臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度重上字第91號上 訴 人 蔡永茂訴訟代理人 吳任偉律師被上訴人 蔡幸吟訴訟代理人 洪榮彬律師被上訴人 劉松柏訴訟代理人 林石猛律師訴訟代理人 黃綺雯律師上列當事人間因確認抵押權不存在等事件，上訴人對於民國103年6 月30日臺灣高雄地方法院102 年度重訴字第215 號第一審判決提起上訴，本院於104 年6 月3 日辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人丙○○與伊為夫妻，伊於民國101 年
5 月28日具狀向台灣高雄少年及家事法院（下稱少家法院）訴請判決離婚，並對丙○○主張夫妻剩餘財產差額分配請求金額共計新台幣（下同）26,372,211元，其中15,000,000元範圍內經該院民國102 年度家全字第6 號裁定准予假扣押後，伊持以向原審法院聲請強制執行登記於丙○○名下如附表所示之不動產（下稱系爭房地）。詎丙○○知悉上開訴訟後，即於101 年9 月17日提供系爭房地為被上訴人甲○○設定債權總額15,000,000元之第二順位最高限額抵押權，經高雄市政府地政局鹽埕地政事務所101 年前跨鹽字第2150號收件並辦理登記完畢（下稱系爭抵押權）。系爭房地經執行法院
102 年度司執字第4429號強制執行，鑑價之價值僅13,425,
492 元，且第一順位抵押權人以債權金額6,494,294 元具狀請求執行系爭房地，而甲○○亦以債權金額12,000,000元聲明參與分配。然查丙○○於101 年9 月4 日方將其所有坐落台北市○○區○○路○○○ 巷○○號3 樓之房產（下稱內湖房地）出售予甲○○，理應因此獲有相當數量之價金收入，自無於數日後之同年9 月17日再向甲○○借款之理，顯見系爭抵押權之設定，係丙○○於知悉伊提起上開訴訟後，出於脫產之目的，由被上訴人間基於通謀虛偽意思表示所為，依民法第87條規定，系爭抵押權之設定行為應屬無效。又被上訴人間實際上既無系爭抵押權所擔保之債權存在，亦無法提出確有抵押債權之證明，則基於抵押權之從屬性原則，系爭抵押權亦失所附麗而不存在。伊基於對丙○○之剩餘財產分配請求權，代位丙○○請求甲○○塗銷系爭抵押權登記。為此，爰依民法第242 條、第113 條、第767 條第1 項中段之規定提起本訴。並聲明：㈠確認丙○○所有系爭房地所設定之系爭抵押權暨所擔保之債權均不存在。㈡甲○○應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴：聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認丙○○所有系爭房地所設定之系爭抵押權暨所擔保之債權均不存在。
二、丙○○則以：系爭抵押權之設定係為擔保甲○○對於丙○○之借款債權，此部分除經高雄市政府地政局鹽埕地政事務所
102 年5 月11日高市地鹽價字第00000000000 號檢附抵押權設定契約書等相關資料外，亦經甲○○提出金錢借貸契約書、銀行匯款憑證及存摺明細等足資為憑。丙○○係為擔保對甲○○之借款債務始設定系爭抵押權，且甲○○確實已借貸1,200 萬元予丙○○，系爭抵押權之設定確屬真正。上訴人空言泛指系爭抵押權之設定為通謀虛偽意思表示，自應由上訴人就此負舉證責任等語置辯。於本院聲明：上訴駁回。
