臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度重上字第31號上 訴 人 黃宏彬
黃鶯朱黃佳益（即黃文恭）黃李來枝前列四人共同訴訟代理人 林石猛律師
蔡坤展律師被上訴人 黃清貴訴訟代理人 李家鳳律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國103年1 月29日臺灣高雄地方法院102 年度重訴字第355 號第一審判決提起上訴，本院於103 年6 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：被上訴人為黃清龍（於民國97年5 月21日
歿）之兄；上訴人黃李來枝、黃宏彬、黃鶯朱、黃佳益分別為黃清龍之配偶及子女。緣被上訴人於72年間，以新臺幣（下同）4,236,793 元向訴外人蔡清安購買坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）及同段3560-1地號土地（於94年5 月20日由改制前高雄縣大寮鄉公所徵收），因斯時法令限制農地需有自耕農身份始能辦理所有權登記，遂將系爭土地及同段3560-1地號土地先借名登記與被上訴人前妻即訴外人黃洪素燕，嗣兩人於75年間協議離婚，被上訴人乃將系爭土地及同段3560-1地號土地再借名登記與黃清龍（下稱系爭借名契約），上訴人曾於原審101 年度重訴字第154 號審理時為上開主張。嗣黃清龍於97年5 月21日死亡，系爭土地即由黃宏彬、黃鶯朱、黃佳益以分割繼承為登記原因，取得系爭土地所有權應有部分各3 分之1 。詎黃佳益於100 年2 月1 日以信託為登記原因，將系爭土地應有部分3 分之1 所有權移轉登記與黃李來枝（下稱系爭信託契約），乃侵害被上訴人之債權，又於同日設定擔保債權總金額300 萬元之第一順位普通抵押權與黃李來枝（下稱系爭抵押權），實則無擔保債權關係存在，依民法第87條第1 項規定自屬無效。又系爭借名登記契約於黃清龍死亡後即終止，被上訴人自得依系爭借名登記契約、民法第1148條第1 項、第113 條、第184 條、第179 條、準用或類推適用民法第550 條、第244 條第4 項、信託法第6 條規定為本件請求等語。求為判決：㈠黃李來枝、黃佳益就系爭土地所有權應有部分3 分之1 ，於100 年1 月31日所為信託契約之債權行為及於102 年2 月1 日所為信託登記之物權行為均應撤銷。
黃李來枝應將系爭土地於100 年2 月1 日經高雄市大寮地政事務所以信託為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復為黃佳益所有。㈡確認黃李來枝、黃佳益就系爭土地所有權應有部分3分之1 ，所設定之系爭抵押權及該抵押權所擔保之債權均不存在。黃李來枝應將系爭抵押權設定登記塗銷。㈢黃佳益、黃宏彬、黃鶯朱各應將其名下系爭土地所有權應有部分3 分之1 移轉登記為被上訴人所有。㈣前項聲明願供擔保准予宣告假執行。（原審被上訴人全部勝訴之判決，經上訴人聲明不服）於本院聲明如主文所示。
上訴人則以：系爭土地係黃洪素燕於75年3 月26日出賣與黃清
龍，並於75年4 月8 日登記完畢，非黃清龍與被上訴人有借名登記契約，且上訴人未於原審101 年度重訴字第154 號審理時自認。縱黃清龍與被上訴人有借名登記契約，惟自75年4 月8日迄今已逾15年，被上訴人於102 年5 月14日始起訴為本件請求，其請求權已罹於時效，黃宏彬、黃鶯朱、黃佳益自得拒絕。又黃佳益為系爭土地應有部分3 分之1 所有權人，自得辦理信託登記及設定系爭抵押權與黃李來枝，因黃佳益自99年1 月27日起至99年2 月22日止向黃李來枝借190 萬元，又於99年8月12日、27日向黃李來枝借60萬元、50萬元，系爭抵押權乃為擔保上開債權而設定等語置辯。於本院聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
