臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度重上字第42號上 訴 人即被上訴人 郭憲明訴訟代理人 王炯棻律師
洪仁杰律師上 訴 人 鄭蓋聖訴訟代理人 李昌明律師被 上訴人 鄭志成訴訟代理人 鄭美玲律師
王伊忱律師上列當事人間請求給付契約款事件，兩造對於民國103 年3 月4日臺灣高雄地方法院102 年度重訴字第93號第一審判決各自提起上訴，本院於103 年12月31日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於：㈠駁回上訴人郭憲明後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請；㈡命上訴人鄭蓋聖給付上訴人郭憲明逾新臺幣壹佰捌拾參萬貳仟參佰玖拾貳元本息，及該部分假執行之宣告；㈢訴訟費用負擔（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄㈠部分，被上訴人鄭志成應給付上訴人郭憲明新臺幣肆佰零陸萬玖仟零捌拾捌元，及自民國一０一年十二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上開廢棄㈡部分，上訴人郭憲明於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
郭憲明其餘上訴駁回。
鄭蓋聖其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人鄭蓋聖負擔十分之一、被上訴人鄭志成負擔十分之八，其餘由上訴人郭憲明負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人郭憲明提供新臺幣壹佰肆拾萬元為被上訴人鄭志成供擔保後，得假執行。被上訴人鄭志成於提供新臺幣肆佰零陸萬玖仟零捌拾捌元為上訴人郭憲明供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人郭憲明主張：被上訴人鄭志成、上訴人即被上訴人鄭蓋聖於民國99年8 月3 日與郭憲明簽立不動產共同開發契約，雙方約定就鄭志成所有，坐落高雄市○○區○○段○○ ○○ ○○ ○○○○ ○號（即合併分割前同地段第5 、
6 、7 、8 、12地號），權利範圍均為全部之土地（以下合稱甲地），及鄭蓋聖所有，坐落高雄市○○區○○段○○○○○號，權利範圍全部之土地（下稱乙地，重測前為高雄市○○區○○○段○○○○ ○號土地，與甲地合稱系爭土地）開發事宜，由郭憲明先行墊付費用，排除系爭土地上之抵押權設定登記，並向主管機關申請開發許可、整地後，將系爭土地交予郭憲明出售，俟取得系爭土地售地款，則於扣除墊付費用後，分配兩造利得（下稱系爭契約）。嗣系爭土地開發完成，其中乙地於99年12月7 日以新台幣（下同）1,331 萬元售予訴外人何清壽，由鄭蓋聖收訖前開售地款，並於100 年
5 月18日辦畢所有權移轉登記（下稱乙買賣契約）；而甲地中第6 、7 及8-2 地號土地，則於100 年2 月26日由鄭志成授權鄭蓋聖以2,100 萬元售予何清壽，由鄭志成收訖前開售地款後，於101 年12月17日辦畢所有權移轉登記（下稱甲買賣契約）。詎鄭蓋聖、鄭志成拒不給付墊付款及郭憲明應受分配之利潤，惟郭憲明於系爭土地開發階段，已就甲地墊付如附表一編號4-1 、4-2 、5 所示費用，並應受分配甲地開發售地利潤4,050,760 元；就乙地墊付如附表二編號4-1 、4-2 、4-3 、5 所示費用，並應受分配乙地開發售地利潤1,819,120 元，合計鄭志成應給付郭憲明4,960,760 元；鄭蓋聖應給付郭憲明2,368,420 元。為此爰依系爭契約之法律關係，提起本件訴訟等情。並於原審聲明：㈠鄭志成應給付郭憲明4,960,760 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡鄭蓋聖應給付郭憲明2,368,420元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人即被上訴人鄭蓋聖則以：系爭契約係承攬與委任契約之聯立，性質上為類似於承攬之非典型契約。系爭契約第9條關於利潤分配之約定，即郭憲明依約履行土地開發及出售義務之報酬，倘未履行開發義務即不得領取前開報酬。惟郭憲明迄未完成乙地之整地、規則、綠化及庭園等開發事項，無從創造土地效能、提升土地價值，即不得支領土地開發報酬，況依系爭契約第2 條約定，郭憲明本有負擔土地開發所須簡易水土保持及整地等費用之義務，自不得事後要求鄭蓋聖支付如附表二所示開發費用。又鄭蓋聖透過訴外人簡元正介紹，將乙地以素地狀態售予何清壽，郭憲明既未依約履行仲介售地義務，亦不得支領報酬等語置辯。
三、被上訴人鄭志成則以：依系爭契約第1 至3 條及第5 條約定，郭憲明應先完成土地開發事宜，始得依系爭契約第9 條約定分配開發利潤，而甲地為山坡地，依水土保持法第12條第
1 項、第2 項規定，須待主管機關核定水土保持義務人提出之水土保持計畫書後，始得就甲地為開發或利用，惟郭憲明逾期未繳納甲地中第7 地號、乙地及松埔段第8 地號土地之山坡地開發利用回饋金509,652 元，遭主管機關即改制前之高雄縣政府（下稱高雄縣政府）駁回前開土地之簡易水土保持申請案；至於甲地中第5 、6 地號土地之簡易水土保持申請案，則因郭憲明自行撤回申請，致未能整地開挖。郭憲明自99年8 月3 日締約時起迄101 年3 月1 日止，歷時1 年7月，均未依約履行開發義務，甲地因而陷於無法開發之狀態，已有給付不能情事，鄭志成嗣於101 年3 月9 日寄發存證信函催告郭憲明於文到15日內完成土地開發事宜（該信函於
