臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度重勞上字第5號上 訴 人 陳登耀訴訟代理人 陳新三律師上 訴 人 雍坤工程有限公司法定代理人 王瑞山訴訟代理人 利美利律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於民國10
3 年5 月30日臺灣高雄地方法院102 年度雄勞訴字第1 號第一審判決提起上訴，本院於民國104 年7 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人陳登耀後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上訴人雍坤工程有限公司應再給付上訴人陳登耀新臺幣貳拾肆萬貳仟零壹拾伍元，及其中新臺幣貳拾萬貳仟伍佰參拾柒元自民國一○二年三月十四日起、其餘新臺幣參萬玖仟肆佰柒拾捌元自民國一○二年八月二十二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人雍坤工程有限公司之上訴及上訴人陳登耀之其餘上訴均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人雍坤工程有限公司負擔百分之九十八，餘由上訴人陳登耀負擔。
本判決命上訴人雍坤工程有限公司給付部分，於上訴人陳登耀以新台幣捌萬壹仟元為上訴人雍坤工程有限公司供擔保後得假執行。
事實及理由
一、上訴人陳登耀主張：㈠陳登耀自民國91年10月25日起受僱於上訴人雍坤工程有限公司（下稱雍坤公司），從事污水管線與自來水配管等現場工作，日薪為新台幣（下同）1,800 元。於100 年3 月30日上午10時許，陳登耀在烏山頭水庫附近從事管線推進時發生意外，致受有左前臂尺骨、橈骨骨折及左手第五掌骨骨折等職業傷害（下稱系爭職業傷害），經勞工保險局（下稱勞保局）依勞工保險條例第34條、第36條等規定，及陳登耀勞保薪資投保明細資料，給付自100 年4 月
2 日起至101 年4 月15日止共計380 日之職業災害補償金，合計368,200 元。㈡兩造間之僱傭關係仍合法存在，但為雍坤公司所否認，陳登耀自有提起確認兩造間之僱傭關係存在之必要。㈢雍坤公司迄今尚有下列款項未給付陳登耀：⒈薪資補償：陳登耀於100 年3 月30日發生職災，受有系爭職業傷害不能工作，至今仍持續復健中，依勞動基準法第59條第
2 款前段規定，以陳登耀每月平均工作天數24.7天計算2 年之醫療期間（即自100 年3 月30日起至102 年3 月29日止），雍坤公司應給付陳登耀1,067,040 元（1,800 元×24.7日×24個月＝1,067,040 元），扣除勞保局已給付之368,200元後，雍坤公司尚應給付陳登耀698,840 元。⒉溢扣勞工退休金提撥部分：雍坤公司自94年7 月1 日起至100 年3 月30日止共69個月，皆從陳登耀之薪資中扣繳本應由雍坤公司負擔之勞工退休準備金2,520 元，有違勞工退休金條例第14條第1 項之規定，依民法第179 條及第227 條之規定，雍坤公司應返還陳登耀173,880 元（2,520 元×69個月＝173,880元）。⒊勞保費及健保費溢扣部分：自94年7 月1 日起至10
0 年3 月30日止共69個月，陳登耀應自行負擔之勞保費及健保費總計為158,833 元，而雍坤公司卻自陳登耀薪資中扣繳372,807 元之勞保費及健保費，雍坤公司應返還陳登耀213,
974 元（372,807 元－158,833 元＝213,974 元）。⒋短付加班費部分：按陳登耀時薪300 元（1,800 ÷8 ×4/3 ＝30
0 ）計算，雍坤公司自97年12月起至99年8 月間共短少給付加班費21,948元，依勞動基準法第24條第1 款之規定，雍坤公司應給付上開差額予陳登耀。⒌驗血費用：雍坤公司於10