兩造所不爭執之事項：
㈠被上訴人與被繼承人黃清龍（97年5 月21日歿）為兄弟；上訴
人黃李來枝、黃宏彬、黃鶯朱、黃佳益分別為被繼承人黃清龍之配偶及子女，均為繼承人。
㈡系爭土地業由黃宏彬、黃鶯朱、黃佳益以分割繼承為登記原因
，各登記取得系爭土地所有權應有部分3 分之1 。嗣黃佳益於
100 年2 月1 日以信託為登記原因，將系爭土地應有部分3 分之1 所有權移轉登記與黃李來枝，並於同日設定系爭抵押權與黃李來枝。
協商整理兩造之爭點如下：
㈠被上訴人與黃清龍間就系爭土地有無成立系爭借名契約？若有
，被上訴人得否以黃清龍死亡為終止事由，請求黃宏彬、黃鶯朱、黃佳益移轉登記系爭土地應有部分各3 分之1 與被上訴人？被上訴人之請求權時效是否已完成，而黃宏彬、黃鶯朱、黃佳益得拒絕給付？㈡黃李來枝、黃佳益間系爭信託契約之登記，是否有害於被上訴
人，而被上訴人得依信託法第6 條、準用或類推適用民法第24
4 條第4 項之規定，請求塗銷信託登記？㈢黃李來枝、黃佳益間系爭抵押權設定契約是否通謀虛偽意思表
示而屬無效？若是，被上訴人得依民法第113 條、第184 條、第179 條之規定，請求塗銷系爭抵押權設定登記？被上訴人與黃清龍間就系爭土地有無成立系爭借名契約？若有
，被上訴人得否以黃清龍死亡為終止事由，請求黃宏彬、黃鶯朱、黃佳益移轉登記系爭土地應有部分各3 分之1 與被上訴人？被上訴人之請求權時效是否已完成，而黃宏彬、黃鶯朱、黃佳益得拒絕給付？㈠按借名契約著重在當事人間信任關係，性質與委任契約同，應
類推適用委任關係終止、消滅規定，而按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅，但契約另有訂定，或因委任事務之性質，不能消滅者，不在此限，此觀民法第550條規定自明。（參照最高法院100 年度台上字第1854號裁判意旨）次按借名登記之財產若無特別約定，類推適用委任規定，出名人或其繼承人應於借名登記關係消滅後返還標的物於借名人或其繼承人。（參看最高法院102 年度台上字第1729號裁判要旨）又按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128 條前段定有明文。因此，於借名契約關係消滅後，始有請求返還借名登記財產於借名人之情事。從而借名登記財產之返還請求權消滅時效，應自借名契約關係消滅時起算。
㈡經查：被上訴人與黃清龍為兄弟；黃李來枝、黃宏彬、黃鶯朱
、黃佳益分別為被繼承人黃清龍之配偶及子女，均為繼承人一節，為兩造所不爭執（見本院卷第55頁至第56頁），並有戶籍謄本在卷可據（見原審102 年度司雄調字第191 號卷第61頁至第63頁）。另黃清旗為黃清龍及被上訴人之兄弟，其死亡後，曾由其繼承人即訴外人劉美枝、黃鼎洲、黃泓仁以上訴人為被告，起訴請求應塗銷系爭土地之信託暨抵押權設定登記，並將系爭土地之所有權移轉登記與原告等語，經原審以100 年度司雄調字第139 號及101 年度重訴字第154 號事件受理（下稱系爭土地前訴訟）後，上訴人乃於101 年7 月17日審理中具狀主張：「系爭土地係訴外人黃清貴一人向訴外人蔡清安購買，並由黃清貴一人出資」、「系爭土地購買時，因黃清貴無自耕農身分，係黃清貴借名登記在其當時之配偶黃洪素燕（現已離婚）之名下」、「系爭土地係黃清貴借名登記於黃清龍名下」、「系爭土地之實際所有權人僅為黃清貴一人」、「借名登記關係原係存在於黃清龍與黃清貴之間，黃清貴若願意全額給付予上訴人等因系爭土地所繳付之遺產稅及所有稅費等，上訴人願將土地移轉登記予黃清貴」、「97年5 月21日黃清龍過世後，當時其配偶黃李來枝為一不識字之婦人，因不甚明瞭系爭土地之緣由，加上因系爭土地衍生之遺產稅並非小額，黃李來枝為促使亡夫之兄弟等人出面處理，才會在代書王明章之建議下，發出催辦遺產繼承登記通知書。斯時，黃清貴曾向黃李來枝表示系爭土地乃其一人獨自出資購買，原登記前妻名下，後來借名登記於黃清龍名下，惟黃清貴又表示無力支付因此衍生之遺產稅費等，基此，上訴人等人當然不可能吃虧逕將土地登記予黃清貴，故迄今仍登記於上訴人之名下」等語一節，亦為兩造所不爭執（見本院卷第51頁至第53頁），並有該等起訴狀暨證13即97年6 月9 日催辦遺產繼承登記通知書、101 年7 月17日民事答辯狀在卷可稽（見原審100 年度司雄調字第139 號卷第