101 年3 月12日送達郭憲明），詎郭憲明仍置之不理，鄭志成遂於101 年4 月2 日以存證信函解除或終止系爭契約，該信函業於101 年4 月5 日送達郭憲明，兩造自斯時起即無系爭契約關係存在，郭憲明猶執系爭契約之法律關係請求鄭志成給付利潤，即屬無據。又鄭志成既未授權鄭蓋聖出售甲地，亦未授權鄭蓋聖代理自己與何清壽簽立甲買賣契約，鄭志成在系爭契約關係終止或解除後，始於101 年10月12日就甲地中第6 、7 、8-2 地號土地與何清壽達成訴訟上和解，並作成台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）100 年度重訴字第
286 號和解筆錄，同意將甲地中第6 、7 、8-2 地號土地所有權移轉予何清壽，顯非透過郭憲明或其委託之人取得售地締約之機會，郭憲明請求分配售地利潤，即屬無稽等語置辯。
四、原審判決鄭蓋聖應給付郭憲明1,969,120 元本息，並駁回郭憲明其餘之訴。郭憲明、鄭蓋聖不服，提起上訴。郭憲明並於本院聲明：㈠原判決不利於郭憲明部分廢棄。㈡上開廢棄部分，鄭志成應給付郭憲明4,960,760 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢鄭蓋聖之上訴駁回（原審判決郭憲明請求鄭蓋聖給付費用及利潤本息敗訴部分，未據郭憲明上訴，已告確定，見本院卷第53頁）。鄭蓋聖則聲明：㈠原判決不利於鄭蓋聖部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。鄭志成則聲明：郭憲明之上訴駁回。
五、本件不爭執事項：㈠99年8 月3 日鄭志成就其所有之甲地、鄭蓋聖就其所有之乙
地與郭憲明簽立系爭契約，於契約首段揭示由鄭志成、鄭蓋聖分別提供甲地、乙地，郭憲明則出資規劃整理開發系爭土地及專任銷售，並以每1,000 平方公尺新台幣150 萬元，作為雙方合作開發土地之基本成本，且就土地分售價款之結算之分配方式，於系爭契約第9 條、第13條約定如下：
⒈系爭契約第9 條約定銷售所得金額依下列原則辦理分配：
⑴土地分售之銷售價款，由郭憲明全權依市場機制調整訂定之。
⑵銷售金額超底價部分（即每1,000 平方公尺150 萬元）扣除
所有成本後，所得開發利潤由鄭志成、鄭蓋聖分得50% ，郭憲明分得50% 。郭憲明亦得要求分配同額（銷售額）土地為分配款。
⑶銷售所得金額分配優先順序為：
①第一順位支付銷售應付仲介費用、因所有權移轉、抵押權塗銷之各項規費費用。
②第二順位支付郭憲明所支出之工程款，依銷售土地比例分配之。
③結算。開發所得利潤由鄭志成、鄭蓋聖分得50% ，郭憲明分得50%。
⒉系爭契約第13條約定：本約土地共同合作開發，兩造均同意
於出售總價款分次分配，結算時郭憲明應提供工程費用收支明細及單據等佐證資料，供鄭志成、鄭蓋聖查核比對並表示意見。雙方應依據查核比對結果，協商費用差額找補之方式。
㈡郭憲明已於99年8 月3 日簽立系爭契約時，給付鄭蓋聖50萬元，由鄭蓋聖收訖。
㈢郭憲明於系爭契約存續期間，曾就甲地、乙地為下列開發行為：
⒈以訴外人吳靜茹之名義，於99年9 月6 日就甲地中第7 地號
土地、乙地及松埔段第8 地號土地之整坡挖、填作業，向高雄縣政府提出簡易水土保持申報書。
⒉以訴外人吳靜慧之名義，於99年9 月6 日就甲地中第5 、6
地號土地之整坡挖、填作業，向高雄縣政府提出簡易水土保持申報書，嗣於99年9 月7 日撤銷申請。
㈣鄭蓋聖於99年12月7 日就乙地，委由吳靜茹代理與何清壽簽立買賣契約，雙方約定買賣價金為1,331 萬元。
㈤乙地之使用分區為一般農業區，使用地類別為農牧用地，於
99年11月11日設定最高限額抵押權200 萬元，以擔保鄭蓋聖對抵押權人簡元正之債務，嗣以100 年3 月1 日買賣為原因，於100 年5 月18日辦畢移轉登記於何清壽名下。㈥甲地之使用分區均為一般農業區，使用地類別均為農牧用地，其中各該土地所有權異動情形如下：
⒈松埔段第6 地號土地於101 年12月17日辦畢所有權移轉登記於何清壽名下。
⒉松埔段第7 地號土地於101 年12月17日辦畢所有權移轉登記於吳仲順名下。
⒊松埔段第8-2 地號土地於101 年12月17日辦畢所有權移轉登記於何秀雲名下。
⒋松埔段第5 地號土地現仍登記於鄭志成名下。
㈦鄭志成於101 年3 月9 日以郭憲明未依約履行甲地開發義務
為由，以存證信函催告，郭憲明應於文到15日內完成簡易水土保持申報、開發設計、監造、施工等程序，並取得主管機關許可，屆期如未完成即解除系爭契約，該函文業於101 年
3 月12日送達郭憲明。㈧鄭志成與何清壽就甲地中第6 、7 及8-2 地號土地所生買賣
爭議，於101 年10月12日在高雄地院100 年度重訴字第286號請求履行契約事件（下稱他案）達成和解，並作成和解筆錄，雙方約定其於100 年2 月26日簽立之買賣契約仍有效存在，惟將買賣價金變更為2,175 萬元（下稱系爭和解筆錄）。
㈨鄭蓋聖已向郭憲明清償塗銷乙地抵押權所需必要費用312,96
0 元，該款項不在郭憲明本件求償費用之列。㈩郭憲明就甲地中第6 、7 及8-2 地號土地及乙地售予何清壽
一事，迄未給付仲介費予訴外人即仲介人遠見房屋仲介有限公司（下稱遠見公司）。
