臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度重上字第92號上 訴 人 石丁玉訴訟代理人 呂郁斌律師
余盈鋒律師陳建中律師被上訴人 陳清水
李朝清上二人共同訴訟代理人 蘇俊誠律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國103年7月10日臺灣高雄地方法院102年度重訴字第81號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。
二、上訴人在原審依合夥契約之規定，起訴請求被上訴人應移轉各如附表一至四所示土地所有權之比例登記予上訴人，嗣於上訴後，因認兩造間縱非合夥關係，亦屬實務上所肯認之「類似合夥之無名契約」，乃追加依「類似合夥之無名契約」而類推適用民法第697條、第699條之規定為請求權基礎，並就附表四所示之土地主張因合夥或類似合夥事業原先將部分土地登記在被上訴人李朝清及其配偶李許素桂名下，嗣李許素桂死亡而全部由李朝清取得，而在該合夥或類似合夥事業解散後，被上訴人陳清水本應代表終止與李朝清之借名登記契約，並依其分配方法，請求李朝清移轉附表四所示土地所有權登記予被上訴人，然陳清水怠於為之，上訴人乃追加借名登記及民法第242條之代位規定為請求權之依據等節（本院卷㈡第4頁背面、第5頁、第31頁背面、第32頁），經核其追加請求之基礎事實均係基於兩造間關於附表一至四所示土地究有無共同投資或合夥關係所衍生之爭執，請求利益相同，證據資料亦屬共通，況上訴人於原審即曾主張兩造各就附表一至四所示各筆土地乃合資及借名之關係，嗣改主張為合夥關係（原審卷㈠第95頁），揆諸前揭規定及說明，上訴人於本院追加類似合夥之無名契約、借名登記及民法第242條代位等法律關係，於法有據，應予准許，被上訴人不同意其追加，並抗辯其提出新攻擊方法，違反民事訴訟法第447條第1項規定云云，不足為採。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠兩造、訴外人盧進坤、李許素桂等人，於民國65年間合夥購
買坐落高雄市○○區○○段383、385、572、575、658、621、622、623、624、655、701、702、715、715-1、715-2、715-3、715-4、785、785-1、785-2、785-3、785-4、788等地號土地（下合稱系爭23筆土地），約定土地增值後獲利分配土地，並推舉被上訴人陳清水執行合夥事務，上訴人出資比例為34分之8（投資比例分為36份，其中2份係公關費），嗣因增值獲利之目的事業完成，經全體合夥人決議解散，並選任陳清水負責清算及分析合夥財產，依陳清水指示訴外人王朝榮處理清算事務結果，除將上訴人應分得之土地保留於被上訴人名下，而未返還上訴人之出資及交付剩餘財產外，其餘合夥人均已取回各自出資及剩餘財產。上訴人乃向被上訴人表明欲依合夥比例取回應受分配之土地，惟被上訴人卻藉故婉拒辦理。今系爭23筆土地經分配後，僅剩附表一、四所示之土地，故上訴人請求被上訴人應將附表一、四之土地移轉登記予上訴人。此外，由於當初全體合夥人所購得之系爭23筆土地，目前公告現值總價為新台幣（下同）130,089,969元，以上訴人出資比例34分之8換算價值約為30,609,404元，縱被上訴人將附表一、四所示土地移轉登記予上訴人，其土地公告現值僅17,605,042元，尚不足上訴人應受分配之土地價值，故上訴人得再請求被上訴人給付差額13,004,362元。
㈡上訴人另獨自出資與陳清水合夥購買如附表二、三所示之土
地，上訴人之投資比例依序為7分之1、3分之1；獲利之合夥目的已達，上訴人請求陳清水移轉登記，陳清水則以不相關之訴外人曾義隆之借款問題拒絕，故上訴人得請求陳清水依出資比例移轉登記該部分土地所有權。
㈢綜上，兩造間合夥購買土地增值獲利之事業目的已經完成而解散，爰依民法第697條、第699條之規定，提起本件訴訟。