1 年11月16日在高雄市勞工局調解時，要求陳登耀提供驗血報告、血液酒精濃度之檢驗報告，並表示願意負擔費用，陳登耀依約提供後，雍坤公司尚未依約給付該費用553 元。以上合計金額為1,109,195 元（698,840 元+ 173,880 元+213,974元+21,948 元+ 553 元=1,109,195元）。又扣除雍坤公司代墊陳登耀自101 年1 月至102 年3 月之健保之自負額49,734元後（至於雍坤公司代墊勞保自負額10,836元部分，因此部分依法得免繳，故不得抵銷），雍坤公司尚應給付陳登耀1,059,461 元（1,109,195 元- 49,734元=1,059,461元）。為此，依兩造僱傭契約、勞動基準法、勞工保險條例、民法第179 條及第227 條規定提起本件訴訟等語。並聲明求為判決：㈠確認兩造間之僱傭關係存在。㈡雍坤公司應給付陳登耀1,059,461 元，及其中111,380 元自支付命令送達翌日即101 年12月8 日起、其中510,237 元自102 年3 月8 日準備程序狀繕本送達翌日即102 年3 月14日起、及其餘437,84
4 元自102 年8 月22日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢就上開㈡之請求，願供擔保請准宣告假執行。
二、雍坤公司則以：同意給付驗血費用553 元。又陳登耀所受之系爭職業傷害已於100 年底復原，並向雍坤公司表示要回來上班，卻無故未到，亦未完成請假手續，依照慣例，業已視同自動離職，故兩造間之僱傭契約因陳登耀自動離職，已於
100 年12月31日終止。因陳登耀傷病給付申請案尚在勞保局審議，故尚未辦理其勞保及健保退保。另陳登耀之薪資係按日計算，每日薪資應為1,400 元，因雍坤公司內部員工要求及計算方便，遂另行製作記載日薪1,800 元之小張薪資單，但於扣除勞保費及健保費雇主應負擔額、勞工退休金應提撥數額後，陳登耀之日薪實際上為1,400 元。再者，雍坤公司自本件職業災害發生後至僱傭契約終止日（即100 年12月31日）為止，每月均代陳登耀墊付勞保費、健保費及提撥勞工退休金，合計金額為172,157 元，雍坤公司自得主張抵銷等語置辯。並答辯聲明求為判決：㈠陳登耀之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決確認兩造間僱傭關係存在；雍坤公司應給付陳登耀728,670 元，及其中111,380 元自101 年12月8 日起、其中307,700 元自102 年3 月14日起，暨其餘309,590 元自102年8 月22日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並駁回陳登耀其餘之請求。陳登耀就部分敗訴及雍坤公司就敗訴部分均不服，分別提起上訴，陳登耀上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回陳登耀後開第二項之訴部分廢棄。㈡雍坤公司應再給付陳登耀317,615 元，及自102 年3 月14日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢訴訟費用由雍坤公司負擔。㈣對於第二項之請求，願供擔保請准宣告假執行。雍坤公司答辯聲明求為判決：㈠陳登耀之上訴駁回。㈡訴訟費用由陳登耀負擔。雍坤公司上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於雍坤公司部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，陳登耀在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由陳登耀負擔。陳登耀答辯聲明求為判決：㈠雍坤公司之上訴駁回。㈡訴訟費用由雍坤公司負擔。（陳登耀就其餘敗訴部分未聲明不服而告確定）。
四、兩造不爭執事項如下：㈠陳登耀自91年10月25日起受僱於雍坤公司，從事污水管線與
自來水配管之現場工作，為不定期勞動契約關係，且以日薪計酬。
㈡陳登耀於100 年3 月30日上午10時許，在烏山頭水庫附近從
事管線推進時遭泥土輸送帶捲入，致受有系爭職業傷害。又雍坤公司自100 年3 月30日起迄今即未給付薪資予陳登耀。
㈢陳登耀因本件職業災害，已向勞工保險局受領100 年4 月2
日至9 月29日職業傷病給付177,380 元、100 年9 月30日至12月22日職業傷病給付82,320元、100 年12月23日至101 年