六、本件爭點為：㈠系爭契約是否經合法解除或終止？㈡郭憲明依系爭契約第9 條約定，請求鄭志成、鄭蓋聖分別給付甲地、乙地之開發費用、仲介費及利潤，有無理由？有無損益相抵原則之適用？數額若干？茲將本院判斷分述如下：
㈠系爭契約是否經合法解除或終止？⒈按所謂契約之聯立，係指數內容不同之契約相互間具有結合
之關係而言，如租賃契約與典權設定契約互相結合訂立，即為適例。至於聯立之各個契約相互間是否具有依存關係，應綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣及其他具體情事，並本於誠信原則，為斷定之標準。有最高法院77年度台上字第1286號、86年度台上字第2278號、90年度台上字第1779號判決要旨可資參照。
⒉郭憲明主張：系爭契約為一個繼續性契約，性質上無法由鄭
蓋聖或鄭志成之任一人主張一部解除，惟系爭契約旨在針對不同土地而為開發，性質上係屬給付可分之標的，是在不違反兩造締約真意之原則下，得視個別土地開發後價值提升之情形，允由雙方合意終止部分契約，分售土地（見本院卷第
219 至222 頁）等語。鄭蓋聖及鄭志成則以：系爭契約性質上為類似於承攬之非典型契約，其內容兼具承攬契約與委任契約內容，惟彼此間互為依存，而為契約聯立，非完成承攬任務，不能分售土地，更不能請求分配開發利潤，其給付為不可分（見本院卷第71、79至81頁）等語置辯。
⒊經查：
⑴由系爭契約首段揭示「為土地共同合作開發，經雙方同意由
甲方（即鄭志成、鄭蓋聖）提供土地，由乙方（即郭憲明）出資，於土地上規劃整理開發及專任銷售，並以每1,000 平方公尺150 萬元為雙方合作開發基本土地成本」（見原審卷㈠第9 頁背面）等語，並就土地開發事宜，於系爭契約第1、2 、3 條約定，以甲地及乙地中平坦地為共同開發面積，由郭憲明負擔以完成開發為目的所需之一切費用，並委託專業人士進行設計、監造事宜，復於系爭契約第4 、6 條約定，鄭蓋聖、鄭志成負有保全系爭土地產權、塗銷抵押設定，及將系爭土地移交郭憲明接管等協力義務（見原審卷㈠第9至10頁）；就土地銷售事宜，於系爭契約第9 條第1 項、第12條A 項第1 目第1 款約定，土地分售之銷售價款由郭憲明全權依市場機制調整訂定，而鄭蓋聖、鄭志成非經郭憲明同意，不得將系爭土地轉讓或設定負擔（見原審卷㈠第10頁）等語，足見郭憲明與鄭志成、鄭蓋聖二人係以同一締約行為，結合具承攬性質之土地開發契約，及具委任性質之土地委託銷售契約內容訂定系爭契約，揆諸首揭說明，系爭契約性質上即屬契約之聯立。
⑵又系爭契約首段即明文揭示兩造負有「共同合作開發」系爭
土地之義務，並於系爭契約第2 條但書約定，以甲地及乙地平坦地部分為共同開發面積（見原審卷㈠第9 頁背面）等語明確，可見乙地非平坦部分，即不在共同合作開發範圍內。再參諸兩造於他案不爭執為真正之地籍圖及道路示意圖顯示，甲地即第5 、6 、7 、8-2 地號土地雖櫛次比鄰，惟僅其中第6 、7 地號土地上有道路通過，其餘第5 、8-2 地號土地非經第6 、7 地號土地，不能聯外通行（見原審卷㈠第11
3 頁背面、第115 頁，他案卷第5 頁），鄭蓋聖在他案審理中亦證稱：乙地未面臨道路，須經甲地才能通行（見他案卷第76頁）等語，及郭憲明為履行系爭契約開發義務，於99年
9 月6 日以甲地中第5 、6 地號土地為一開發單位；以甲地中第7 、8-2 地號土地、乙地及松埔段第8 地號土地為另一開發單位，分別撰具簡易水土保持申報書，向高雄縣政府提出簡易水土保持開發申請（見原審卷㈠第118 至136 頁、第
101 至117 頁），依各該申報書檢附剖面圖、挖填方區位圖及水土保持設施配置圖顯示，開發行為旨在順應地形開挖整地，使基地與產業道路相連接，並為邊坡修整，設置擋土、排水設施（見原審卷㈠第127 至129 頁、第109 頁背面至11
0 頁）等一切情事，可知開發行為旨在使甲地中第5 、8-2地號土地及乙地平坦部分透過開挖整地之方法，經由連接甲地中第6 、7 地號土地上之產業道路，取得對外適當聯絡方法，以提高地利，使鄭志成、鄭蓋聖同受甲地及乙地平坦地全區開發所帶來之純粹經濟上利益，足認郭憲明對鄭志成、鄭蓋聖應履行之開發義務，性質上為不可分。惟兩造於系爭契約第7 條並未明定土地開發期限，係屬給付無確定期限之債，依民法第229 條規定，郭憲明於鄭志成、鄭蓋聖得請求給付時起，經催告而未給付，始負遲延開發責任。而催告係意思通知之一種，鄭志成、鄭蓋聖既為系爭契約當事人之一方，即應由其全體向郭憲明為定期催告，始生合法催告之效力，亦堪認定。
⑶再者，兩造就系爭土地銷售利益之分配，於系爭契約第9 條
及第13條約定，按土地出售總價款分次分配，並就個別售出土地之銷售金額超逾雙方合作開發土地之基本成本（即底價）部分，扣除銷售應付之仲介費、辦理所有權移轉及抵押權塗銷之各項規費、開發工程款後之餘額，由郭憲明與地主各分得50% （見原審卷㈠第10頁）等語，為兩造所不爭執，佐以鄭蓋聖在他案審理中證稱：鳳山市農會於99年8 月間要求伊與鄭志成全部清償借款，故須再出售其他土地，才會簽立系爭契約（見他案卷第80頁）等語；鄭志成在他案審理中自承：賣地是為了處理農會債務，簽立系爭契約是為了讓土地價格好一點，買賣比較有價值才能繼續處理債務，就算沒有系爭契約，倘若有好的價格，伊與鄭蓋聖也願意賣地（見他案卷第126 、127 頁）等語，及證人即代書陳瓊玲證稱：系爭契約係由伊處理，簽約時鄭蓋聖、鄭志成外面欠很多錢，為了出售系爭土地透過簡元正來找伊與郭憲明，伊與郭憲明見系爭土地高低落差甚大，難以售得好價錢，才簽系爭契約，鄭蓋聖一直要求如果價錢可以的話，就賣一賣（見原審卷㈡卷第51至52頁）等語，暨證人即遠見仲介公司經理簡元正證述：系爭契約只要經雙方認同，就可以銷售（見他案卷第84頁）等一切情事，可知系爭契約雖約定郭憲明負有開發義務，然而開發之目的在於提高系爭土地銷售價格，倘在未經開發之情形下，覓得買主願以適當價格購買系爭土地，亦得於徵得鄭志成、鄭蓋聖同意後，個別出售，並由兩造逐次分配售地款，其給付性質即屬可分。