並聲明：⒈陳清水應將附表一所示之土地所有權全部移轉登記予上訴人。⒉陳清水應將附表二所示之土地所有權應有部分各7分之1移轉登記予上訴人。⒊陳清水應將附表三所示之土地所有權應有部分各3分之1移轉登記予上訴人。⒋李朝清應將附表四所示之土地所有權全部移轉登記予上訴人。⒌被上訴人應給付上訴人1,300萬4,362元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒍願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造間並無合夥關係，亦未合資購買系爭23筆土地，上訴人請求分配自屬無據；系爭23筆土地乃多人合資購買，之後，委由訴外人王朝榮分配土地完畢，其中被上訴人李朝清出資部分，分得附表四所示土地。縱認上訴人曾經出資，然上訴人曾與訴外人曾義隆共同向李朝清借款400萬元、陳清水借款2,100萬元，伊等亦可以上開債權抵銷；況附表一至四所示土地，依上訴人所主張之購入時點起算，距離其起訴請求之時間，已逾15年，其請求權亦罹於時效等語置辯。
三、原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，並追加類似合夥、借名登記及代位等法律關係為其請求權基礎，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人陳清水應將附表一至三所示之土地所有權，按各附表所示之應有部分比例移轉登記予上訴人。㈢被上訴人李朝清應將如附表四所示土地之所有權全部移轉登記予上訴人。被上訴人答辯聲明均為：上訴駁回（上訴人就原審其餘請求命被上訴人金錢給付敗訴部分，則經其上訴後撤回而告確定）。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭23筆土地及附表一至四土地，依據登記謄本所顯示之登
記、重測及異動歷程不爭執（原審卷㈠第25至52頁、第61至78頁、第86頁）。
㈡附表二所示土地經陳清水先於77年5月27日提供合作金庫商業
銀行股份有限公司（下稱合庫）設定擔保最高限額新台幣（下同）1,080萬元之第一順位抵押權，存續期間自77年5月25日至107年5月24日止。再於88年10月20日提供合庫設定最高限額1,680萬元之第二順位抵押權，存續期間自88年10月20日起至128年10月19日止，迄今尚未清償塗銷。
五、兩造爭執事項：㈠兩造間就系爭23筆土地，及上訴人與陳清水間就附表二、三
所示土地，有無合夥或類似合夥之無名契約關係？如有，則該合夥或類似合夥之契約關係是否已經清算？㈡上訴人請求陳清水應將附表一至三所示土地之所有權按各該
附表所示之比例移轉登記予上訴人，有無理由？㈢上訴人請求李朝清應將附表四所示土地所有權全部移轉登記
予上訴人，有無理由？㈣上訴人之請求權是否已經罹於時效而不得行使？
六、兩造間就系爭23筆土地，及上訴人與陳清水間就附表二、三所示土地，有無合夥或類似合夥之無名契約關係？如有，則該合夥或類似合夥之契約關係是否已經清算？㈠按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具
備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定（最高法院91年度台上字第1613號判決參照）。又按民法之合夥係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，觀諸民法第667條第1項之規定自明，是合夥之成立，雖不以訂立書據為必要，然當事人間仍須就如何出資及所營之共同事業為何，加以約定，否則該合夥契約即不能成立。倘僅單純出資取得財產而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，亦僅屬合資或共同出資之無名契約，與民法所定之合夥尚屬有間（最高法院94年度台上字第1029號、98年度台上字第449號判決參照）。上訴人主張兩造間就系爭23筆土地及上訴人與陳清水間另就附表二、三所示土地有合夥或類似合夥之無名契約等法律關係存在，既為被上訴人所否認，則依前開說明，上訴人即應就渠等間關於上開各土地之合夥或類似合夥之無名契約等法律關係存在，亦即兩造間有互約出資以經營共同事業，或相約出資取得財產，分配利益等要件事實，先負舉證責任，苟上訴人未能盡其舉證責任，自無從為其有利之認定。
㈡上訴人主張兩造間就系爭23筆土地、上訴人與陳清水間就附