三、甲○○則以：丙○○因投資之加油站事業需資金周轉，乃與伊簽立金錢借貸契約書，伊同意於1,500 萬元之範圍內借款予丙○○，並約定借款期間自101 年9 月14日起至101 年11月13日止，由丙○○提供系爭房地為伊辦理最高限額抵押權設定登記，以擔保嗣後各筆借款。而伊於上述借款期間，為交付借款予丙○○，乃將伊於第一銀行光復分行、國泰世華銀行華山分行之定存單解約，並將第一銀行之存款600 萬元以現金存入國泰世華銀行後，於101 年9 月19日自國泰世華銀行匯款1,200 萬元予丙○○。嗣被上訴人約定之借款期限屆至，依民法第881 條之12第1 項第1 款規定，系爭抵押權所擔保之債權歸於確定，然是時丙○○僅支付2 個月之利息，債權本金與債權確定後所生利息均未償還，依民法第881條之2 規定，所欠款項自仍為系爭抵押權擔保效力所及。上訴人之主張僅為臆測，復未舉證證明，其代位丙○○請求塗銷系爭最高限額抵押權登記，顯屬無據等語置辯。並聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項：㈠丙○○與上訴人為夫妻，上訴人於101 年5 月28日向少家法
院訴請裁判離婚，並對丙○○請求夫妻剩餘財產差額分配40,086,233元，其中1,500 萬元範圍內經該院102 年度家全字第6 號裁定准予假扣押後，上訴人據以向原審法院聲請強制執行登記於丙○○名下之系爭房地（102 年度司執全字第16
1 號）。㈡上訴人與丙○○於102 年11月19日於少家法院和解離婚。
㈢丙○○於101 年9 月17日將系爭房地為甲○○設定第二順位抵押權最高限額1,500萬元。
㈣甲○○於102 年度司執字第4429號強制執行事件中，以系爭抵押權人之身分，就債權金額1,200 萬元聲明參與分配。
㈤甲○○於101 年9 月19日自其設於國泰世華商業銀行華山分
行之帳戶中，匯款1,200 萬元至丙○○設於陽信銀行民生分行之帳戶內。
㈥甲○○在第一銀行光復分行帳戶，於101 年9 月18日有12筆
「存單解約」，金額合計6,300,000 元；101 年9 月19日10時31分由該銀行忠孝路分行自前開帳戶領出600 萬元。
㈦甲○○在國泰世華銀行帳戶，於101 年9 月18日共14筆轉帳
存入（被上訴人主張為定存解約），合計5,822,869 元；10
1 年9 月19日11時04分存入現金6,000,000 元。
五、系爭抵押權及所擔保之系爭債權是否為虛偽？㈠按民法第242 條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人
因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院65年台上字第381 號判例意旨參照）。又，民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。原審謂上訴人未能舉證證明，僅以系爭買賣或贈與契約與常情不合為由，主張各該契約係出於通謀虛偽意思表示，為無可取，因而為上訴人敗訴之判決，泃無違誤；第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院86年度台上字第3865號、100 年度台上字第415 號判決要旨參照）。
㈡經查：
⑴被上訴人係於101 年9 月14日簽訂金錢借貸契約書，約定甲
○○願意於1,500 萬元之範圍內借款予丙○○，借款期間為
2 個月，利息應以週年利率3 ％計算，由丙○○於借款期間屆滿時一併償還本息，丙○○應以系爭房地為甲○○設定1,
500 萬元之最高限額抵押權，並由丙○○於同日持其與甲○○簽名用印之土地登記申請書及相關資料，向高雄市政府地政局鹽埕地政事務所申請設定登記系爭抵押權，該所於101年9 月17日登記完畢；甲○○則於101 年9 月19日自其設於國泰世華銀行華山分行之帳戶中，匯款1,200 萬元至丙○○設於楊信銀行民生分行之帳戶內等情，業經甲○○提出金錢借貸契約書、國泰世華銀行匯出匯款憑證及國泰世華銀行華山分行帳號000-00-000000-0 號帳戶綜合活期儲蓄存款存摺、交易明細表在卷可憑（原審卷㈠第109 、110 、114 至
117 頁），並經丙○○提出其陽信銀行民生分行帳號00000-000000-0 號帳戶之存摺存款內頁影本附卷供參（原審卷㈠第227 、228 頁），核與高雄市政府地政局鹽埕地政事務所