3 頁至第7 頁、第62頁、101 年度重訴字第154 號卷第75頁至第79頁）。佐以上開催辦遺產繼承登記通知書乃寄與黃清龍之兄弟，並言及系爭土地恐非黃清龍單獨所有等語，上訴人復於前揭答辯狀表示：發出催辦遺產繼承登記通知書後，被上訴人曾向黃李來枝表示系爭土地乃其一人獨自出資購買，原登記前妻名下，後來借名登記於黃清龍名下等語，如此足認上訴人於97年6 月9 日寄發催辦遺產繼承登記通知書與黃清旗及被上訴人後，不僅遭黃清旗之繼承人劉美枝、黃鼎洲、黃泓仁起訴請求應塗銷系爭土地之信託暨抵押權設定登記，並將系爭土地之所有權移轉登記與原告，復即經被上訴人告知系爭土地乃借名登記於黃清龍名下一情，而為上訴人所明知。
㈢次查：於系爭土地前訴訟審理中，證人方朝聰即被上訴人委託
辦理系爭土地買賣及移轉登記予黃清龍之代書結證稱：當初是黃清貴要購買農地，委託我覓尋，我才負責介紹系爭土地及承辦系爭土地過戶事宜。簽訂合約時黃清貴及其前配偶黃洪素燕均有在場。購地的錢是黃清貴所出資，但因買農地需具備農民身分，土地才能過戶，因黃洪素燕職業是家管，可以幫農，所以我就幫黃洪素燕申請自耕能力證明書，系爭土地始借名登記在黃洪素燕名下；75年4 月間黃清貴來找我，要將系爭土地以買賣為由過戶登記給黃清龍，但雙方沒有簽訂買賣契約，且黃清龍也沒有實際支付價款。又我不認識黃清龍，黃清龍也沒有出面，印章跟戶籍謄本都是黃清貴拿給我辦理系爭土地過戶登記等語（見原審101 年度重訴字第154 號卷第62頁至第64頁），核與證人黃洪素燕於系爭土地前訴訟審理中結證稱：系爭土地是我與黃清貴在未離婚前所購買，我也有出資，但金額多少不記得，當初農地要有自耕農資格才能買，所以交由代書處理，黃清貴經營工廠不能登記，就將我變成自耕農身分登記在我名下，嗣因我賭博輸錢，怕我名下之系爭土地會被拍賣，就過戶給黃清龍。他們兄弟感情很好，也沒寫什麼契約就過戶給黃清龍，黃清龍未拿錢給我等語大致相符（見原審101 年度重訴字第154 號卷第95頁至第97頁）。此外，被上訴人於系爭土地前訴訟審理中以證人身分結證稱：登記為黃洪素燕所有之系爭土地是我本人出資購買的，之後因黃洪素燕行為不正，在外面欠債，怕系爭土地被查封，故過戶給黃清龍，又基於兄弟關係信賴他，故沒有寫過戶契約書等相關資料。原地主蔡清安是透過代書方朝聰介紹給我認識而以420 多萬元購買系爭土地，資金來源是我與黃洪素燕投資養蝦之盈餘。我都交付現金，之後再分三期現金交付。我與蔡清安及方朝聰共同去銀行領錢，再當場交給他簽收等語後，上訴人乃於斯日向原審法院表示不爭執被上訴人之證詞，嗣並依原審法院指示於101 年9 月28日具狀補呈被上訴人華南銀行暨鳳山市農會存摺影本，及標示出與系爭土地買賣契約繳納價金日期之提款紀錄等節，亦有系爭土地前訴訟101 年8 月17日言詞辯論筆錄及證人具結結文、101年9 月28日民事陳報狀、土地買賣契約書影本2 份及華南銀行暨鳳山市農會存摺影本在卷可憑（見原審101 年度重訴字第15
4 號卷第85頁至第89頁、第88頁、第106 頁至第127 頁、第72頁至第73頁、原審100 年度司鳳調字第139 號卷第9 頁），足認系爭土地確係被上訴人出資，向原地主蔡清安所購得，而先後借名登記與黃洪素燕、黃清龍。是以，上訴人主張：系爭土地係黃洪素燕於75年3 月26日出賣與黃清龍，並於75年4 月8日登記完畢，非黃清龍與被上訴人有借名登記契約，且上訴人未於原審101 年度重訴字第154 號審理時自認等語，顯與事實不符，自不足採。