表二、三所示土地各有合夥或類似合夥之無名契約關係存在，固據提出兩造間與證人王朝榮之三段錄音譯文（97年7月21日及98年7 月20日均在陳清水自宅、100 年9 月16日王朝榮自宅），並援引王朝榮之證詞及其書寫之帳簿影本為佐，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈依原審勘驗上訴人提出之三段錄音譯文結果，其內容雖有上
訴人分別詢問被上訴人及負責記帳、分配土地之王朝榮，關於上訴人與渠等間出資購買土地之持股比例等情，渠等對話中並提及36股部分，實際為34股，其中2 股為公關股，上訴人占36股中之8 股；另有7 股部分，上訴人則占1 股，陳清水原占4 股，嗣買入王朝榮及李朝清之持股，而占6 股；岡山段569 、569-1 地號土地則為兩造各3 分之1 股份等內容（原審卷㈠第164 至167 、181 至187 、192 頁、第220 至
225 頁）；王朝榮亦證述：上開錄音內容所提到之股份數均為正確，並確認上訴人提出記載：「為隨第二次土地股份變更如下：王朝榮持有股份1/7 已於民國88年12月22日出賣0.5/7 折價臺幣壹佰柒拾萬元於陳清水所有。現金各股東持有股份如下：陳清水4.5/7 、李朝清1/7 、石1/7 、王0.5/7計7 股」、「為隨第二次土地股份變更如下：⑴李朝清持有股份1/7 已於民國89、2 、24出賣陳清水折價台幣參佰肆拾萬元正，⑵王朝榮持有股份0.5/7 已於民國89、5 、22出賣陳清水折價台幣壹佰柒拾萬元正。現金該地持有股份為陳清水6/ 7、石1/7 計7 股。立書人王朝榮」等內容之帳簿影本為其所寫（原審卷㈠第199 、205 、206 頁）。依上所述，固堪信上訴人曾與被上訴人、王朝榮共同投資土地乙事，然王朝榮復證稱：當初買土地陳清水告訴我上訴人有合股而已，至於其他人如何合夥或合股投資買土地，我不了解，36股是五甲多土地，但我不記得是幾筆土地，印象中曾經發生水利會徵收，分割土地給水利會，我不清楚36股部分，上訴人有無出錢，當時帳簿沒有記載上訴人的名字，岡山部分的土地，一起買賣10幾次，記不起來了，上訴人的股份是依附在李朝清的名下，但分好後，變更上訴人的8 股是保留在陳清水那邊等語（原審卷㈠第197 至199 頁、本院卷㈠第190 至
192 頁），足見王朝榮對於上訴人實際出資情形，究與何人共同投資及投資土地明細等情均不清楚，則依王朝榮之證詞自不足逕為認定系爭23筆土地即為兩造合夥或合資之標的。
另據上訴人於錄音譯文中之談話，顯示其所主張之36股部分，所謂5 甲多土地究竟為幾筆，坐落何處，或稱差不多22筆、或稱差不多18筆（原審卷㈠第166 頁），李朝清及王朝榮則均稱不清楚有幾筆（原審卷㈡第5 頁），是上訴人徒以地籍圖謄本顯示系爭23筆土地所在位置為相互比鄰（原審卷㈠第301 頁），遽謂其於36股中占有8 股之五甲多土地即為系爭23筆土地，進而主張兩造間就系爭23筆土地有合夥或類似合夥之無名契約存在之事實，亦難採信。綜合上開錄音譯文、王朝榮證詞及王朝榮所寫之帳簿影本內容等情以觀，至多僅能認定上訴人曾於被上訴人共同購買之土地中，占有持股比例之事實，並不足以證明上訴人有實際出資與被上訴人共同購買系爭23筆土地（按：李朝清及王朝榮均稱上訴人可能僅為乾股），或上訴人曾與被上訴人及王朝榮等間有互約出資，購買系爭23筆土地，以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之合夥意思表示合致，或陳清水曾被推選為執行合夥事務之人，並為清算合夥財產之人等兩造間就系爭23筆土地存有合夥或類似合夥法律關係之要件事實。
⒉況上訴人起訴時，原主張：其與被上訴人等多人自65年起陸
續合資購買系爭23筆土地，當初因大部分購買之土地屬農地性質，而約定暫以被上訴人及盧進坤等人名義登記（原審卷㈠第4頁），並自陳：附表一、四所示土地，被上訴人告訴我出資比例是36分之8，至於被上訴人找哪些人、我自己總出資額多少並不清楚，34分之8是應該登記給我的，李朝清其實也不清楚，他們對外講36股，其實是34股，有2份是公關費；至於7分之1比例的土地部分，有7筆土地（指附表二），我也不知道到底買這2甲多的土地是多少錢，根據資料，基本上是全部在合庫借錢，聽說陳清水借了2,300萬元，有一部分是繳利息，一部分是另外投資在其他的期貨，至於賺了多少錢，我也不曉得，我們都沒有帳，我好像繳了270幾萬，350幾萬的利息給陳清水，我自79年5月間起至87年4月3日止，陸續出資35次，金額不等，350萬元相當於7分之1比例出資額等情（原審卷㈠第95、97頁、卷㈡第110頁、本院卷㈠第174至175頁、卷㈡第14頁）。