4 月15日職業傷病給付108,500 元，合計368,200 元。㈣陳登耀自本件職業災害發生後，迄今未再回雍坤公司處工作。
㈤陳登耀有支付驗血報告費553 元，雍坤公司同意給付。
㈥雍坤公司為陳登耀支出自101 年1 月起至102 年3 月止勞保自付額10,836元、健保自付額49,734元，共計60,570元。
㈦陳登耀於本件職業災害前6 個月的平均工作日數為24.7日。
㈧雍坤公司於94年7 月至100 年3 月之期間，每月為陳登耀提撥勞退準備金2,520 元。
㈨就本件陳登耀之勞、健保個人暨雇主應負擔保險費數額，以
勞工保險局102 年4 月26日保承行字第00000000000 號函暨檢附之保險費明細表，及行政院衛生署中央健康保險局102年5 月30日健保高字第0000000000號函暨附件為依據。
㈩陳登耀於97年12月份加班42小時、於98年1 月份加班21小時
、於98年10月份加班46小時、於99年3 月份加班18小時、於99年7 月份加班46小時、於99年8 月份加班10小時，加班時數合計為183 小時，雍坤公司已給付加班費35,292元。
如果兩造勞動契約存在、陳登耀在復健期間無法工作、按陳
登耀每日薪資1,800 元及每月工作日數24.7日計算，於扣除勞工保險局已給付之職業傷病給付368,200 元後，則雍坤公司尚需補償陳登耀自100 年3 月30日起至102 年3 月29日止之工資差額698,840 元。
五、兩造爭執事項如下：㈠陳登耀有無於100 年12月31日終止兩造間之勞動契約? ㈡陳登耀任職雍坤公司期間，日薪為1,40
0 元或1,800 元？㈢陳登耀請求雍坤公司補償自100 年3 月30日起至102 年3 月29日止之工資差額698,840 元，有無理由？㈣陳登耀請求雍坤公司給付短少之加班費19,608元，有無理由？㈤陳登耀請求雍坤公司返還自94年7 月1 日起至10
0 年3 月30日止溢扣之勞、健保費用213,974 元、勞工退休金173,880 元，有無理由？㈥雍坤公司得抵銷之金額為若干？茲就此爭執事項分述如下：
（一）陳登耀有無於100 年12月31日終止兩造間之勞動契約?⒈查，雍坤公司未曾向陳登耀為終止兩造間之勞動契約之意
思表示一節，為兩造所不爭執（見本院卷第76頁），自堪認屬實。又雍坤公司主張於100 年年底曾由伊之工地主任陳敬祿及員工黃警賢通知陳登耀回來工作，並安排可勝任之工作，陳登耀均置之不理，伊位於彰濱工業區之工程於
100 年年底開工前，再次要求陳登耀回來工作，陳登耀同意，卻未出現，亦未告知理由，依伊之慣例應視為陳登耀自動離職，兩造間之勞動契約已於100 年年底終止云云，為陳登耀所否認，自應由雍坤公司負舉證責任。
⒉查，陳登耀於100 年3 月30日上午10時許，在烏山頭水庫
附近從事管線推進時遭泥土輸送帶捲入，致受有系爭職業傷害後，於當日住進行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（下稱高雄榮民總醫院），翌日進行手術，手術癒合及術後休養約需3 個月（無併發症狀況），陳登耀於100 年6 月17日因左橈骨癒合不正，重行復位及鋼板固定，無併發症狀況下，約需3 個月休養。100 年9 月29日及101 年1 月12日於門診追蹤仍呈現前臂旋轉功能不佳，需持續復健，自100 年7 月起約需9 個月（即至101 年
3 月）之復健治療等情，有高雄榮民總醫院致原審函在卷可證（見原審卷一第165 頁）。又陳登耀於101 年2 月23日至國軍高雄總醫院左營分院復健科就診時，醫囑指示：陳登耀左手功能活動受限，自101 年2 月15日起至本科接受復健治療，目前仍持續治療中，另因活動角度受限，暫無法執行、從事負重性質之工作內容等，有國軍高雄總醫院左營分院診斷證明書在卷可稽（見原審卷二第75頁）。
另國軍高雄總醫院左營分院致本院函稱：陳登耀自101 年