㈣又查：系爭土地業由黃宏彬、黃鶯朱、黃佳益於97年8 月22日
以分割繼承為登記原因，各登記取得系爭土地所有權應有部分
3 分之1 。嗣黃佳益於100 年2 月1 日以信託為登記原因，將系爭土地應有部分3 分之1 所有權移轉登記與黃李來枝，並於同日設定系爭抵押權與黃李來枝一情，亦為兩造所不爭執（見本院卷第55頁至第56頁），並有高雄市政府地政局大寮地政事務所102 年8 月21日高市地寮登字第00000000000 號函附系爭土地登記公務用謄本暨異動索引清冊、登記申請案等資料在卷可參（見原審卷第23頁至第50頁），足認上訴人雖於97年6 月
9 日寄發催辦遺產繼承登記通知書與被上訴人後，即明知系爭土地乃被上訴人借名登記於黃清龍名下，猶逕行分割黃清龍之遺產，並將尚登記為黃清龍所有之系爭土地登記由黃宏彬、黃鶯朱、黃佳益各取得應有部分3 分之1 ，再由黃佳益將系爭土地應有部分3 分之1 所有權信託移轉登記與黃李來枝並設定系爭抵押權與黃李來枝。因被上訴人與黃清龍間就系爭土地確曾成立系爭借名契約，而黃清龍業於97年5 月21日死亡，依首揭說明，系爭借名契約自應終止，且類推適用委任規定，上訴人為黃清龍之繼承人，於系爭借名登記關係消滅後自負有返還系爭土地與借名人即被上訴人之義務。又因於97年5 月21日黃清龍死亡致系爭借名契約關係消滅後，被上訴人就系爭土地之返還請求權消滅時效始開始起算，而被上訴人於102 年5 月14日提起本訴，有民事起訴狀在卷可參（見原審卷第3 頁），足認被上訴人之請求權時效尚未完成。是以上訴人主張：縱黃清龍與被上訴人有借名登記契約，惟自75年4 月8 日迄今已逾15年，被上訴人於102 年5 月14日始起訴為本件請求，其請求權已罹於時效等語，於法尚有未合，自無足採。
㈤至上訴人又主張：依證人黃崑森（即黃長）證述其認為是經營
其所投資工廠獲利所得去購買系爭土地等語，及對照其當庭提出之72年度帳冊資料，編號17記載申請臣祥公司，編號18記載買中庄地段3559、3560及3560-1等土地，價款為4,186,600 元等語，核與系爭土地係於72年間所購置相符，從而證人黃崑森證述應可採信。又被上訴人於系爭土地前訴訟中陳述：因被上訴人兄弟有意見，故被上訴人於77年之後即未再參與企業社與公司經營等語。因此，系爭土地係由被上訴人兄弟所投資之工廠或台祥企業社盈餘資金所購買，供台祥企業社及臣祥公司搬遷使用。而系爭土地係由台祥企業社及臣祥公司管理使用，且被上訴人自77年起已無經營台祥企業社及臣祥公司，自無管理使用處分系爭土地，即借名登記契約之要件不符，是被上訴人非系爭土地之實質所有權人等語，並引用證人黃崑森之證述、帳冊資料、原審101 年度重訴字第154 號101 年8 月17日言詞辯論筆錄。惟查：
⒈依證人黃崑森提出之63年至72年度帳冊資料所示：黃崑森、黃
清旗及被上訴人曾於63年度提出資金創業，惟已於64年9 月停止營業，黃崑森之配偶於64年間即取回投資款15,000元，嗣於65年5 月10日又另行創業，當時投資者亦為黃崑森、黃清旗及被上訴人，且前2 年並無盈餘，係於67年有盈餘2200元、68年有盈餘442,003元，惟69年間復有虧損217,782元，於70年、71年及72年之盈餘則分別為678,900元、1,745,262元、2,201,01
7 元（見本院卷第118頁背面至第121頁、第123頁、第125頁、第126頁、第127頁），可知被上訴人於72年9 月14日向蔡清安購買系爭土地時所支出之現金4,236,793 元，若資金來自上開經營之盈餘，則算至71年僅有2,650,583 元，顯有不足。況且，以72年之收支記載為全年度總支出6,878,697元、總收入8,895,314元，若該年度第18項買系爭土地及同段3560-1地號土地之價金為4,186,600 元確為該年度經營之費用，則該年度之總支出即非6,878,697 元，且觀諸支出明細中尚有被上訴人夫妻支出之伙食、子女零用錢等個人流水帳一節，亦有該明細影本在卷可憑（見本院卷第126頁背面至第127頁），益徵支出明細應含被上訴人之個人流水帳，並非全屬被上訴人以黃崑森及黃清旗投資款經營工廠之帳目。