由上訴人所述，益徵上訴人對於其與被上訴人、或另與陳清水間究竟於何時及如何約定出資購買岡山地區之土地明細、出資者為何，出資額或合夥組織、財產共為若干等攸關彼此合夥或合資之權利義務之重要情節，均無所悉，復無憑據，實有違常情，其主張已難遽信。且依上訴人整理之系爭23筆土地所有權人登記及異動索引顯示，除陳清水、李朝清登記為部分土地之所有權人外，其中台安段383 地號原係訴外人李許素桂向藍蔡玉購買，係於97年9 月李許素桂死亡，才由被上訴人李朝清繼承，其他土地所有權人或有由盧進坤向他人所購買，或其所有權人目前分別為盧陳領、張秀美、陳張日招、張阿緞、陳志揚（陳清水之子）、施味足、孫秀珠、陳惠玲、林立銘、李承瑾、陳光輝、盧茂男、王仲銘、王一鳴（王朝榮之子）、陳光華、陳泉成、陳韜任、陳光謨、王義福、洪文仁等人，兩造對此登記及異動情形均不爭執，而上訴人曾主張上開土地部分早已出賣給第三人，此種買賣活動至少反覆進行13次，應屬共同事業之經營云云（本院卷㈠第31頁) ，惟其於起訴狀則係主張：部分合資人已依出資比例向被上訴人請求移轉土地應有部分云云（原審卷㈠第4 頁），則系爭23筆土地各所有權人之登記原因究係買賣？或係各因出資比例分配移轉？上訴人主張前後矛盾，益徵上訴人應非系爭23筆土地之合夥或合資者。又系爭23筆土地之移轉取得時間依序為68年
2 月、68年4 月、68年6 月、77年6 月、77年10月及78年5月，時間不同，且跨越逾10年之時間，其中更有數筆土地（如台安段572 、621 、622 、623 、624 、655 、701 、70
2 、785 地號等），或向銀行（第一銀行或合庫），或向農會貸款而設定抵押權，則上訴人究竟如何出資？如何與其他人成立合夥或類似合夥之法律關係？土地設定抵押擔保債務部分應如何分擔？上訴人均未能舉證以實其說，其徒以地籍圖顯示系爭23筆土地毗鄰，即謂此屬於兩造合夥或合資購買之土地，及附表二所示土地係共同提供合庫設定抵押權擔保貸款，附表三所示土地現登記於陳清水名下等情，即認該批土地為上訴人與陳清水合夥或合資之土地云云，自無可採。是上訴人僅憑上開對話錄音譯文曾論及其持股比例，即謂兩造間就系爭23筆土地及上訴人另與陳清水就附表二、三所示各土地有合夥或類似合夥之法律關係云云，顯核與前揭該等法律關係所必備之成立要件事實有間，不足為採。
⒊上訴人雖以：帳簿為陳清水所保管為由，上訴人始無法肯定
該合夥或類似合夥事業所購買每一筆土地之地號，起訴時僅能按已知之資訊，勉力將該合夥或類似合夥財產整理認定為系爭23筆土地云云。惟衡諸經驗法則，從事商業投資行為，乃意在利用財務槓桿或市場景氣，以求獲利，投資者莫不精打細算，故上訴人既主張與被上訴人合資或合夥購買土地，係為期待日後土地增值，得以分配獲利，自當詳實記錄並盤算所謂合資或合夥總額究為若干，自己出資若干，日後如何分配始有利潤等節，始符常情，然而上訴人對此攸關己身權益之各項重要締約事項均毫無所悉，手上既無記載自己出資額之數據，亦未取得出資之投資憑據，而依其自述之投資時間早自65年間起，則距其與被上訴人討論此事之對話錄音時間（97、98、100年間），或101年10月間提起本件訴訟主張權利之時點，均已逾30年以上，上訴人竟長期坐視不管，未積極適時與被上訴人或王朝榮等間釐清勾稽投資標的明細及金額，確認自己權益，在在悖於常情；參以上開錄音譯文顯示，上訴人曾經拿錢（50萬元、80萬元）欲交予被上訴人處理債務，嗣與被上訴人及陳清水之子陳志揚等人談及土地投資分配事宜時，上訴人屢遭對方表示債務（錢的事）尚未處理清楚，不要談土地分配，那些土地給你處理了，這根本利息都已經超過了等語（原審卷㈠第101至109頁），益徵上訴人與被上訴人間尚有債權債務糾紛迄未釐清，縱認上訴人曾經出資與被上訴人、王朝榮及其他人間有合夥或類似合夥共同投資系爭23筆土地，並另與陳清水合夥或類似合夥購買附表二、三所示各筆土地等情屬實，則於上訴人尚未與被上訴人釐清債務時，亦無從逕為請求被上訴人應移轉各附表所示之土地所有權登記予上訴人。
⒋上訴人雖主張陳清水及其妻陳黃秀鏡負責收錢及保管帳簿，