2 月15日起至102 年11月27日止至該院復建科接受治療共計212 次，其中自101 年2 月15日至102 年3 月29日止至該院復建科接受治療共計127 次等情，有該函文在卷可稽（見本院卷第68、86頁），足見自本件職業災害發生日起至102 年3 月29日止，陳登耀仍有因系爭職業傷害而持續至國軍高雄總醫院左營分院復建科接受治療之必要，其尚未復原，是於陳登耀復健期間，應認仍屬未能復工之狀態，陳登耀自得拒絕雍坤公司要求工作之請求，參以兩造不爭執陳登耀因系爭職業傷害向雍坤公司請假至101 年2 月23日（見本院卷第95頁、原審卷二第76頁之請假證明書），則其焉有可能同意於100 年年底回到雍坤公司工作，及於100 年12月31日終止兩造間之勞動契約，故雍坤公司主張陳登耀至遲於100 年12月31日已治療終止，回復工作能力，陳登耀曾同意於100 年年底回來工作，卻未出現，亦未告知理由，依伊之慣例應視為陳登耀自動離職，兩造間之勞動契約已於100 年年底終止云云，不足採信。綜上，兩造間之僱傭關係仍合法存在，從而陳登耀請求確認兩造間之僱傭關係存在，為有理由。
（二）陳登耀任職雍坤公司期間，日薪為1,400 元或1,800 元？⒈查，兩造於101 年10月29日在高雄市政府進行勞資爭議調
解，於該調解紀錄上雖記載: 調查事實結果，兩造對於陳登耀每日薪資1400元並無爭執（見原審卷一第8 頁背面），但於調解方案又記載兩造對於陳登耀原領工資「無法」達成共識，無法調解成立（見原審卷一第8 頁背面），前後記載不一，是尚難僅憑上開調解紀錄記載，即認定陳登耀每日薪資為1,400 元。
⒉次查，依陳登耀所提出之99年5 月、6 月、8 月、10月及
100 年1 月之薪資單（見原審卷一第42、43頁）記載，陳登耀之薪資係按工作日數乘以「1,800 」元，加上按加班時數乘以200 元計付加班費，而上開薪資單均係雍坤公司所製作，此為兩造所不爭執（見本院卷第77頁），是依上開薪資單記載，陳登耀之日薪應為1,800 元。又依陳登耀所提出由雍坤公司所製作之99年5 月、6 月、8 月、10月薪資請款單（見原審卷一第42至45頁）記載，雖將陳登耀之薪資項目分為本薪（日薪為1,000 元）、技術津貼、工作津貼、加班及趕工奬金等，但給付總金額仍與薪資單相符，而薪資請款單記載之本薪、技術津貼、工作津貼之金額合計結果，並非雍坤公司所主張之日薪1,400 元（至於加班及趕工奬金非每月均有，依勞動基準法之規定，此乃於薪資外，雇主應另為給付，不能列為正常日薪範圍），何況上開薪資請款單明細乃雍坤公司所製作，非陳登耀所能置喙，陳登耀所在乎者僅係雍坤公司合計給付金額是否正確而已，故不能僅憑上開雍坤公司所製作之薪資請款單，即認定陳登耀之每日薪資為1,400 元。綜上，陳登耀主張其每日薪資為1,800 元，應堪採信。再者，雍坤公司以月薪42,000元級距為陳登耀投保勞保一節，有勞工保險被保險人投保資料表在卷可稽（見本院卷第5 頁），惟此乃雍坤公司與陳登耀間關於投保薪資之約定，且需配合勞工保險條例關於投保薪資級距之規定，是投保薪資與實際薪資並不一定相同，故尚難僅憑上開投保薪資，即認定陳登耀之日薪為1,400 元。
⒊又雍坤公司辯稱：陳登耀之薪資係按日計算，每日薪資應
為1,400 元，因雍坤公司內部員工要求及計算方便，遂另行製作記載日薪1,800 元之小張薪資單，但於扣除勞保費及健保費雇主應負擔額、勞工退休金應提撥數額後，陳登耀實際領取之日薪為1,400 元云云，並提出其製作之薪資請款單、陳登耀於勞資爭議調解時之陳述及證人陳敬祿、黃警賢之證述為據，為陳登耀所否認。查，雍坤公司所製作之薪資請款單（見原審卷一第42至45頁）並不足以證明陳登耀之日薪為1,400 元，已如上開⒉所述。又證人陳敬祿、黃警賢於原審雖證稱：其等在台南烏山頭地區工作時，每日薪資1,700 元係包含勞、健保費用雇主負擔額、勞工退休金應提撥數額在內等語（見原審卷一第120 、121、174 頁），惟按勞工保險條例第15條第1 項、全民健康保險法第27條第1 款第1 、2 目及勞工退休金條例第13條等規定，投保單位與雇主應負擔之費用，係以保護勞工之健康、生計與安定生活為目的，而強制課予投保單位與雇主之義務，本質上具有社會性與強制性，自不容許私人間透過契約加以變更，亦不容許投保單位或雇主將其義務轉嫁予弱勢之勞工，如雇主將其應負擔之勞工保險費、全民健康保險費及應提撥勞工退休金額轉嫁由勞工負擔，縱經勞工同意，亦違反勞動基準法第22條第2 項「工資應全額直接給付給勞工」之強制規定，依民法第71條規定為無效，是縱如雍坤公司所稱兩造已達成如日薪以1,800 元計算，即包含勞、健保費用雇主負擔額及勞工退休金應提撥金額在內等情為真，該約定亦屬無效。另陳登耀於勞資爭議調解時雖陳稱以投保薪資計算職災期間原領工資補償標準，即以月薪42,000元計算等語（見原審卷一第144 頁），惟此乃其於調解時同意職災期間原領工資補償標準按「投保薪資」42,000元計算，係於調解時所妥協之調解條件，並非承認其日薪為1,400 元，嗣調解不成立，自不能再以此拘束陳登耀，是陳登耀辯稱係於調解時所為之讓步（見原審卷一第117 頁），應堪採信。