佐以證人黃崑森乃結證稱：其認為購買系爭土地之資金係兄弟投資經營工廠之獲利所得等語（見本院卷第110 頁），而證人黃崑森顯持有上開帳冊資料，且詳細載有各年度收入金額、支出明細及金額、盈餘及投資情形，若購買系爭土地之資金確係來自經營工廠之盈餘，證人黃崑森應可明確指出。惟其並未為之，且72年間之支出總額又顯未計入購買系爭土地等之價金，如此自無從認定系爭土地係以黃崑森、黃清旗及被上訴人共同投資經營之工廠盈利所購買。再者，縱認係以黃崑森、黃清旗及被上訴人共同投資經營之工廠盈利購得系爭土地，因黃崑森一再證述兄弟投資情形需以帳冊記載為據等語（見本院卷第113 頁至第114 頁），惟該等帳冊僅記載黃崑森、黃清旗及被上訴人之出資，並未記載上訴人之被繼承人黃清龍亦有出資及其數額（見本院卷第119 頁暨背面），足認證人黃崑森證述黃清龍亦有投資等語，與事實不符，而不可採。又黃清龍既未投資被上訴人經營之工廠，僅係因與被上訴人有系爭借名契約而成為系爭土地登記名義所有人，其繼承人即上訴人自無從以證人黃崑森證述：其認為購買系爭土地之資金係兄弟投資經營工廠之獲利所得等語及72年帳冊記錄，拒絕被上訴人依系爭借名契約請求履行返還系爭土地之義務。
⒉因系爭土地非由被上訴人兄弟所投資之工廠或台祥企業社盈餘
資金所購買，雖供台祥企業社及臣祥企業股份有限公司（下稱臣祥公司）使用，惟台祥企業社乃由黃清旗於69年7 月22日登記成立、臣祥公司則於72年9 月16日設立，均非系爭土地之所有人，且臣祥公司係於系爭土地買賣契約成立後始設立一節，有營利事業登記證、公司基本資料及變更登記事項卡等影本在卷可憑（見本院卷第96頁至第98頁、第161 頁），如此尚無從認定系爭土地為台祥企業社及臣祥公司所有而管理，亦無由認定臣祥公司於成立之初即有盈餘可提供作為購地資金及被上訴人非系爭土地借名契約之借名人。是以，上訴人主張：系爭土地係由台祥企業社及臣祥公司管理使用，被上訴人自77年起已無經營台祥企業社及臣祥企業股份有限公司，自無管理使用處分系爭土地，即與借名登記契約之要件不符，被上訴人非系爭土地之實質所有權人等語，均與事實不符，亦非可採。
㈥上訴人又主張：若上訴人依系爭借名契約消滅法律關係返還系
爭土地與被上訴人，上訴人尚須負擔鉅額之土地增值稅，殊為不公；且依民法第546 條第1 項、第3 項規定，被上訴人應負擔借名登記期間系爭土地之地價稅、繼承登記時繳納之遺產稅；又上訴人前已通知被上訴人儘速辦理繼承登記，因被上訴人遲為出面處理系爭土地繼承登記事宜，上訴人始將系爭土地登記於黃宏彬、黃鶯朱、黃佳益名下，並為此支出鉅額遺產稅，被上訴人俟上訴人完納遺產稅後，始提起本件訴訟，有違誠信原則或權利濫用等語。惟：
⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕
自己之給付，民法第264 條第1 項前段定有明文。又按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，最高法院59年台上字第850 號民事判例要旨可資參照。因系爭借名契約性質與委任契約同，應類推適用委任規定，而受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息，為民法第546 條第
1 項所明定。亦即出名人若因系爭借名契約而支出必要費用，固得依上開規定請求借名人償還。惟此尚非出名人與借名人間有立於互為對待給付之關係，若借名人未償還必要費用，出名人即得為同時履行抗辯拒絕履行受委任事務。
⒉經查：系爭土地未辦理繼承登記前，上訴人即已知被上訴人為