系爭23筆土地之各出資人有推選陳清水作為執行合夥事務之人以及清算合夥財產之人云云。然觀諸前開錄音譯文、證人王朝榮之證詞及李朝清陳述等內容，據李朝清表示：陳清水也不曉得要分配土地，原本很多人一起合買，當初合資的人部分過世後，其後輩出面追究為何出資部分未分得土地，不得已才開始分配36股部分之土地，但並不知道全部土地倒底有多少，但知道王朝榮有把土地分給每個出資的人，聽陳清水說，上訴人是乾股，不知道為什麼不分給上訴人。上訴人和陳清水兩個還有金錢糾紛尚未釐清，這可能是陳清水不分土地給上訴人的原因…；陳清水找王朝榮對當初購買土地之出資人做一個交代，除上訴人外，各出資人均有按出資比例分給土地，當時分，還是有臨路或是不臨路的問題，所以我們用抽籤來辦理。」等語（原審卷㈡第6、7頁），據上堪認被上訴人與王朝榮間雖曾分配所謂36股之土地，但該36股土地究竟筆數為何，詳細地號為何，並無法從錄音譯文中印證，綜合前揭錄音譯文及王朝榮證詞、李朝清之陳述均不足以證明兩造間有合夥共同經營事業或合資購買系爭23筆土地之合意，更遑論被上訴人與王朝榮及其他出資人，依渠等出資比例分配取得共同購買之土地時，有何推派陳清水為執行合夥事務或負責清算分配系爭23筆土地之事實。
⒌至上訴人主張系爭23筆土地分為36股，該合夥或類似合夥事
業之人數，應詳細記載於陳清水所保管之帳簿中，上訴人在上開錄音譯文中，曾指出合夥人應有兩造、王朝榮、邱仔、陳清水之姊夫等共6人，其中上訴人持有8股時，陳清水回答差不多了，上訴人目前尚無法確認實際之人數，故依民事訴訟法第345條規定，請求命陳清水應提出帳冊釐清事實，陳清水拒絕提出，法院即可依該條規定認上訴人主張為真實云云。惟按當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，民事訴訟法第345條第1項固有明文。依上訴人自行提出之97年7月21日在陳清水自宅對話之錄音譯文顯示：陳清水表示因為當時上訴人及王朝榮、邱仔都是公務員，拿去李朝清那邊就燒掉了，顧這比較重要，上訴人亦附和其詞，回應陳清水的作法是正確的，復自稱總共是36股啦，帳簿都不見了等語（原審卷㈠第112、115、226、232頁），據此足認上訴人早已知悉所謂陳水清保管之36股帳簿，早已不見，是其聲請命陳清水提出，並適用民事訴訟法第345條規定之法律效果云云，委無可取。
⒍綜上各節，上訴人主張其與被上訴人及其他訴外人曾經合夥
或類似合夥共同購買系爭23筆土地；上訴人另與陳清水就附表二、三所示土地有合夥或類似合夥之法律關係云云，既未能舉證所謂合夥或類似合夥之當事人為若干？究為何人？具體購地明細，所謂經營共同事業為何？合夥或合資組織營運虧損或利潤如何分擔等節，渠等間如何達成具體合意，自無從認定上訴人與被上訴人及其他訴外人間曾就系爭23筆土地及上訴人另與陳清水間就附表二、三所示土地有合夥或類似合夥之無名契約關係存在之情。又縱認上訴人與陳清水間就附表二、三所示土地有合資之法律關係存在，惟因渠等間尚有貸款等債務尚未釐清結算，上訴人仍不得按所謂持股比例逕請求陳清水分配土地。
七、上訴人請求陳清水應移轉附表一至三所示土地所有權，有無理由？㈠附表一所示土地部分：
上訴人主張附表一所示土地，即系爭23筆土地之36股部分而由陳清水分得者，且為上訴人應分得之8股，僅暫登記在陳清水名下云云，然為陳清水所否認，依前所述，上訴人既未能舉證證明兩造間系爭23筆土地有合夥或類似合夥之法律關係存在，縱證人王朝榮證稱：「36股五甲多的土地部分，我們的土地都已經分好了，剩下上訴人的8 股保留在陳清水那邊. . 」等語（原審卷一第198 頁）。但據此尚不能認定系爭23筆土地即為36股的部分，已如前述，則上訴人主張附表一所示土地，現登記於陳清水名下，乃系爭23筆土地合夥或類似合夥組織解散及清算後，屬於上訴人應分得之8 股，僅暫登記在陳清水名下，進而請求陳清水應將附表一所示土地之所有權全部移轉登記予上訴人云云，洵無理由。
㈡附表二所示土地部分：
⒈上訴人主張附表二所示土地出資比例為1/7，固以100年9月1
6 日上訴人與王朝榮對話之錄音譯文中，王朝榮確認上訴人持股比例7 分之1 等語為證（原審卷㈠第181 至182 頁），但從錄音譯文之前後內容顯示，當時上訴人所稱之土地地號是8 筆，除附表二所示7 筆土地外，尚包含附表一編號5 之