⒋綜上，陳登耀任職雍坤公司期間之日薪為1,800 元。
（三）陳登耀請求雍坤公司補償自100 年3 月30日起至102 年3月29日止之工資差額698,840 元，有無理由？⒈按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，
雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：「勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。．．．勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。．．．」，勞動基準法第59條第1 、2 款分別定有明文。又勞動基準法第59條第2 款所稱「勞工在醫療中不能工作」，係指勞工於職業災害醫療期間不能從事勞動契約所「約定」之工作。勞工並無從事勞動契約所約定以外工作之義務，故雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與勞工協商。另勞工因遭遇職業災害，依勞動基準法第59條第2 款規定請求雇主補償工資，以在醫療中者為限，所稱原領工資，應係指勞工遭遇職業災害在醫療中不能工作，而無工資可得之前一日正常工作時間所得之工資而言，此由該條款規定及勞動基準法施行細則第31條第1 項規定對照觀之即明（最高法院95年度台上字第323 號判決、95年度台上字第1913號判決、87年度台上字第1629號判決可資參照）。準此，勞工因遭遇職業災害，不能從事勞動契約所約定之工作，在醫療期間，得請求雇主按照職業災害之前一日正常工作時間所得工資計算之補償金。
⒉查，陳登耀自91年10月25日起受僱於雍坤公司，從事污水
管線與自來水配管之現場工作，為不定期勞動契約關係，且以日薪計酬。又陳登耀於100 年3 月30日上午10時許，在烏山頭水庫附近從事管線推進時遭泥土輸送帶捲入，致受有系爭職業傷害，且自本件職業災害發生後，迄今未再回雍坤公司處工作，而雍坤公司自100 年3 月30日起迄今未給付薪資予陳登耀。又陳登耀於本件職業災害前6 個月的平均工作日數為24.7日等情，為兩造所不爭執。足見陳登耀確係因職業災害而受有系爭職業傷害。
⒊次查，陳登耀受有系爭職業傷害後，自101 年2 月15日起
至102 年11月27日止至國軍高雄總醫院左營分院復健科接受治療共計212 次；至102 年3 月29日止至該院復健科接受治療共計127 次等情，有國軍高雄總醫院左營分院致本院函在卷可證（見本院卷第68、86頁），是陳登耀持續復健中，顯有治療之必要，尚未復原，是於陳登耀復健期間，應認仍屬未能復工之狀態，及兩造間之僱傭關係仍合法存在，已如上開（一）所述，則陳登耀既因本件職業災害而未能於100 年3 月30日起至102 年3 月29日期間工作，則依勞動基準法第59條第2 款前段規定，雍坤公司仍應按原領薪資補償陳登耀，不能因陳登耀復健僅需半日，即認其餘半日仍應提供勞務，而僅需補償半日原領薪資，是雍坤公司主張陳登耀至國軍高雄總醫院左營分院復健科復健均需半日，故僅能請求半日之薪資云云，無足取。又陳登耀每日薪資係1,800 元，且按每月平均工作日數24.7日計算，於扣除勞工保險局已給付之職業傷病給付368,200 元後，則雍坤公司尚需補償陳登耀自100 年3 月30日起至10
2 年3 月29日止之工資差額698,840 元一節，為兩造所不爭執，從而陳登耀請求雍坤公司補償自100 年3 月30日起至102 年3 月29日止之工資差額698,840 元及其法定遲延利息，應予准許。