借名人，系爭土地非屬黃清龍之遺產，上訴人猶逕為分割登記，業如前述，該繼承登記時繳納之遺產稅是否係屬必要費用，非無疑義。又上訴人所指土地增值稅則尚未發生，自非上揭規定所指必要費用。至於上訴人所指已代繳借名登記期間發生之系爭土地地價稅，則僅有100 年至102 年合計24,099元一節，有上訴人提出之地價稅繳款書影本在卷可考（見本院卷第92頁至第94頁），其餘地價稅則已由他人繳納，亦據被上訴人提出地價稅繳款書影本為憑（見本院卷第68頁至第79頁），如此自無從認定被上訴人於上訴人完納遺產稅及繳納地價稅後，提起本件訴訟，有何違反誠信原則或權利濫用情事。又若上訴人確已支出24,099元及其他必要費用，則係屬得否依上揭規定向被上訴人請求償還之另一問題，尚非屬被上訴人應立於互為對待給付之關係。是以依前開說明，上訴人自不得據此拒絕履行受委任事務。從而，上訴人之主張均非可採。
黃李來枝、黃佳益間系爭信託契約之登記，是否有害於被上訴
人，而被上訴人得依信託法第6 條、準用或類推適用民法第24
4 條第4 項之規定，請求塗銷信託登記？㈠按信託行為有害於委託人之債權人權利者，債權人得聲請法院
撤銷之，信託法第6 條第1 項定有明文。其立法理由謂：為防止委託人藉成立信託脫產，害及其債權人之權益，爰參考民法第244 條第1 項之規定，於本條第1 項規定信託行為有害於委託人之債權人之權利者，債權人得聲請法院撤銷之，而不以委託人於行為時明知並受益人於受益時亦如其情事者為限，以保障委託人之債權人，並期導信託制度於正軌等語。職故，信託法第6 條第1 項乃民法第244 條之特別規定，不以委託人於行為時明知並受益人於受益時亦如其情事者為其要件。又二者法律效果均為撤銷詐害債權行為而具有形成力，故民法有關債權人撤銷詐害行為之規定，亦可類推適用於撤銷信託行為。又按債權人依民法第244 絛第1 項或第2 項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244 條第4項前段定有明文。
㈡經查：系爭土地未辦理繼承登記前，上訴人即已知被上訴人與
黃清龍間有系爭借名契約，系爭土地非屬黃清龍之遺產，詎上訴人猶逕為分割登記，甚至黃佳益尚與黃李來枝成立系爭信託契約，將系爭土地應有部分3分之1移轉登記與黃李來枝一情，已如前述，足認被上訴人未能逕依系爭借名契約請求黃李來枝返還該信託土地。因此，該信託登記顯已影響被上訴人依系爭借名契約行使返還請求權。是以揆諸前開說明，被上訴人主張其得依信託法第6 條，並類推適用民法第244條第4項之規定，請求黃佳益、黃李來枝塗銷系爭信託登記等語，應為可採。
㈢至上訴人主張：黃佳益確實有向黃李來枝借款，黃佳益始辦理
信託登記擔保該借款債權等語。惟黃佳益及黃李來枝均明知系爭土地僅係借名登記與黃清龍，非其遺產一情，已如前述，足認黃佳益及黃李來枝均明知無從因繼承關係而取得系爭土地之所有權。因此，依常情而論，黃李來枝既知系爭土地非黃佳益所有，自無可能同意以系爭信託契約及登記以擔保其借款債權。是以上訴人上開主張，與事實有悖，顯無足採。
黃李來枝、黃佳益間系爭抵押權設定契約是否通謀虛偽意思表
示而屬無效？若是，被上訴人得依民法第113 條、第184 條、第179 條之規定，請求塗銷系爭抵押權設定登記？㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效
，民法第87條第1 項定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號判例要旨可資參照。職故，本件被上訴人主張黃李來枝、黃佳益間系爭抵押權設定契約為通謀虛偽等語，自應由被上訴人負舉證責任。次按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，最高法院73年台抗字第472 號民事判例要旨可資參照。
㈡經查：上訴人於97年5 月21日黃清龍死亡後、97年8 月22日辦