788 地號土地，且上訴人自陳對於上開土地之買賣經過、買受金額及向合庫貸款之金額各為若干，均不清楚，而是事後聽說（原審卷㈡第110 至111 頁）；參以，王朝榮亦向上訴人表示：你現在和他（指陳清水）合夥，坦白說，你如果要照7 分之1 股，銀行還要和你算利息，算這幾十年再算下去，可能你還要倒貼，. . . 我就是沒錢付等語（原審卷㈠第
183 、184 頁、1 66頁），王朝榮嗣證稱：7 股部分，剩下
1 股是上訴人的，保留在陳清水名下，因為有合庫貸款2,30
0 萬元，中間要繳納利息，上訴人應該要自行與陳清水結算，約略知道是2 甲多，但不記得是幾筆土地（原審卷㈠第19
8 頁）；上訴人的部分登記在陳清水名下，是否可以確定分得，我不知道，他們之間債權債務關係我不了解，上訴人所說的36股及7 股的部分，我了解上訴人36股中的部分股份，
7 股的部分應該是7 分之1 ，上開二部分是向合庫貸款買土地，上訴人沒有出錢，是以繳利息的方式出資，但他繳多少利息我不清楚，3 股的部分我不了解，上訴人跟陳清水還有借貸關係，我不清楚他們如何結算等情在卷（本院卷㈠第19
0 頁背面、192 頁）。而附表二所示土地（除722-1 地號係於91年3 月間因共有物分割取得外）均係陳清水於68年4 月間以買賣為原因而登記為所有權人，該7 筆土地共同擔保陳清水向合庫之貸款2,300 萬元，並先後於77年5 月27日、88年10月20日分別設定之最高限額抵押權1,080 萬元、1,680萬元，有土地登記謄本可佐（原審卷㈠第62至65、67至70、73至78頁），上開貸款迄今仍未清償完畢，截至104 年8 月11日之本金餘額為1,970 萬元，每月應付利息為49,250元等情，有合庫岡山分行102 年9 月6 日及104 年8 月14日函文暨所附貸款申請、放款帳務資料查明單等資料可稽（原審卷㈠第268 至270 頁、本院卷㈠第150 至169 頁）。足見上訴人並未於陳清水購入附表二所示之土地時實際出資，且該批土地之合資者應分擔該等土地之合庫貸款本息債務，故縱認上訴人主張其就附表二所示土地尚有7 分之1 股之比例，並曾繳納部分款項（350 萬元或270 幾萬元）等情屬實，至多僅為合資關係，尚非合夥契約。
⒉況據上訴人自陳：87年4月3日即停繳，就沒錢繳了，要繳，
就繳不起啊（原審卷㈠第112、223頁、本院卷㈡第14頁背面），而上開合庫貸款債務則尚未清償完畢，仍有高達1,970萬元本金餘額及每月衍生之利息債務尚須繳納，若加計上訴人所稱係自79年間參與出資時起，每月數萬元之利息債務亦須分攤（詳本院卷㈠第151至169頁放款帳務記錄明細表），則上訴人尚未按其所謂之持股比例（7分之1）與陳清水進行結算附表二所示土地所生之貸款本息債務，即逕為請求陳清水應將附表二所示土地之所有權應有部分7分之1分配移轉登記予上訴人，即非正當。從而，上訴人主張與被上訴人陳清水、李朝清及王朝榮共同出資購買附表二所示土地，應成立民法之合夥契約或類似合夥之無名契約，上訴人股份占7 分之1 ，及陳清水為該合夥或類似合夥契約事業之清算人，且附表二所示土地登記在陳清水名下，陳清水應依民法第697條、第699 條規定或類推適用該等規定，返還上訴人之出資並分配剩餘財產，而將附表二所示土地按其持股比例即1/7之應有部分移轉登記給上訴人，不應准許。
⒊上訴人雖以：陳清水早於68年間即取得附表二所示土地，嗣
於77年間始將土地設定抵押權予合庫貸款，該時點均在79年間，上訴人與李朝清、王朝榮開始繳納出資額的時間之前，至於陳清水於88年所設定之第二順位最高限額抵押權，並未知會上訴人，且金錢用途不明，難認貸款債務屬於上訴人應分擔之債務云云。惟查，上訴人自陳：陳清水係買地後才邀其入股，入股後，就照陳清水要求繳納每個月應繳的款項，合庫貸款利息應分擔多少錢不知道等語（本院卷㈠第175頁），佐以王朝榮與上訴人就此部分土地貸款之對話錄音譯文顯示：上訴人表示那時土地貸款2300萬元，因為相信陳清水，王朝榮則告訴上訴人如果要照7分之1股，銀行還要算利息，算這幾十年再算下去，可能上訴人還要倒貼；當時王朝榮與李朝清因為無力繼續繳納貸款而退股時，不是沒告訴上訴人，但那時上訴人要繼續繳利息，也沒說要賣等語（原審卷㈠第180至184頁），可見上訴人早已知悉附表二所示土地係以分擔合庫貸款債務之方式入股。是上訴人主張上開貸款債務非屬於其應分擔之債務，而請求陳清水應移轉附表二所示土地所有權應有部分7分之1云云，要無可採。