⑷惟按契約自由原則，系爭契約得否解除或終止，端視兩造締
約之真意為斷，不因系爭契約是否具繼續性質、給付是否具依存關係，遽謂系爭契約僅得一部、全部解除或終止之。又解除權之行使，應向他方以意思表示為之，為民法第258 條第1 項所明定。契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之，同條第2 項亦有明文。前開第2 項之適用，除當事人有特約外，及於可分之債、不可分之債與連帶之債（參見最高法院90年度台上字第1779號判決）。而系爭契約乃締約之一方當事人有數人之契約，已如前述（見原審卷㈠第9 頁背面），雙方復於系爭契約第12條A項明定，鄭志成、鄭蓋聖如於系爭契約存續期間，擅自轉讓系爭土地，郭憲明即得終止或解除契約；同條B 項則約定如郭憲明經鄭志成、鄭蓋聖限期催告仍未履行開發義務，或繼續履約顯有困難，或有債務不履行情節重大情事，鄭志成、鄭蓋聖亦得終止或解除契約（見原審卷㈠第10頁背面）等語明確，可見系爭契約視兩造履行程度，非不能於一方向他方定期催告未果後，或於一方有違約情事時，單方終止或解除之。惟依前引規定，定期催告及終止、解除之意思表示均應由鄭蓋聖、鄭志成全體為之，或向其全體為之。倘僅由鄭蓋聖或鄭志成其中一人向郭憲明為終止或解約之意思表示，即因意思表示主體欠缺，而不生合法終止或解除之效力。鄭志成固辯稱：其於101 年3 月9 日寄發存證信函限期郭憲明於收受通知後15日內完成土地開發行為，再以郭憲明給付遲延為由，於101 年4 月2 日寄發存證信函為解約通知云云，並提出存證信函及送達回證為憑（見原審卷㈠第142 頁、第14
7 頁），然由前開存證信函寄件人欄僅由鄭志成一人具名，可知該信函內容乃鄭志成一人之意思表示，非鄭志成、鄭蓋聖全體之意思表示，依前引說明，鄭志成所為定期催告即不合法，自不生確定系爭契約開發義務履行期限及解除契約之效力，鄭志成之解約行為係不合法，系爭契約仍有效存在，應堪認定。
⑸再查，鄭蓋聖於系爭契約存續期間，未待郭憲明完成乙地開
發義務，即同意以1,331 萬元出售乙地，並於99年12月7 日與何清壽簽立乙買賣契約，於100 年5 月18日辦畢所有權移轉登記之事實，為兩造所不爭執，鄭蓋聖復坦承：伊有委託遠見公司售地予何清壽（見他案卷第77頁），證人即房屋仲介業務員蔡育昇則證稱：郭憲明為遠見公司總經理，以仲介為業，伊則任職於遠見公司仁武加盟店（即仁武房屋不動產有限公司，下稱仁武加盟店），得銷售遠見公司旗下任一加盟店之物件，當時郭憲明對伊說乙地及甲地中第6 、7 、8-2地號土地可以賣，伊就帶何清壽來看地，就賣掉了，簡元正也是開發專員，簽買賣契約是由簡元正負責鄭蓋聖的部分，鄭蓋聖事後有同意支付此筆仲介費，經伊與鄭蓋聖確認，並徵得鄭蓋聖同意（見他案卷第88、89、91、92頁）等語，可見郭憲明與蔡育昇、簡元正間係同一公司之上司與部屬關係，郭憲明運用其擔任遠見公司總經理職務所取得之銷售人脈及資訊，以銷售系爭土地，核與鄭蓋聖、鄭志成委託其出售系爭土地之債務本旨不相違背，足認蔡育昇、簡元正乃輔助郭憲明履行系爭契約專任銷售義務之人，其行為效力自及於郭憲明，故郭憲明已踐行系爭契約約定之銷售乙地義務，應堪認定。此外，鄭蓋聖於同意出售乙地後，即無從再依系爭契約第6 條約定將乙地交付郭憲明開發，應認鄭蓋聖、鄭志成均已默示同意免除郭憲明對乙地之開發義務，郭憲明就此即無債務不履行可言。鄭蓋聖事後始翻異前詞，以郭憲明未完成乙地開發為由，於原審103 年2 月11日言詞辯論期日，當庭向郭憲明為解約通知（見原審卷㈡第138 頁），其所執解約事由顯與前開證據不符，為不實在，自不生解約效力。是依系爭契約第9 條、第13條約定，鄭蓋聖即負有與郭憲明結算分售乙地價款之義務。
⑹次查，鄭蓋聖於100 年2 月26日自任賣方代理人，就甲地中
第6 、7 及8-2 地號土地，與何清壽簽立甲買賣契約，將前開土地以2,100 萬元售予何清壽，並收取何清壽所簽發之面額200 萬元支票1 紙，充作簽約金，有買賣契約書、交款備忘錄及支票影本為憑（見他案卷第3 、5 頁及第6 頁背面）。鄭志成於本院審理中固否認曾授權鄭蓋聖出售甲地，亦否認曾事後追認鄭蓋聖代理其締訂之甲買賣契約，惟經遍查本件與他案卷證，均無證據顯示鄭志成於獲悉鄭蓋聖以出賣人代理人之地位，與何清壽簽立甲買賣契約後，迄何清壽訴請鄭志成履行甲買賣契約期間，有何向何清壽否認鄭蓋聖代理行為效力情事，鄭志成復於他案101 年2 月22日言詞辯論期日陳稱：鄭蓋聖向伊表示賣地（即同地段含甲地在內之8 筆土地）是要處理農會債務，伊就同意了，鄭蓋聖雖然是賣了才告訴伊，但伊認為既然賣了，為了還農會的貨款，就要解決，都是由鄭蓋聖代為處理關於土地買賣價格、條件等事項之協商事宜，後來因為鄭蓋聖表示農會借款還差一筆錢處理，所以知會伊前往遠見房屋公司，簽立系爭契約，…事情都已經做成了，也沒有辦法不同意，所以事後伊也都配合鄭蓋聖處理相關買賣事宜，…伊並未向他人表示鄭蓋聖不能代表伊（見他案卷第126 至127 頁）等語明確，可見鄭蓋聖於簽立甲買賣契約時，雖未事前取得鄭志成授予代理權，惟已事後承認鄭蓋聖之代理行為，依民法第170 條規定，鄭蓋聖所為對鄭志成本人即生效力，上情核與系爭和解筆錄載明鄭志成承認鄭蓋聖於100 年2 月26日以賣方代理人地位與何清壽所簽立甲買賣契約仍有效存在（見他案卷第307 頁）乙節相符，亦與鄭志成依何清壽之指示，於101 年12月17日配合辦理甲地中第6 、7 及8-2 地號土地所有權移轉登記事宜，將各該土地依序分別登記於何清壽、吳仲順及何秀雲名下（見原審卷㈠第56至61頁土地登記謄本）乙情無違，鄭志成既承認鄭蓋聖代理其出售土地，堪認鄭蓋聖、鄭志成均已默示同意免除郭憲明繼續開發甲地中第6 、7 及8-2 地號土地之義務。