（四）陳登耀請求雍坤公司給付短少之加班費19,608元，有無理由？⒈按勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每2 週工作總
時數不得超過84小時；又雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上，勞動基準法第30條第1 項、第24條第1 款分別定有明文。
⒉查，陳登耀於97年12月份加班42小時、98年1 月份加班21
小時、98年10月份加班46小時、99年3 月份加班18小時、99年7 月份加班46小時、99年8 月份加班10小時，合計加班183 小時，業已領取35,292元等情，為兩造所不爭執。
又陳登耀每日薪資為1,800 元，其時薪應為225 元（1,80
0 元÷8=225 元），則陳登耀於上開期間之應領加班費為54,900元（225 元×183 ×1 又1/3 ＝54,900元），扣除已領取之加班費35,292元後，則雍坤公司尚應給付陳登耀之加班費差額為19,608元（54,900元－35,292元＝19,608元），故陳登耀請求雍坤公司給付加班費之差額19,608元及其法定遲延利息，應屬有據。
（五）陳登耀請求雍坤公司返還自94年7 月1 日起至100 年3 月30日止溢扣之勞、健保費用213,974 元、勞工退休金173,
880 元，有無理由？⒈按雇主應備置勞工工資清冊，將發放工資、工資計算項目
、工資總額等事項紀錄，且工資清冊應保存5 年，此為勞動基準法第23條第2 項所明定。再勞工保險、全民健康保險之保險費、勞工退休金等投保單位與雇主應負擔之費用，係以保護勞工之健康、生計與安定生活為目的，而強制課予投保單位與雇主之義務，本質上具有社會性與強制性，自不容許私人間透過契約加以變更，亦不容許投保單位或雇主將其義務轉嫁予弱勢之勞工。次按當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。前項情形，於裁判前應令當事人有辯論之機會。民事訴訟法第345 條定有明文。
⒉陳登耀主張雍坤公司自94年7 月起即自伊之薪資扣除雇主
應負擔之勞、健保費用及勞工退休金提撥金等情，雍坤公司則辯稱: 自99年4 月起才自陳登耀薪資中扣除勞工退休金提撥金，在此之前，並未自陳登耀薪資扣除等情（見本院卷第97頁）。查，雍坤公司係於101 年12月收受本件支付命令，於收受時即當知陳登耀所請求者與上開工資清冊有關，依勞動基準法第23條第2 項規定，於斯時即應保存回溯5 年部分之工資清冊（即自97年1 月起之工資清冊），經本院命雍坤公司提出（見本院卷第79頁），雍坤公司主張因電腦硬碟受損無法提出（見本院卷第91頁），經本院依民事訴訟法第345 條第2 項規定，於104 年6 月12日告知雍坤公司違背提出文書命令之效果，令其有辯論之機會，其表示沒有意見（見本院卷第96頁），本院認雍坤公司未能舉證證明其確因電腦硬碟受損而無法提出工資清冊，其不提出工資清冊，應認無正當理由，是陳登耀主張自97年1 月起至100 年3 月止，雍坤公司所應提撥之2,520元勞工退休金係自伊薪資中扣除等語，應屬可採。至於陳登耀主張自94年7 月1 日起至96年12月31日止，雍坤公司有自其每月薪資中扣除勞工退休提撥金2,520 元云云，為雍坤公司所否認，自應由陳登耀負舉證責任，經本院命其提出證據證明（見本院卷第79頁），迄今仍未舉證證明，是其上開主張，不足採信。
⒊按勞工退休金條例第14條第1 項規定：「雇主應為第七條
第一項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六。」，是依陳登耀投保薪資42,000元計算，雍坤公司每月應為陳登耀提撥退休金2,520 元（42,000元X6%=2,520 元），而依勞工保險局致原審函及所附勞工退休金個人專戶明細所載，雍坤公司自94年7 月起至102 年