101 年9 月14日收件前跨鹽字第2150號登記資料檔案影本、陽信銀行民生分行丙○○，帳號000000000000帳戶自開戶日
101 年9 月17日起至102 年9 月11日之歷史交易紀錄及開戶資料（原審卷㈠第85至91、201 至205 、215 、281 至287頁）相符。足見被上訴人間確有簽訂上開金錢借貸契約，填寫土地登記設定申請書於系爭房地設定系爭抵押權，以及甲○○有匯款1,200 萬元予丙○○之行為。
⑵甲○○在第一銀行光復分行帳戶，於101 年9 月18日有12筆
「存單解約」，金額合計6,300,000 元；101 年9 月19日10時31分由該銀行忠孝路分行自前開帳戶領出600 萬元；甲○○在國泰世華銀行帳戶，於101 年9 月18日共14筆轉帳存入（被上訴人主張為定存解約），合計5,822,869 元；101 年
9 月19日11時04分存入現金6,000,000 元等情，為兩造所不爭執，應堪信實。綜上，足認甲○○交付丙○○1200萬元借款，為甲○○自有資金。此觀甲○○於國泰世華銀行帳戶在
101 年5 月29日至101 年9 月18日間有多筆轉帳存入（定存轉息）之收入，各該筆款項之交易備註欄所註記號碼，與
101 年9 月18日14筆「轉帳存入」各該筆款項之交易備註欄所註記號碼相符，有該銀行103 年10月17日（103 ）國世華山字第0000000000號檢附交易明細可稽（本院卷第94至96頁）。是以，甲○○主張該日係定存解約，尚堪採信。而，甲○○於101 年9 月19日自一銀忠孝分行提領光復分行帳戶
600 萬元，再存入國泰世華銀行帳戶部分，依其時間序觀之，並無不合。上訴人雖主張該14筆轉帳存入及101 年9 月4日有一筆600 萬元現金存入，而丙○○於101 年8 月13日、22日、23日領取現金850 萬元及於101 年9 月6 日、7 日、17日領走現金600 萬元，顯見甲○○之資金為丙○○所交付云云，惟就甲○○前開帳戶資金為丙○○所交付一節，未能舉證以實其說，所述即屬臆測之詞，並無可採。
⑶關於被上訴人間交付款項及設定抵押權之行為，是否基於真
實的消費借貸之合意乙節，據證人即為被上訴人擬定金錢借貸契約及填寫抵押權設定申請書之余淑杏律師證稱：被上訴人之借款事宜，是由伊承辦，被上訴人來事務所兩次，第一次因為相關文件不齊，由伊告知應準備之文件後，第二次到事務所，也就是101 年9 月14日，伊製作金錢借貸契約（即原審卷㈠第109 頁）與抵押權設定申請書及相關資料，請被上訴人當場用印，丙○○表示要節省代書之代理費與代書代理申報之稅金，要自己送件，所以送件的部分伊沒有參與。甲○○在事務所時有提到，要設定之金額是1,500 萬元，伊留意到借貸期間只有2 個月，且利率僅有3 ％，故有向被上訴人問明原因，得知甲○○是設計師，收入不錯，已經認識丙○○10幾年，單身無子女，故金錢上尚無問題，且甲○○向伊表示，系爭房地有值得他設定1,500 萬元之價值，意思是他有評估過，認為擔保是足夠的，但甲○○很小心，因為借款金額較高，要求伊必須先設定抵押權完畢後，才願意撥款給丙○○，同時，丙○○則稱其做生意要周轉一下而已，故只需要2 個月期間，甲○○也沒有懷疑丙○○借款之動機是否實在，丙○○因為急著要用錢，也不考慮向銀行申貸，因為向朋友借錢不用經過銀行內部估價程序，時間上比較快，故依伊在場之見聞，甲○○不認為這是一筆小錢，很在意借款能否收回，這一點甲○○與一般人出借大額款項時之情形均相同，丙○○確實有要借貸這筆金錢之意思。至於後來設定最高限額抵押權，而非普通抵押權，因為甲○○要求要先設定抵押權才撥款，且丙○○當場也提到要借1,200 萬元，可能會再多借，故採最高限額抵押權之方式，設定1,500萬元等語，已經就被上訴人關於系爭房地上設定擔保最高限額1,500 萬元之最高抵押權設定之經過，以及被上訴人間實際成立1,200 萬元之借貸契約關係等情，陳述甚詳。