至於鄭志成於101 年2 月22日在他案審理中承認鄭蓋聖之代理行為後，始於101 年3 月9 日、101 年4 月2 日翻異前詞，改稱郭憲明未履行甲地開發義務，寄發存證信函限期催告郭憲明履約（見原審卷㈠第142 、147 頁），復於原審及本院審理中否認鄭蓋聖有權代理其簽立甲買賣契約云云，則係臨訟設詞，以規避系爭契約第9 條所定分配售地款義務，此由鄭志成在他案審理中，向法院陳明待伊解除系爭契約後，再行和解（見他案卷第155 頁），亦徵諸至明，鄭志成前開辯解即不可採。此外，何清壽經蔡育昇仲介，願依乙地及甲地中第6 、7 及8-2 地號土地之現況購地等情，業據證人陳瓊玲證述在卷（見原審卷㈡第52頁），而蔡育昇為郭憲明之履行輔助人，已如前述，故郭憲明已履行系爭契約銷售甲地中第6 、7 及8-2 地號土地義務，亦堪認定，鄭志成依系爭契約第9 條約定，即負有分配前開土地售地款予郭憲明之義務。
⑺末查，甲地中第5 地號土地迄未完成開發，亦未出售之事實
，為兩造所不爭執，而系爭契約未經鄭蓋聖、鄭志成合法解除或終止，亦無經雙方合意終止情事，業經本院審認如前，則郭憲明依系爭契約就甲地中第5 地號土地，仍負有開發及銷售義務。郭憲明雖主張系爭契約關於乙地及甲地中第6 、
7 、8-2 地號土地之效力，業經雙方合意終止云云，然上情既經鄭志成、鄭蓋聖否認，復未據郭憲明舉證以實其說，其主張即不足採，附此敘明。
⒋綜上，系爭契約未經兩造合法終止或解除，仍有效存在，惟
就乙地及甲地中第6 、7 、8-2 地號土地部分，經郭憲明覓得買主何清壽，並促成鄭蓋聖、鄭志成與何清壽簽立乙、甲買賣契約後，鄭蓋聖、鄭志成已免除郭憲明開發前開土地之義務，應堪認定。
㈡郭憲明依系爭契約第9 條約定，請求鄭志成、鄭蓋聖分別給
付甲地、乙地之開發費用、仲介費及利潤，有無理由？有無損益相抵原則之適用？數額若干？⒈郭憲明主張：伊已達成銷售土地之任務，並為開發系爭土地
支付如附表一編號4-1 、4-2 、5 及附表二編號4-1 、4 -2、4-3 、5 所示費用，鄭志成、鄭蓋聖系爭契約第9 條約定，應各向伊給付4,960,760 元、2,368,420 元等情。鄭志成、鄭蓋聖則辯稱：依系爭契約第5 條及第13條約定，非經完成系爭土地開發行為，不能取得系爭土地之專任銷售權，亦無可受分配之開發利潤可言，況由乙地及甲地中第6 、7 、8-2 地號土地出售價格，幾與土地公告現值無異，益見上開土地未因開發而增值，自無可資分配之開發利潤存在。又系爭土地簡易水土保持申請案均郭憲明自行撤回，或拒不繳納回饋金等可歸責於己之事由，而未獲主管機關核可，因此衍生如附表一編號4-1 、4-2 及附表二編號4-1 、4-2 、4-3所示費用，即屬無益費用，自應由郭憲明自己承擔。再者，郭憲明既未支付仲介費予蔡育昇，即不得請求鄭志成、鄭蓋聖支付附表一、二編號5 所示費用，況系爭契約已將專任銷售費用列為開發成本之一部，郭憲明自不得重覆求償。況郭憲明因以素地狀態出售乙地及甲地中第6 、7 、8-2 地號土地，再不能履行上開土地開發義務，而有嗣後給付不能情事，且致鄭蓋聖、鄭志成受有損害，是經損益相抵後，鄭蓋聖、鄭志成自無庸再給付郭憲明售地分配款等語。
⒉經查：
⑴鄭志成、鄭蓋聖固辯稱：郭憲明僅於系爭土地因開發而有增
值時，始得分配開發利潤云云。惟由系爭契約首段揭示以每1,000 平方公尺150 萬元作為兩造合作開發土地之基本成本（見原審卷㈠第9 頁背面），系爭契約第9 條第2 項、第3項復明定，分售系爭土地分配售地款之計算方式如不爭執事項㈠⒈所示（見原審卷㈠第10頁）等語，可知兩造約定分售土地所得款項，應優先返還郭憲明因履行專任銷售義務而墊付如系爭契約第9 條第3 項第1 款所示仲介費用、因所有權移轉、抵押權塗銷之各項規費費用，再返還郭憲明因履行開發義務所支出，如系爭契約第9 條第3 項第2 款所示之工程費等成本後，再依系爭契約第9 條第2 項約定，就售地款超逾開發土地基本成本，並扣除所有成本後之餘額分配之。是以兩造關於分售土地之利潤分配，雖經扣除系爭契約第9 條第3 項第1 款、第2 款所示成本，惟就鄭志成、鄭蓋聖取得系爭土地成本之扣除，則非以締約時系爭土地公告現值認作開發土地之基本成本，遍觀系爭契約前後全文，亦無明文約定郭憲明僅在系爭土地以高於公告現值之價格出售時，始得分配售地利潤，堪認系爭契約第9 條第2 項雖記載兩造所分配者為「開發利潤」，但由同條項所載開發利潤之計算方式可知，兩造並未將系爭土地因歷來地價上漲累生之利益（即自然漲價之利益）排除在利潤分配範圍之外，亦即兩造於締約時已同意於土地售出後，均分系爭土地因公告現值上漲所生之價差利益，自不能容許鄭志成、鄭蓋聖事後逕以系爭契約第9 條第2 項前段所載「開發利潤」之字面文義，另作成與同條第2 、3 項所載計算式內涵相異之解釋，其前開辯解為不足採。