㈢附表三所示土地部分：
上訴人主張附表三所示土地出資比例為3分之1，固以其與李朝清之對話錄音譯文為證（原審卷㈠第165 頁）。然李朝清雖確認上訴人就附表三所示土地占有3 分之1 比例，然亦稱：當時當時. . . 當時是這樣（同上頁）；而附表三所示土地，地目均為建，而非農地（原審卷㈠第86頁正反面土地登記謄本），陳清水曾於92年5 月21日以買賣為原因移轉所有權應有部分32100 分之12645 予李朝清之子李坤遠（原審卷㈠第16 5頁），為兩造所不爭，依此比例換算李坤遠所取得之應有部分將近5 分之2 （12645 ÷32100=0.3939），已超逾3 分之1 ，則李朝清當時與上訴人對話之真意是否等同確認上訴人「現在」仍可請求附表三所示土地之3 分之1 權利，非無疑義。又依該錄音譯文亦顯示當時兩造仍就上訴人尚未處理之債務爭執不休，是縱認上訴人主張其就附表三所示之土地曾經出資3 分之1 ，然依前所述，亦與合夥之法定要件不符，至多僅為合資，且該部分持股，因上訴人尚未與陳清水結算債權債務關係，自不得逕為請求陳清水移轉附表三所示土地所有權全部。
八、上訴人請求李朝清應將附表四所示土地所有權全部移轉登記予上訴人，有無理由？上訴人主張附表四所示土地係合夥或類似合夥團體將系爭23筆土地之36股部分借名登記在李朝清名下，其中編號1 台安段383 地號土地，原登記在李朝清配偶李許素桂名下，嗣因李許素桂死亡，而由李朝清繼承之（原審卷㈠第25頁），至於編號2 台安段575 地號土地則自78年起即登記於李朝清名下（原審卷㈠第28頁），合夥或類似合夥之財產既已經解散清算，並僅有上訴人未受分配，則陳清水身為清算人本應代表合夥團體終止與請求李朝清間之借名登記契約，並請求李朝清將附表四所示之土地移轉登記予上訴人，詎陳清水怠於為之，上訴人乃本於借名登記契約、民法第242 條及適用或類推適用第697 條、第699 條規定請求李朝清應將附表四所示土地所有權全部移轉登記予上訴人，並援引上訴人與陳清水於97年7 月21日之對話錄音譯文為證（原審卷㈠第221 、
229 頁），已為被上訴人所否認，且據證人王朝榮證稱：附表四所示二筆土地大概是第一次投資岡山時，登記在李朝清名下，但和上訴人有何關係我不了解，我與李朝清投資的部分在93年5 月間都結算完畢，但石丁玉的還沒有，還登記在陳清水名下；上訴人的股份是依附在李朝清的名下，但分好後，變更上訴人的8 股是保留在陳清水那邊等語明確（本院卷㈠第191 至192 頁、原審卷㈠第197 、198 頁）。而王朝榮曾負責記帳並參與被上訴人間之土地分配，為上訴人所不爭，則王朝榮上開證詞應堪予採信，足認被上訴人與王朝榮等間分配土地後，李朝清名下已無屬於上訴人所有之權利。是李朝清抗辯附表四所示土地，乃其結算後分得之土地，與上訴人無關，核與事實相符，堪信為真。上訴人依前揭各項法律關係，請求李朝清應將附表四所示土地所有權全部移轉登記予上訴人，顯屬無據。
九、綜上所述，上訴人依民法第697條、第699條之規定，起訴請求陳清水應將附表一至三所示之土地所有權按各該附表所示之所有權比例移轉登記予上訴人，及李朝清應將附表四所示之土地所有權全部移轉登記予上訴人（下合稱上開請求），均無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回其上訴。上訴人另於本院追加類似合夥之無名契約、借名登記及代位等法律關係請求判准如上開請求部分，亦屬無據，不應准許，其追加之訴亦應駁回。兩造其餘攻防暨訴訟資料（上訴人之各項請求既無理由，則被上訴人抗辯上訴人之請求權已經罹於時效而不得行使乙節，即無論述之必要），經審酌後，不影響本判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結：本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 9 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 楊淑珍法 官 蘇姿月以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 9 日