所述被上訴人簽約、抵押權設定登記、撥款之時間順序，亦與前段關於簽訂金錢借貸契約書、申請土地登記設定最高限額抵押權、甲○○陽信商銀、國泰世華銀行帳戶明細所示撥款時間順序相符，亦與丙○○結稱：伊想要借錢清償伊所欠賭債，想向最有可能幫伊之甲○○借錢，伊告訴甲○○伊經營生意需要周轉，需要1,000 多萬元，甲○○知道伊經營加油站，但不知道伊已經將加油站賣掉等語（原審卷㈡第75-76 頁）。以及甲○○結稱：伊知道丙○○經營加油站，丙○○跟伊說加油站需要資金周轉，要借1,500 萬元，伊本來有給丙○○小額的周轉，突然要借這麼大筆，伊有疑慮，丙○○主動提出要用系爭房地抵押，伊有透過朋友詢問房地產仲介，認為這筆借貸設定1,500 萬元之抵押權是安全的，設定1,500萬元之抵押權後，丙○○說只需要1,200 萬元，所以只匯了1,200 萬元等語相符。復參酌證人與上訴人素不相識，就被上訴人間之借貸合意之真正與否，甲○○本件借款能否收回之問題，與被上訴人間無實質上之利害關係，應無打擊上訴人或偏袒被上訴人之虞，所證應堪採信。
⑷綜上，被上訴人間關於簽訂金錢借貸契約，填寫土地登記設
定申請書於附表所示系爭房地設定抵押權，以及甲○○匯款1,200 萬元予丙○○之行為，均係基於甲○○信任丙○○經營加油站需要周轉，而同意借款與丙○○之真實的金錢消費借貸合意所為，應堪認定。從而，被上訴人間之借貸合意與金錢交付，並無通謀虛偽之情形，系爭抵押權所擔保之債權確實存在，上訴人依民法第242 條之規定，代位丙○○確認被上訴人間抵押權不存在，於法尚有未合。
㈢上訴人主張：丙○○係在上訴人於101 年5 月28日提起離婚
訴訟後，開始不繳納系爭房地與名下另筆二聖路房地之貸款，導致丙○○名下之系爭房地與二聖路房地遭到拍賣。然系爭房地之貸款餘額僅餘700 萬元，如丙○○自認系爭房地尚有2,500 萬元之市價，顯可再向銀行辦理貸款，丙○○自稱缺錢，卻捨此可長期清償之途徑不為，向甲○○為高額短期之借款並設定抵押權，而甲○○為何甘願收取低利，並承擔系爭房屋上已有第一順位抵押權，將來可能無法全額受償之風險，均不合理。而系爭房地於設定系爭抵押權後，隨即遭到拍賣，顯然系爭抵押權之設定是為了「參與分配」；丙○○所稱賭債，與常理有違；丙○○獨自居住於台北，並無資金需求，且丙○○99年出售其所經營之鎮海加油站股份，已經收入1,750 萬元，另其所經營之大辛亥加油站，於101 年就有3,000 多萬元之股金收入；且上訴人於101 年9 月4 日出售另一內湖金湖路房產，售價2,200 萬元，並無大額借貸之需求，足見被上訴人間系爭抵押權及所擔保之借貸債權不實，丙○○親自辦理系爭最高限額抵押權之設定，顯然是因為代書擔心虛偽不實而涉犯刑責所致云云。然，縱使上訴人上開關於丙○○本身並無需款孔急之情形，係因上訴人提起離婚訴訟，故意脫產、增加自己之債務等節之主張屬實，與丙○○對甲○○間之借貸行為是否真實乙節，實屬無必然關係之二事。丙○○固有隱瞞自身狀況，亦未據實對甲○○陳述借錢之真實原因、用途之情形，業據丙○○於原審審理中陳述甚詳（原審卷㈡第75至79頁）。且於審理中，亦僅稱所借金錢用以償還賭債云云，而未提出相關流向之證明，然此僅能證明丙○○為取信甲○○，而對於自己之借款動機有所欺瞞而已。是縱使丙○○隱瞞自己因上訴人提起離婚訴訟而決定脫產、刻意增加自己債務之目的，而決定向甲○○為借款、設定抵押權，此亦單純為丙○○未據實對甲○○陳述動機之問題，亦不妨礙丙○○為借貸、設定抵押權要約之意思表示之階段，關於借貸、設定抵押權之效果意思之存在，以及效果意思與表示之一致性，甲○○縱使誤信丙○○之說詞，其承諾借貸、設定抵押權之意思表示中，效果意思之真正，以及效果意思與表示之一致，亦不受影響。是上訴人上開主張，並不足以推翻被上訴人關於系爭抵押權之設定，以及所擔保之實際債權金額為1,200 萬元，以及該1,200 萬元借貸合意確實存在之事實。