⑵又系爭契約第9 條第3 項第1 款約定之仲介費，乃同條第2
項所謂「所有成本」之一，應於計算開發利潤時予以扣除，為兩造所不爭執，而銷售甲地中第6 、7 、8-2 地號土地及乙地，須支出甲、乙買賣契約所訂售價3%之仲介費如附表一、二編號5 所示乙節，有證人蔡育昇證稱：當時口頭約定地主即賣方的仲介費是出售金額之3%，公司交代先開發票（見原審卷㈡第89頁）等語為憑，並有卷附仁武加盟店發票足佐（見原審卷㈠第26、29頁），應屬真實，郭憲明主張將前揭仲介費認作系爭契約第9 條第2 項規定之成本，應屬可採。
惟就郭憲明依同條第3 項第1 款請求鄭志成、鄭蓋聖自售地款中先支付仲介費乙節，徵諸民法第545 條、第546 條關於委任費用預付約定及償還受任人墊付必要費用之法理，對照兩造於系爭契約第2 條、第13條約定，郭憲明應先負擔進行開發及辦理銷售所需費用，待分售土地結算時，再由郭憲明提出工程費用收支明細及單據等佐證資料，供鄭志成、鄭蓋聖查核比對後，依查核比對結果，協商費用差額找補方式（見原審卷㈠第9 頁背面、第11頁）等語，可知兩造並未約定鄭志成、鄭蓋聖應預付處理開發、銷售等委任事務之必要費用，雙方僅約定應於土地出售後，償還郭憲明為完成委任事務先行墊付之必要費用，是以系爭契約第9 條第3 項第1 款關於售地款應優先支付銷售應付仲介費予郭憲明之約定，應以償還郭憲明已墊付者為限。然而郭憲明迄未支付仲介費予蔡育昇，業據證人蔡育昇證述明確（見原審卷㈡第89頁），揆諸前引說明，郭憲明既未實際墊付附表一、二編號5 所示仲介費，自不得請求自售地款中墊還之。
⑶次按系爭契約第9 條第3 項第2 款所謂工程款，乃系爭契約
第2 條第1 項、第2 項約定，為完成系爭土地開發目的，就甲地及乙地中平坦地部分之整地、規劃及綠化所需，支出公共設施工程及設計之一切費用，即包含土地測量費、改良費、保險費、管理費、地上物拆除、清除及整地費用、工程規劃設計及監造費用、工料費、因乙方辦理銷售及施工所需之睦鄰費用、睦鄰費及其他設備費、公共設施費、水電裝配費等，暨其他為完成系爭土地開發工程所需之相關費用（見原審卷㈠第9 頁背面），亦即系爭契約第9 條第3 項第2 款所謂工程款，應以合於完成系爭土地開發之目的，且必要者為限。查：
①郭憲明主張為辦理系爭土地開發，支出如附表一編號4-1 、
附表二編號所示簡易水土保持申報費，請求由售地款獲優先分配云云，固據其提出甲地中第5 、6 地號土地簡易水土保持申報書、乙地及甲地中第7 地號暨同地段第8 地號土地簡易水土保持申報書、鼎升工程顧問有限公司（下稱鼎升公司）出具之收據為憑（見原審卷㈠第101 、118 、14至15頁）。惟郭憲明就甲地中第5 、6 地號土地之簡易水土保持申報案，業於99年9 月17日業以土地登記謄本有誤為由，主動撤銷申請，經高雄縣政府於99年10月1 日准予撤銷原申請在案；就乙地、甲地中第7 、8-2 及同地段第8 地號土地之簡易水土保持申報案，則於接獲高雄縣政府通知應繳交山坡地開發利用回饋金509,652 元後，逾期未完成繳交作業，經高雄縣政府於99年10月1 日作成不予核可之處分，有卷附高雄縣政府99年10月1 日府農保字第0000000000號函、第0000000000號函為憑（見原審卷㈠第139 、137 頁），郭憲明既於提出簡易水土保持申報案後，自行撤回或容任申報不獲核可，其申報行為即難謂與系爭契約第2 條所定之開發目的相符，其因此支出之費用自非完成土地開發目的所需之必要費用，而不在系爭契約第9 條第2 項所謂成本之列，亦與同條第3項第2 款所謂工程款之性質不合，自不能允於售地款先為分配，郭憲明前開請求為無理由。（按鄭志成、鄭蓋聖同意免除郭憲明對甲地中第6 、7 、8-2 地號土地及乙地之開發義務之時點分別為100 年2 月26日、99年12月7 日，均在郭憲明自行撤回或容任申報不獲核可之後，對郭憲明之前開作為自不生影響，附此敘明。）②郭憲明另主張就系爭土地已支出挖土整地費用1 萬元、測量
費3 萬元乙節，業據其提出怪手及測量費用估價單、收據為憑（見原審卷㈠第236 、237 頁），並有證人即工人王萬壽證稱：伊曾受僱前往系爭土地整地1 日（見原審卷㈡第86頁）乙情明確，應認真實。是依系爭契約第9 條第3 項第2 款約定，此部分費用應按銷售土地比例分配，依土地登記謄本記載，乙地面積為5,873.33平方公尺（見原審卷㈠第62頁），甲地中第5 地號土地面積為3,580.97平方公尺（見本院卷第122 頁）、第6 、7 、8-2 地號土地面積共7,992.32平方公尺（見原審卷㈠第56至61頁，即2849.42+3161.03+1981.87= 7,992.32 ），亦即已銷售之乙地及甲地中第6 、7 、8-2地號土地佔系爭土地總面積之79% （即[ 5873.33+7,992.32] ÷17,446.62=0.794 ，計至小數點下二位四捨五入，下同），前開已出售之土地依比例應分攤系爭土地挖土整地及測量費用為31,600元（即40,000×79%=31,600），而乙地佔銷售土地面積之42% 、甲地中第6 、7 、8-2 地號土地佔銷售土地面積之58% （即5873.33 ÷13,865.65=0.423 ；7,99
2.32÷13,865.65=0.576 ），故前開費用依比例應由乙地分擔13,272元，甲地中第6 、7 、8-2 地號土地分擔18,328元。至於甲地中第5 地號土地應分攤之挖土整地及測量費用，依系爭契約第9 條第3 項第2 款文義，則應於該土地出售後始得分配。故郭憲明主張鄭蓋聖、鄭志成應自乙地及甲地中第6 、7 、8-2 地號土地售地款優先支付如附表二編號4-3、附表一編號4-2 所示費用，其中各逾13,272元、18,328元者，核與契約文義不符，為不可採。
