臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度重上字第96號上 訴 人 東金龍實業股份有限公司法定代理人 蔡德彬訴訟代理人 謝佳伯律師複 代理人 黃雅玲律師被 上訴人 櫻州工程有限公司法定代理人 鄭愛春訴訟代理人 黃宏綱律師被 上訴人 品貿五金有限公司法定代理人 楊宗池上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於民國103 年
7 月11日臺灣高雄地方法院102 年度重訴字第385 號第一審判決提起上訴，本院於104 年7 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人櫻州工程有限公司（下稱櫻州公司）及原審共同原告品貿五金有限公司（下稱品貿公司）共同提起本件分配表異議之訴，請求將附件分配表次序4 所示上訴人對訴外人即執行債務人東鴻建設股份有限公司（下稱東鴻公司）之債權全部剔除，是以上訴人之債權是否應自分配表剔除，對於櫻州公司及品貿公司即須合一確定。上訴人經原審判決敗訴後，雖僅對櫻州公司提起上訴，依民事訴訟法第56條第1 項第
2 款規定，其上訴效力應及於全體，亦即上訴人上訴之效力應及於共同訴訟人品貿公司，爰併列品貿公司為被上訴人，先此敘明。
二、被上訴人主張：被上訴人就東鴻公司對訴外人高雄市政府工務局新建工程處（下稱新工處）之「省台一線民族路（大中路段）拓寬工程」（下稱系爭工程）工程款債權聲請強制執行，經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以101 年度司執字第159503號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，上訴人亦以對東鴻公司有債務未獲受償為由，向高雄地院聲請強制執行東鴻公司財產，經併入系爭執行事件執行，於102年7 月30日作成如附件所示分配表（下稱系爭分配表），並定於102 年8 月20日實施分配。惟依上訴人所簽立之89年9月14日協議、93年2 月3 日和解契約及100 年6 月30日和解契約（以下合稱系爭協議），其已不得再以任何債權與被上訴人分配東鴻公司之財產，詎執行法院仍將上訴人之債權列入系爭分配表中分配次序4 ，並分配6,511,216 元予上訴人，經被上訴人聲明異議，上訴人為反對陳述，為此爰依強制執行法第41條第1 項規定，提起本件訴訟。並於原審聲明：
系爭分配表次序4 所示債權應予剔除，不列入分配（按被上訴人於原審對共同被告容德工程有限公司起訴，經原審判決被上訴人敗訴部分，未據聲明不服而確定，不在本院審理範圍內，不再贅述）。
三、上訴人則以：89年9 月14日協議未經上訴人之法定代理人吳秀煖簽署或授權訴外人蔡德彬代理簽立，亦未經上訴人事後追認，上訴人更未依該協議自王水榮及品貿公司分別受領10
0 萬元，該協議對上訴人自不生效力，況系爭執行事件之執行標的乃經本院98年度建上更㈠字第1 號及最高法院101 年度台上字第1250號判決確定之系爭工程逾扣違約金債權，不在89年9 月14日協議範圍內，上訴人於系爭執行事件參與分配之權利，當不受前開協議所影響。又93年2 月3 日和解契約係針對甲本案事件達成和解；100 年6 月30日和解契約則針對乙本案事件達成和解，其效力均不及於其他個案，上訴人復未拋棄對東鴻公司之債權，要無不允上訴人參與分配之理等語置辯。
四、原審判決系爭分配表次序4 所示上訴人之債權應予剔除，重行計算分配表，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
五、本件不爭執事項：㈠上訴人於101 年5 月18日經股東會決議解散，並選任蔡德彬
為清算人，於101 年5 月21日辦畢解散登記，惟迄未清算完結。
㈡系爭執行事件於102 年7 月30日作成系爭分配表，並定於10