㈣至上訴人主張：本件已經先成立「短期」且「金額確定」之
金錢借貸契約，無「從屬性」之顧慮，不必設定最高限額抵押權，證人身為律師卻誤解法律，有偏袒被上訴人之嫌云云。然證人基於甲○○「先設定抵押權再撥款」之要求，以及被上訴人有可能增加借款超過1,200 萬元之說法，建議採用最高限額抵押權之方式，縱使在「從屬性」之考量上，係採用民法第475 條修正前之見解，尚非不合理，不能認為證人有偏袒被上訴人之嫌。至於上訴人主張：現在抵押擔保登記實務均會再加兩成作為擔保金額，故證人證稱當時有提到還會再多借一點，才會登記1,500 萬等節，與事實不符云云，則純屬臆測，亦屬無據。
㈤另上訴人主張丙○○、甲○○之陳述、與本件不直接相關之
兩人過去金錢往來之金額、甲○○有無來看過系爭房地、內湖房地之買賣洽談及收款經過、兩人之認識之原因、丙○○關於系爭房地之保留與否之心路歷程、丙○○如何積欠賭債、決定不繳貸款之原因等細節問題上，有何彼此或前後不一致之情形，較之證人與被上訴人間關於借貸合意達成之經過等直接相關事實所陳述間之一致性，以及各該陳述間與金錢借貸契約、土地設定登記申請書、被上訴人帳戶之匯款記錄等證據之一致性，應認該等細節上之不一致，不影響本院就上訴人所主張之通謀虛偽意思表示之情形不存在之認定，爰不一一論駁，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人依民法第242 條、第113 條、第767 條第
1 項中段之規定，請求確認被上訴人就系爭房地，於101 年
9 月17日向高雄市政府地政局前鎮地政事務所以101 年前跨鹽字第2150號收件，所設定之最高限額抵押權暨所擔保之債權均不存在，甲○○應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 24 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 黃國川法 官 甯 馨以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 24 日
書 記 官 陳曼智附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表┌──┬─────────────┬───────┬─────┐│編號│土地地號或建物建號 │面積(平方公尺)│權利範圍 │├──┼─────────────┼───────┼─────┤│1 │高雄市○○區○○段○○○○○號│1,931.00 │應有部分 ││ │土地 │ │174/10000 │├──┼─────────────┼───────┼─────┤│2 │高雄市○○區○○段○○○○○號│249.42 │全部 ││ │建物（門牌號碼：高雄市前金│ │ ││ │區市○○路○○號15樓） │ │ │├──┼─────────────┼───────┼─────┤│3 │高雄市○○區○○段○○○○○號│789.23 │17/1000 ││ │建物（門牌號碼：高雄市前金│ │ ││ │區市○○路○○號地下一層） │ │ │├──┼─────────────┼───────┼─────┤│4 │高雄市○○區○○段○○○○○號│576.81 │17/1000 ││ │建物（門牌號碼：高雄市前金│ │ ││ │區市○○路○○號地下二層） │ │ │├──┼─────────────┼───────┼─────┤│5 │高雄市○○區○○段○○○○○號│223.92 │17/1000 ││ │建物（門牌號碼：高雄市前金│ │ ││ │區市○○路○○號2 樓） │ │ │└──┴─────────────┴───────┴─────┘