⑷再者，郭憲明為塗銷乙地抵押權設定登記，已支出如附表二
編號4-1 所示費用312,960 元，有鄭蓋聖不爭執其真正之執行業務收入收據為憑（見原審卷㈠第13頁），前開費用業經鄭蓋聖付訖之事實，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項㈨），前開費用即屬系爭契約第9 條第2 項約定之成本之一，自應於計算開發利潤時，予以扣除。
⑸從而，兩造依系爭契約第9 條約定，就出售甲地中第6 、7、8-2 地號土地及乙地，可受分配之利潤分別為：
①甲地中第6 、7 、8-2 地號土地部分：
依甲買賣契約所訂買賣價格2,100 萬元，扣除如附表一編號
2 所示底價11,988,480元，再扣除開發成本648,328 元（含仲介費630,000 元，及應分攤之整地測量費18,328元）後之餘額8,363,192 元之50% ，即可受分配利潤4,181,596 元。
郭憲明請求鄭志成給付如附表一編號7 所示利潤4,050,760元，未逾前開範圍，係屬可採。（按鄭志成嗣於101 年10月12日就前開土地與何清壽成立系爭和解筆錄，雖經提高買賣價格為21,750,000元，惟因此所生利益既非郭憲明履行專任銷售義務之成果，自不宜援為計算基礎，併此敘明。）②乙地部分：
依乙買賣契約所訂買賣價格1,331 萬元，扣除如附表二編號
2 所示底價8,809,500 元，再扣除開發成本725,532 元（含仲介費399,300 元、整地測量費13,272元及塗銷抵押權費用312,960 元）後之餘額3,774,968 元之50 %，即可受分配利潤1,887,484 元。郭憲明請求鄭蓋聖給付如附表二編號7 所示利潤1,819,120 元，未逾前開範圍，係屬可採。
⒊末按基於同一原因事實受有損害，並受有利益者，其請求之
賠償額額，應扣除所受之利益，民法第216 條之1 固有明定。惟鄭志成、鄭蓋聖係因出售部分系爭土地，依系爭契約第
9 條約定應分配售地款予郭憲明，並非請求其賠償損害，自不生損益相抵問題，鄭志成、鄭蓋聖所為損益相抵抗辯（見本院卷第127 、215 頁），即不可採。
⒋綜上，郭憲明依系爭契約第9 條第2 項、第3 項約定，請求
鄭志成給付甲地開發費用18,328元及利潤4,050,760 元，合計4,069,088 元；請求鄭蓋聖給付乙地開發費用13,272元及利潤1,819,120 元，合計1,832,392 元，係有理由。
七、綜上所述，郭憲明依系爭契約之法律關係，請求鄭志成給付在4,069,088 元，及自起訴狀繕本送達翌日101 年12月15日（見原審卷㈠第37頁）起至清償日止，按年息5%計算利息之範圍內；請求鄭蓋聖給付在1,832,392 元，及自起訴狀繕本寄存送達生效翌日101 年12月29日（見原審卷㈠第38頁）起至清償日止，按年息5%計算利息之範圍內，係有理由。原審就郭憲明請求鄭志成給付應准許部分，駁回郭憲明之請求，尚有未洽，郭憲明上訴求予廢棄改判，係有理由，爰予廢棄改判如主文第2 項所示，郭憲明、鄭志成並均聲明願供擔保而為准免假執行之宣告，於法亦無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原審就郭憲明請求鄭志成給付不應准許部分，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予維持，郭憲明上訴求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又原審就郭憲明請求鄭蓋聖給付逾越前開應准許部分，亦有不當，鄭蓋聖上訴求予廢棄此部分判決，並駁回郭憲明之請求，係有理由，爰予廢棄改判如主文第3 項所示；原審就郭憲明請求鄭蓋聖給付應准許部分，命鄭蓋聖如數給付，並無違誤，鄭蓋聖上訴求予廢棄此部分判決，係無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件郭憲明、鄭蓋聖之上訴，均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第
2 項、第79條、第85條第1 項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 1 月 21 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 謝靜雯法 官 賴文姍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 21 日
書 記 官 王秋淑附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：郭憲明就甲地主張之墊付費用及應受分配利潤明細表