書 記 官 黎 珍附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：陳清水應移轉下列各土地之所有權全部。
┌──┬───┬────┬──────┬──┬────┬────┐│編號│台安段│所有權人│權利範圍 │地目│面積(㎡)│謄本出處│├──┼───┼────┼──────┼──┼────┼────┤│ 1 │385 │陳清水 │全部 │田 │640.05 │原審卷（││ │ │ │ │ │ │下同）P ││ │ │ │ │ │ │.26 │├──┼───┼────┼──────┼──┼────┼────┤│ 2 │715 │陳清水 │2033/10000 │田 │509.58 │P.71-72 │├──┼───┼────┼──────┼──┼────┼────┤│ 3 │715-4 │陳清水 │全部 │田 │1885.96 │P.43 │├──┼───┼────┼──────┼──┼────┼────┤│ 4 │785 │陳清水 │6982/10000 │田 │2595.26 │P.44 │├──┼───┼────┼──────┼──┼────┼────┤│ 5 │788 │陳清水 │全部 │田 │421.62 │P.52 │└──┴───┴────┴──────┴──┴────┴────┘附表二：陳清水應移轉下列各土地之所有權應有部分七分之一。
┌──┬───┬────┬──────┬──┬────┬────┐│編號│台安段│所有權人│權利範圍 │地目│面積(㎡)│謄本出處│├──┼───┼────┼──────┼──┼────┼────┤│1 │523 │陳清水 │全部 │田 │2186.07 │原審卷（││ │ │ │ │ │ │下同）P ││ │ │ │ │ │ │.62 -63 │├──┼───┼────┼──────┼──┼────┼────┤│2 │524 │陳清水 │全部 │田 │3805.91 │P.64-65 │├──┼───┼────┼──────┼──┼────┼────┤│3 │573 │陳清水 │全部 │田 │2611.65 │P.67-68 │├──┼───┼────┼──────┼──┼────┼────┤│4 │574 │陳清水 │全部 │田 │1246.6 │P.69-70 │├──┼───┼────┼──────┼──┼────┼────┤│5 │722-1 │陳清水 │全部 │田 │4694.4 │P.73-74 │├──┼───┼────┼──────┼──┼────┼────┤│6 │723 │陳清水 │全部 │田 │2727.27 │P.75-76 │├──┼───┼────┼──────┼──┼────┼────┤│7 │787 │陳清水 │全部 │田 │2043.75 │P.77-78 │└──┴───┴────┴──────┴──┴────┴────┘附表三：陳清水應移轉下列各土地之所有權應有部分三分之一。
┌──┬───┬────┬──────┬──┬────┬────┐│編號│岡山段│所有權人│權利範圍 │地目│面積(㎡)│謄本出處│├──┼───┼────┼──────┼──┼────┼────┤│1 │569 │陳清水 │19455/32100 │建 │10 │原審卷（││ │ │ │ │ │ │下同）P ││ │ │ │ │ │ │.86 │├──┼───┼────┼──────┼──┼────┼────┤│2 │569-6 │陳清水 │19455/32100 │建 │311 │P.86背面│└──┴───┴────┴──────┴──┴────┴────┘附表四：李朝清應移轉下列各土地之所有權全部。
┌──┬───┬────┬──────┬──┬────┬────┐│編號│台安段│所有權人│權利範圍 │地目│面積(㎡)│謄本出處│├──┼───┼────┼──────┼──┼────┼────┤│1 │383 │李朝清 │全部 │田 │1646.22 │P.25 │├──┼───┼────┼──────┼──┼────┼────┤│2 │575 │李朝清 │全部 │田 │683.34 │P.28 │└──┴───┴────┴──────┴──┴────┴────┘