元償還汽車貸款，其餘738,822,587 元以蔡秀琴名義辦理活存、定存等（本院卷第61頁）乙節以觀，顯見上訴人共同謀議意圖不法領得頭獎獎金，且於不法領得獎金後，將之侵占，而共同侵害被上訴人之權利甚明。從而，被上訴人本於共同侵權行為之法律關係請求上訴人連帶賠償其所受損害，即屬有據。
㈢上訴人兌領之彩金，為739,996,023 元，全部彩金均先匯入
蔡秀琴之帳戶，而高雄地檢署檢察官僅扣得上開彩金其中738,822,587 元，短少1,173,436 元；中信銀行於101 年1 月11日依高雄地檢署函之指示，發還被上訴人690,531,789 元；101 年1 月10日撥付盛餘公司51,655,034元。其中500,000,000 元定存部分98年7 月8 日至100 年8 月8 日利息共251,182 元；98年12月21日支付利息4,394 元、99年6 月21日支付利息4,809 元、99年12月21日支付利息5,264 元、100年6 月21日支付利息6,055 元、100 年12月21日支付利息6,
996 元，合計27,518元；684,000,000 元定存部分98年7 月
8 日至100 年8 月8 日利息共3,093,126 元，前述合計3,371,826 元等情，有中信銀行103 年7 月22日中信銀字第00000000000000號函暨附件足憑（本院卷第111 至126 頁）。則被上訴人請求上訴人連帶賠償該短缺之金額1,173,436 元，及被上訴人應得全部彩金自98年7 月9 日起至101 年1 月8日止按法定利率百分之5 計算之利息，共92,499,503元（計算式：739,996,023 ×0.05×2.5 ＝92,499,503（小數點以下四捨五入））。中信銀行既已支付前揭利息，則上訴人主張有重複計息之情，尚非無據。是以，被上訴人請求之金額，於扣除前述中信銀行已發給之利息3,371,826 元後，應為90,301,113元，係屬有據。超過部分，為無理由。被上訴人請求上訴人連帶給付上開1,173,436 元，自98年7 月9 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，其中自98年7 月9 日起至101 年1 月8 日間之利息，核屬重複請求，不應准許，其餘自101 年1 月9 日至清償日止之法定遲延利息部分，仍屬有據，應予准許。
七、末者，上訴人既係侵占應交付委任人即被上訴人之威力彩頭彩彩金739,996,023 元，則被上訴人依高雄地檢署檢察官指示，自中信銀行取得上開彩金，即有法律上原因，上訴人主張被上訴人受領彩金，為不當得利，反訴請求被上訴人返還1,500,000 元云云，即屬無據。
八、綜上所述，本訴部分：被上訴人依民法第185 條規定之共同侵權行為法律關係，請求上訴人連帶給付90,301,113元，及其中1,173,436 元，自101 年1 月9 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。反訴部分：上訴人依民法第179 條不當得利請求權，請求被上訴人返還1,500,
000 元，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，及反訴部分，駁回上訴人之請求，核無違誤。上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 17 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 謝肅珍法 官 甯 馨以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 17 日
書 記 官 陳曼智附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。