（單位：新台幣）┌──┬──────────────────────┬───────┬────────────────────────────┐│編號│ 項 目 │ 金 額 │ 計 算 式 │├──┼──────────────────────┼───────┼────────────────────────────┤│ 1 │實際售地款 │21,000,000 元 │ │├──┼──────────────────────┼───────┼────────────────────────────┤│ 2 │基本土地成本（底價） │11,988,480 元 │按每1,000 平方公尺150 萬元計算 ││ │ │ │（即7,992.32÷1,000 ×1,500,000=11,988,480） │├──┼──────────────────────┼───────┼────────────────────────────┤│ 3 │超額利潤 │ 9,011,520 元 │21,000,000-11,988,480=9,011,520 │├──┼───┬────────────┬─────┼───────┼────────────────────────────┤│4-1 │開發 │甲地中松埔段第5 、6 地號│260,000元 │ 280,000 元 │ ││ │費用 │土地簡易水土保持申報費 │ │ │ │├──┤ ├────────────┼─────┤ ├────────────────────────────┤│4-2 │ │ 整地測量費 │ 20,000元 │ │按鄭志成、鄭蓋聖每人各1/2計算 │├──┼───┴────────────┴─────┼───────┼────────────────────────────┤│ 5 │仲介費用 │ 630,000 元 │ │├──┼──────────────────────┼───────┼────────────────────────────┤│ 6 │開發利潤 │ 8,101,520 元 │即超額利潤扣除開發費用、仲介費用後之餘額 │├──┼──────────────────────┼───────┼────────────────────────────┤│ 7 │應獲分配利潤 │ 4,050,760 元 │即開發利潤1/2 │├──┴──────────────────────┼───────┼────────────────────────────┤│ 合 計 │ 4,960,760 元 │即開發費用、仲介費用及應獲分配利潤之總和280,000+630,000 ││ │ │+4,050,760=4,960,760 │└─────────────────────────┴───────┴────────────────────────────┘附表二：郭憲明就乙地主張之墊付費及應受分配利潤明細表
（單位：新台幣）┌──┬────────────────────┬────────┬─────────────────────────────┐│編號│ 項 目 │ 金 額 │ 計 算 式 │├──┼────────────────────┼────────┼─────────────────────────────┤│ 1 │實際售地款 │13,310,000 元 │ │├──┼────────────────────┼────────┼─────────────────────────────┤│ 2 │基本土地成本（底價） │ 8,809,500 元 │按每1,000 平方公尺150 萬元計算 ││ │ │ │（即5,873 ÷1,000 ×1,500,000=8,809,500 ） │├──┼────────────────────┼────────┼─────────────────────────────┤│ 3 │超額利潤 │ 4,500,500 元 │即13,310,000-8,809,500=4,500,500 │├──┼───┬─────────┬──────┼────────┼─────────────────────────────┤│4-1 │開發 │塗銷抵押權費用 │ 312,960元 │ 462,960 元 │ │├──┤費用 ├─────────┼──────┤ ├─────────────────────────────┤│4-2 │ │簡易水土保持申報費│ 130,000元 │ │ │├──┤ ├─────────┼──────┤ ├─────────────────────────────┤│4-3 │ │整地測量費 │ 20,000元 │ │按鄭志成、鄭蓋聖每人各1/2計算 │├──┼───┴─────────┴──────┼────────┼─────────────────────────────┤│ 5 │仲介費用 │ 399,300 元 │ │├──┼────────────────────┼────────┼─────────────────────────────┤│ 6 │開發利潤 │ 3,638,240 元 │即超額利潤扣除開發費用、仲介費用後之餘額 │├──┼────────────────────┼────────┼─────────────────────────────┤│ 7 │應獲分配利潤 │ 1,819,120 元 │即開發利潤1/2 │├──┴────────────────────┼────────┼─────────────────────────────┤│ 合 計 │ 2,368,420 元 │即除塗銷抵押權費用以外之開發費用，加計仲介費用及應獲分配利││ │ │潤之總和（462,960-312,960 ）+399,300+1,819,120＝2,368,420 │└───────────────────────┴────────┴─────────────────────────────┘