1 月止於每月為陳登耀所提撥之退休金2,520 元均屬「雇主」所應提撥，有該明細表在卷可證（見原審卷一第103至109 頁），且雍坤公司於94年7 月至100 年3 月期間，核發薪資予陳登耀時，每月均有扣勞保費用、健保費用及勞工退休金提撥金，其金額均為勞保費用1,921 元、健保費用3,482 元及勞工退休金提撥金額2,520 元，且陳登耀未自願提撥退休金等情，為兩造所不爭執（見本院卷第78、95、97頁）。依上開⒉所述，自97年1 月起至100 年3月止，雍坤公司每月為陳登耀所提撥之勞工退休金金額2,
520 元，本應由雇主雍坤公司提撥，雍坤公司竟自陳登耀薪資中扣除，顯已違反勞工退休金條例第14條第1 項之強制規定，陳登耀請求雍坤公司返還自97年1 月起至100 年
3 月止共計39個月之溢扣勞工退休金之提撥金98,280元（2,520 元X39=98,280元）及其法定遲延利息，應予准許，逾此之請求，應屬無據。
⒋次查，雍坤公司於94年7 月至100 年3 月期間，核發薪資
予陳登耀時，每月均有扣勞保費用1,921 元、健保費用3,
482 元等情，為雍坤公司所不爭執（見本院卷第78、95頁）。又自94年7 月至100 年3 月止共計69個月，陳登耀勞保費用自付額合計為39,247元（546 元Ｘ42個月＋630 元Ｘ5 個月＋63元＋399 元＋630 元Ｘ17個月＋672 元Ｘ2個月＋649 元＝39,247元）；健保費用自付額為119,586元（2,292 元＋1,719 元Ｘ9 個月＋1,875 元Ｘ17個月＋
625 元Ｘ2 個月＋1,875 元Ｘ6 個月＋625 元Ｘ7 個月＋1,875 元Ｘ15個月＋2,079 元Ｘ12個月＝119,586 元）等情，有勞工保險局102 年4 月26日保承行字第0000000000
0 號致原審函、行政院衛生署中央健康保險局102 年5 月30日健保高字第0000000000號致原審函在卷可稽（見原審卷一第101 至109 、140 至141 頁），而雍坤公司於上開期間每月自陳登耀薪資中扣勞保費用1,921 元及健保費用3,482 元，合計69個月共扣372,807 元〔（1,921 元＋3,
482 元）Ｘ69個月＝372,807 元〕，合計溢扣勞保費及健保費213,974 元（372,807 元－39,247元－119,586 元＝213,974 元），是陳登耀請求雍坤公司返還自94年7 月起至100 年3 月止共計69個月之溢扣勞保費及健保費213,97
4 元及其法定遲延利息，應予准許。⒌又查，陳登耀有支付驗血報告費553 元，雍坤公司同意給
付一節，為兩造所不爭執，是陳登耀請求雍坤公司給付55
3 元及其法定遲延利息，應屬有據。綜上，陳登耀請求雍坤公司給付1,031,255 元（698,840 元+ 19,608元+98,28
0 元+213,974元+553元=1,031,255元）及其法定遲延利息，應予准許，逾此之請求，不予准許。
（六）雍坤公司得抵銷之金額為若干？⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項定有明文。復按勞工保險條例第18條規定，係指被保險人發生保險事故於其「請領傷病給付期間」或「請領住院醫療給付期間」，未能領取薪資或喪失收入之情形下，得免繳被保險人負擔部分之保險費。而84年全民健保開辦後，醫療給付業務移中央健康保險局辦理，目前勞保未有普通事故醫療給付。惟為持續保障被保險人權益，減輕住院醫療期間之保險費負擔，被保險人發生保險事故，於其住院醫療期間，未能領取薪資或喪失收入，被保險人得檢具住院相關資料，向勞保局辦理該期間自行負擔部分之保險費核退事宜（行政院勞工委員會（89）臺勞保一字第0000000 號函）。準此，兩造間之僱傭關係仍合法存在，陳登耀仍應繳納勞保費，僅於其住院醫療期間之保險費自行負擔部分，得向勞保局申辦核退，是其辯稱: 雍坤公司代墊勞保自負額10,836元部分，因此部分依法得免繳，故不得抵銷云云，無足取。
⒉本件雍坤公司主張自本件職業災害發生迄至102 年3 月為