2 年8 月20日實施分配，該通知於102 年7 月5 日送達被上訴人，被上訴人於102 年8 月16日聲明異議，經執行法院將上情通知上訴人，上訴人於102 年8 月23日收受送達後，於同年月28日具狀為反對陳述，執行法院於102 年8 月2 日將該反對陳述通知被上訴人，被上訴人於102 年9 月6 日收受送達後，已在強制執行法第41條所定10日不變期間內，於10
2 年9 月13日向高雄地院提起本件分配表異議訴訟（見系爭執行事件影卷第45、48、56、59、60、63至66頁）。
㈢兩造與容德工程有限公司（下稱容德公司）、高遠工程有限
公司（下稱高遠公司）、穩盈建材股份有限公司（下稱穩盈公司）、鳳勝實業股份有限公司（下稱鳳勝公司，與容德公司、高遠公司及穩盈公司合稱容德公司等4 家公司）就高雄地院88年度執字第10595 號強制執行事件（下稱甲執行事件）衍生之高雄地院92年度重訴字第509 號分配表異議之訴事件（下稱甲案訴訟）簽立93年2 月3 日和解契約（見原審卷第29頁）。
㈣兩造與容德公司、高遠公司（以下合稱容德公司等2 家公司
）就高雄地院95年度執字第7802號強制執行事件（下稱乙執行事件）衍生之高雄地院96年度重訴字第17號分配表異議之訴事件（下稱乙案訴訟）簽立100 年6 月30日和解契約（見原審卷第44頁）。
㈤東鴻公司於93年間以高雄市政府新建工程處（下稱新工處）
不得扣減逾期違約金及扣減之違約金過高為由，向新工處提起給付工程款訴訟，歷經高雄地院93年度訴字第323 號、本院94年度建上字第16號、最高法院98年度台上字第81號、本院98年度建上更㈠字第1 號及最高法院101 年度台上字第1250號判決確定，命新工處應給付東鴻公司12,978,871元，及自92年11月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息（以下合稱系爭本案事件，見本院卷第71至93頁）。
㈥上訴人對東鴻公司之債權業經台北地院核發86年度促字第23
142 號支付命令暨確定證明書（於86年9 月24日確定）、86年度促字第25088 號支付命令暨確定證明書（於86年10月21日確定），分別命東鴻公司應給付上訴人15,477,738元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息6%計算之利息；應給付上訴人6,527,000 元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並均應賠償督促程序費用（以下合稱系爭支付命令）。嗣上訴人持系爭支付命令聲請強制執行，經台北地院89年度執字第8659號強制執行事件受償6,346,152 元（其中154,033 元為執行費用），並獲發95年5 月21日北院錦89執庚字第8659號債權憑證在案（下稱系爭債權憑證，見台北地院95年度執字第21267 號影卷節本第2 頁背面至第3 頁，高雄地院96年度重訴字第17號卷第294 頁，台北地院95年度執字第37541 號影卷節本第3 頁）。
六、本件爭點為：上訴人之債權應否列入分配？其債權行使應否受系爭協議之拘束？茲將本院判斷分述如下：
㈠按參與分配之債權人，除依法優先受償者外，應按其債權額
數平均分配，強制執行法第38條定有明文。按其立法意旨，前開規定所謂優先權係併指債權或物權優先權。又基於契約當事人間之約定所生之普通債權，僅涉私益，非不得由債權人事前予以處分，就各該債權間受償之先後次序而為約定，或預為拋棄透過強制執行程序實現權利之意思，亦即基於契約自由原則，法無明文禁止債權人彼此間透過約定方式定其債權在強制執行程序中之先後受償次序，如有一造債權人與他造債權人簽立協議，約明其債權之受償次序後於其他債權人，則該造債權人即應受該協議之拘束，不得主張與他造債權人平均受償，否則即有違誠實及信用原則。惟依舉證責任分配原則，應由主張債權人間有該協議存在者，就此一積極事實負舉證證明之責。均合先敘明。