理繼承登記前即知系爭土地為被上訴人借名登記與黃清龍一節，業據被上訴人提出系爭土地前訴訟資料證明如上，詎黃李來枝、黃佳益竟仍於100 年2 月1 日設定系爭抵押權，又如前所述，就常情而論，黃李來枝既知系爭土地非黃佳益所有，已無可能同意以系爭信託契約及登記以擔保借款債權，遑論再於同日設定系爭抵押權以擔保借款債權，此乃益徵黃李來枝、黃佳益間成立之系爭抵押權設定契約悖於常情。再者，上訴人固主張：黃佳益自99年1 月27日起至99年2 月22日止向黃李來枝借款190 萬元，及分別於99年8 月12日、27日向黃李來枝借款60萬元、50萬元等語，而該等金額顯非小額款項，惟黃李來枝並未提出任何提領款項證明，僅以黃李來枝與訴外人高世榮之買賣契約書暨土地所有權買賣移轉契約書等申請移轉登記資料、黃佳益與訴外人蔡正育之抵押權設定暨塗銷申請登記資料，及訴外人陳慧英出具與黃李來技之60萬元收據為憑，有上訴人10
2 年10月22日民事補呈狀暨附件在卷可參（見原審卷第74頁至第102 頁）。而上開文書均無隻字片語記載黃李來枝曾交付30
0 萬元款項與黃佳益，佐以系爭抵押權設定契約乃記載擔保債權種類及範圍為99年9 月1 日消費性貸款等語，有系爭抵押權設定契約在卷可證（見原審卷第35頁至第37頁），如此自無從據以認定黃李來枝曾於99年9 月1 日實際交付黃佳益3 百萬元。被上訴人既以上開情事，主張黃李來枝、黃佳益間系爭抵押權設定契約屬通謀虛偽意思表示等語（見本院卷第107 頁至第
108 頁），而上訴人復未能證明黃李來枝及黃佳益間曾有3 百萬元資金往來，是以揆諸上開說明，被上訴人之主張應屬可採。
㈢至上訴人主張：黃李來枝、黃佳益若欲詐害被上訴人之權利，
上訴人取得系爭土地所有權後理應儘速移轉登記與第三人，而非置於自己名下；另黃李來枝、黃佳益於100 年2 月1 日設定系爭抵押權時，未有第三人請求返還系爭土地，黃李來枝、黃佳益即無通謀虛偽之必要等語，均係空泛推卸之詞，尚不足恃以認定系爭抵押權設定契約非通謀虛偽意思表示，自非足採。因黃李來枝、黃佳益間系爭抵押權設定契約乃為通謀虛偽意思表示而屬無效，黃佳益、黃李來枝本應塗銷系爭抵押權設定登記，卻猶怠於行之。而被上訴人得依系爭借名契約請求黃佳益返還系爭土地應有部分3 分之1 ，即移轉所有權登記，因黃李來枝、黃佳益上開所為顯已損及其債權。是以揆諸上開判例意旨，被上訴人主張：其得依民法第184 條侵權行為之法律關係，請求塗銷系爭抵押權設定登記等語，即為可採。另被上訴人尚主張依民法第113 條、第179 條之規定為本件請求等語，惟其因未同時主張行使代位權，尚非可採，附此敘明。
綜上所述，被上訴人本於系爭借名登記契約、繼承、侵權行為
之法律關係，依民法第244 條第4 項、信託法第6 條之規定，請求撤銷黃李來枝、黃佳益就系爭土地所有權應有部分3 分之
1 ，於100 年1 月31日所為信託契約之債權行為及於102 年2月1 日所為信託登記之物權行為；黃李來枝應將系爭土地於10
0 年2 月1 日經高雄市大寮地政事務所以信託為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復為黃佳益所有。確認黃李來枝、黃佳益就系爭土地所有權應有部分3 分之1 ，所設定之系爭抵押權及該抵押權所擔保之債權均不存在；黃李來枝應將系爭抵押權設定登記塗銷。及黃佳益、黃宏彬、黃鶯朱各應將其名下系爭土地所有權應有部分3 分之1 移轉登記為被上訴人所有，為有理由，應予准許。是則原審為被上訴人全部勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 9 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 劉定安法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 9 日
書 記 官 盧雅婷附註：
民事訴訟法第466 條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。