止，為陳登耀代墊勞保自付額10,836元、雇主應負擔額37,926元、健保自付額49,734元、雇主應負擔額35,862元及勞工退休金37,800元，合計172,158 元，並以此主張抵銷等語。查，陳登耀同意扣除雍坤公司為其代墊自101 年1月至102 年3 月之健保之自負額49,734元，故雍坤公司以此金額主張抵銷，應予准許。又雍坤公司主張自本件職業災害發生迄至102 年3 月為止，其仍為陳登耀勞、健保投保單位，而為陳登耀支出自101 年1 月起至102 年3 月止勞保自付額10,836元、健保自付額49,734元，共計60,570元等情，為兩造所不爭執，並有上開勞工保險局102 年4月26日保承行字第00000000000 號函暨檢附之保險費明細表，及行政院衛生署中央健康保險局102 年5 月30日健保高字第0000000000號函暨附件在卷可證（見原審卷一第10
1 至109 、140 至141 頁），兩造間之僱傭關係既經確認仍合法存在，陳登耀亦應負擔上開期間之勞保自付額10,836元，故雍坤公司以其為陳登耀繳納之上開勞保費及健保費自付額計60,570元（10,836元＋49,734元＝60,570元），主張與陳登耀所為本件請求相互抵銷，核與前揭民法第
334 條第1 項規定之要件相符，自應准予抵銷。又兩造間之僱傭關係既仍存在，雍坤公司應為陳登耀提撥勞工退休金及負擔一定比例之勞、健保費用，此乃法律課與之強制義務，已如前述，故雍坤公司就勞工退休金提撥金額及勞、健保費用雇主應負擔額部分為抵銷之主張，自屬無據，尚難准許。
⒊又陳登耀雖主張其因發生保險事故，依勞工保險條例第18
條之規定，得於未能領取薪資或喪失收入期間，免繳由其負擔之勞工保險費云云。惟查，雍坤公司依勞工保險條例第16條第1 項第1 款規定扣、收繳陳登耀應自行負擔之保險費，並於次月底前，連同投保單位負擔部分，一併向勞工保險局繳納，且勞工保險之保險費一經繳納，概不退還。但非歸責於投保單位或被保險人之事由所致者，不在此限，同條第2 項亦有明文規定。是揆諸前揭⒈之函示及相關規定，陳登耀欲主張勞工保險條例第18條規定免繳保險費，應向勞工保險局辦理自行負擔部分之保險費核退事宜，非可以此拒絕雍坤公司為其代墊之勞保費自付額之返還。從而，陳登耀此部分主張，於法無據，無足採。
⒋綜上，陳登耀得請求之金額1,031,255 元，於扣除60,570
元後，僅得請求雍坤公司補償970,685 元（1,031,255 元-60,570 元=970,685元），扣除原審判准之部分後，陳登耀上訴請求雍坤公司再給付242,015 元，及其中202,537元自102 年3 月14日起、其餘39,478元自102 年8 月22日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息（就此部分本息下稱本院判准之部分），應予准許，逾此之請求，應屬無據。
六、綜上所述，陳登耀本於兩造僱傭契約、勞動基準法、勞工保險條例、民法第179 條及第227 條規定，請求確認兩造間之僱傭關係存在；並請求雍坤公司給付970,685 元，及其中111,380 元自支付命令送達翌日即101 年12月8 日起、其中510,237 元自102 年3 月8 日準備程序狀繕本送達翌日即102年3 月14日起、及其餘349,068 元自102 年8 月22日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。就本院判准之部分，原審判決陳登耀敗訴，於法尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示，並依聲請為附條件之假執行宣告。至於陳登耀之請求（除確定部分外）不應准許部分，原審判決其敗訴，暨原審判決雍坤公司敗訴部分，經核於法均無不合，其等上訴意旨仍求予廢棄改判，為無理由，應駁回其等上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件陳登耀之上訴為一部有理由，一部無理由，雍坤公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 29 日
勞工法庭
審判長法官 鄭月霞法 官 劉傑民法 官 楊淑珍以上正本證明與原本無異。
陳登耀不得上訴。
雍坤公司如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 30 日
書 記 官 魏文常附註：
民事訴訟法第466 條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。