㈡被上訴人主張：上訴人在89年9 月14日協議中同意在被上訴
人櫻州工程有限公司（下稱櫻州公司）自甲執行事件分配款中提出100 萬元予上訴人，及訴外人王水榮、品貿公司之法定代理人楊宗池各提出100 萬元予上訴人後，即不再持系爭支付命令參與分配，惟因雙方均未履約，上訴人仍持系爭支付命令聲明參與分配，經被上訴人提起分配表異議訴訟後，兩造與容德公司等4 家公司於甲案訴訟簽立93年2 月3 日和解契約，經被上訴人依約交付上訴人250 萬元後，撤回甲案訴訟之起訴。又被上訴人於95年間查悉東鴻公司就系爭工程尚有保固金未領取，再次聲請強制執行，詎上訴人竟持系爭債權憑證於乙執行事件聲明參與分配，經被上訴人提起分配表異議訴訟後，兩造與容德公司等2 家公司於乙案訴訟中簽立100 年6 月30日和解契約，約定由被上訴人領取分配款後，再交付70萬元予上訴人，上訴人則同意不再以任何債權憑證參與分配東鴻公司之財產。上訴人依系爭協議已有預為拋棄在強制執行程序中，與被上訴人平均分配東鴻公司財產之意思，自不得允其事後翻異前詞，再於系爭執行事件參與分配（見本院卷第64頁）等語。上訴人固坦承兩造曾簽立系爭協議，惟否認有預為拋棄任何權利之意思，復辯稱：上訴人並非89年8 月14日協議之當事人，亦未曾授權訴外人即東鴻公司之法定代理人蔡德彬代理作成上開協議，該協議之效力自不及於上訴人，而93年2 月3 日和解契約僅針對甲案之分配結果為讓步，100 年6 月30日和解契約則針對乙案之分配結果為讓步，均不生拘束上訴人透過其他強制執行程序實現債權之法效果，更遑論有何拋棄與被上訴人對東鴻公司之其他普通債權平均受償之意思等語。
㈢經查：
⒈依89年9 月14日協議記載，該協議之締約當事人為東鴻公司
、該公司之自立救助委員會（下稱自救會）及王水榮，上訴人並非協議當事人（見本院卷第15頁），該協議之效力是否及於上訴人，本屬有疑。再對照該協議第4 條後段記載「東金龍自願撤銷支付命令及全部債權，不再進入法院去參與分配」等語，與同條前段載稱：「東鴻公司蔡德彬申明省台一線民族路、大中路段拓寬工程餘款分配，因東金龍公司（即上訴人）要求在第一階段由王水榮出資100 萬元，自救會主委楊宗池出資100 萬元，自第一優先分配款中提撥100 萬元予東金龍公司」等語，及證人即櫻州公司負責人鄭愛春證稱：伊是89年9 月14日會議之紀錄人，當時就拓寬工程之工程餘款如何分配進行協商，結果是由王水榮及楊宗池各出100萬元，再加上自救會自第一優先分配款提出100 萬元，共計
300 萬元予上訴人，上訴人拿到該筆款項後向高雄市政府提起訴訟，倘官司獲勝，就可以返還積欠彼等之款項，且上訴人願撤銷對東鴻公司的支付命令及全部債權，不再進入法院參與分配（見乙本案事件卷第88頁）等語，堪認上訴人不作為義務（即不再聲明參與分配）之履行，與王水榮、楊宗池及自救會應交付300 萬元予上訴人之間，係立於對價關係。
惟據證人蔡德彬證稱：89年9 月14日協議約定應撥付上訴人之款項，事後並未履行（見乙本案事件卷第92頁）乙情可知，上訴人拒絕履行不再聲明參與分配之不作為義務，係屬有據。此由上訴人嗣於甲執行事件、乙執行事件仍分別持系爭支付命令、系爭債權憑證聲明參與分配，要求與自救會成員即被上訴人、容德公司等4 家公司或容德公司等2 家公司分配東鴻公司之財產，均未遭彼等拒絕，觀之甚明（見不爭執事項㈢㈣）。故被上訴人以89年9 月14日協議主張上訴人之債權不應列入系爭分配表，為不足採。此外，由93年2 月3日和解契約約定，被上訴人及容德公司等4 家公司同意上訴人以系爭支付命令所示債權參與分配，並由上訴人交付公司及負責人之大、小章予自救會成員選定之鄭愛秋保管，由鄭愛秋代為領取分配款後，由品貿公司及容德公司等4 家公司支付250 萬元予上訴人，其餘款項則由被上訴人及容德公司等4 家公司按債權比例分配，待雙方各自履行義務後，則由被上訴人及容德公司等4 家公司撤回對上訴人之甲案訴訟（見本院卷第17頁）之前後文義以觀，益徵兩造於93年2 月3日和解契約中要無隻字片語提及上訴人有何拋棄對東鴻公司債權，及不再透過強制執行程序實現債權之意思，故被上訴人持89年9 月14日協議及93年2 月3 日和解契約主張上訴人對東鴻公司之債權不應列入系爭分配表，洵屬無據。
⒉惟按兩造於100 年6 月30日和解契約中約定：上訴人願撤回
乙案之起訴，並同意不在乙執行事件中參與分配，被上訴人及容德公司等2 家公司則同意在領取分配款後，支付上訴人70萬元，上訴人復同意不再以任何債權憑證與被上訴人及容德公司等2 家公司分配東鴻公司之財產（見原審卷第44頁）等語，可知上訴人不僅在該和解契約第2 條約明，同意撤回乙執行事件參與分配之聲明，更在該和解契約第4 條承諾，不再以任何債權憑證與被上訴人及容德公司等2 家公司分配東鴻公司之財產，復以前開條件作為被上訴人及容德公司等
2 家公司應支付70萬元予上訴人之代價，而兩造就被上訴人及容德公司等2 家公司已給付上訴人70萬元之事實，並不爭執，足認100 年6 月30日和解契約約定之條件已經成就，上訴人即應受前開和解契約之拘束，不得事後再執系爭債權憑證就系爭執行事件聲明參與分配，求與被上訴人平均分配東鴻公司之財產。上訴人固辯稱100 年6 月30日和解契約僅係立約當事人就乙案分配表互為讓步之結果，不及於其他云云，若係如此，則該和解契約第2 條既已明定上訴人願撤回起訴及參與分配聲明，當無另行要求上訴人承諾日後不再執系爭債權憑證分配東鴻公司財產之必要，上訴人前開辯解核與
100 年6 月30日和解契約文義不符，尚非可採。⒊至於上訴人在本院準備程序進行中，始陳稱：兩造於89年9
月14日協議成立後、93年2 月3 日和解契約簽立前，曾於92年間與其他自救會成員就民族路、大中路拓寬工程之工程餘款，另透過訴外人即蔡德彬之子蔡鴻仁達成口頭協議，約定由蔡鴻仁續行東鴻公司與高雄市政府間之給付工程款訴訟，倘日後勝訴，則訴訟所得款項依債權比例分配，而上訴人受分配之款項則用以抵償蔡鴻仁支付之訴訟費用（下稱92年口頭協議，見本院卷第104 至105 頁）云云，此乃上訴人於第二審始提出之新攻防方法，其雖主張有民事訴訟法第447 條第1 項但書第5 、6 款應允提出新攻防方法之事由存在，然而上訴人於原審即知有前開92年口頭協議存在，應可期待其於原審一併提出前開抗辯，上訴人卻遲至本院準備程序始行提出，自可歸責於上訴人，上訴人復未釋明如不許其提出，有何顯失公平情事，或有何其他民事訴訟法第447 條第1 項但書情形存在，自不能允許上訴人於第二審提出新攻擊或防禦方法，依同條第3 項規定應予駁回。
㈣從而，上訴人於100 年6 月30日和解契約中已同意日後不再
持任何債權憑證，經強制執行程序與被上訴人分配東鴻公司久財產，即應受該和解契約之拘束，上訴人之債權即不應列入系爭分配表。
七、綜上所述，被上訴人已舉證證明上訴人於100 年6 月30日和解契約中已承諾於強制執行程序中，不得再以任何債權憑證與被上訴人分配東鴻公司之財產，上訴人自應受該和解契約之拘束，被上訴人主張上訴人之債權不應列入系爭分配表，係屬有據。被上訴人依強制執行法第41條規定，請求將系爭分配表次序4 所示上訴人對東鴻公司之債權剔除，不列入分配，為有理由，應予准許。原判決為上訴人敗訴之判決，理由雖有未洽，結論尚屬正當，仍應予維持。上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、笫2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 31 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 謝靜雯法 官 賴文姍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 31 日
書 記 官 王秋淑附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。