臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上國字第6號上 訴 人 黃鳳嬌訴訟代理人 朱文斌
郭季榮律師被上訴人 澎湖縣政府法定代理人 陳光復訴訟代理人 曾吉祥上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國104 年10月20日臺灣澎湖地方法院104 年度國字第1 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105 年6 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第
446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。查上訴人於原審起訴及上訴聲明請求被上訴人應給付其營業損失新臺幣（下同）1,617,200 元，嗣於本院審理中減縮請求賠償之本金為1,573,131 元，並追加請求法定遲延利息（本院卷第
155 頁背面），合於前開規定，應予准許。
二、上訴人起訴主張：坐落澎湖縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地為伊所有，被上訴人因開闢澎11號線道路須進入沙港社區內而遭沙港社區居民全員反對以致該案擱置，詎被上訴人竟於開闢「澎12號線（潭邊至鼎灣）道路拓寬工程」（下稱系爭工程）之協議價購程序中，便宜行事而未明確告知伊協議價購之範圍，即將原預定作為澎11號線道路預定用地之上開土地之一部一併徵收，並分割為同段360-1 地號土地（下稱系爭土地），且要求伊拆除系爭土地上之地上物，致伊需拆除所經營之億兆禮品商行店面之3 分之2 ，受有裝潢損毀及無法營業之損失。爰依國家賠償法第2 條第2 項規定，請求被上訴人賠償自民國102 年11月20日拆除後至104 年3 月20日止，每日3,000 元，共計1,440,000 元之營業損失，及地上物裝潢費用177,200 元（計算式：每坪裝潢費用8,000 元×
22.15 坪＝177,200 元）之損害等語。並聲明：被上訴人應給付上訴人1,617,200 元（上訴人於原審請求返還系爭土地部分，經上訴人於本院撤回起訴，見本院卷第155 頁）。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴並追加請求法定遲延利息，上訴聲明：㈠原判決駁回上訴人第二項請求部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,573,131元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行【至原審判決駁回返還土地及44,059元部分（計算式：0000000-0000000＝44069 ），未上訴，已確定】。
三、被上訴人則以：系爭土地位於澎11號線及澎12號線道路轉角處，屬計畫道路範圍，為避免未來辦理澎11號線道路拓寬用地取得作業時，同一筆土地辦理2 次用地取得造成不良觀感，並依往例（如西衛中路）將轉角部分一併納入道路拓寬工程範圍，故於辦理澎12號線道路拓寬時，乃將系爭土地納入協議價購範圍。伊已分別於100 年12月22日、101 年3 月3日舉辦二場公聽會，公聽會上均有張貼土地取得範圍圖，且標註用地取得範圍為「澎12號線自澎11號線交叉路口經203縣道往潭邊社區，計畫寬度15公尺」，並說明路線起終點，協議價購時，亦將價購土地地號、取得面積、範圍、價款一併告知土地所有人。上訴人委其配偶即訴訟代理人朱文斌出席伊於102 年4 月10日辦理系爭工程用地取得協議價購會議後，即於102 年5 月15日同意協議價購，而將土地暨地上物協議價購同意書送交予伊，並同意自動拆除系爭土地上之地上物。因上訴人前將系爭土地設定抵押權予澎湖縣第一信用合作社（下稱澎湖一信），其乃同意土地補償費全數償還澎湖一信，並同意委任澎湖一信全權代理有關訂約及領款事宜，伊據此已於102 年8 月21日發放土地補償金予澎湖一信，並於103 年8 月30日撥付地上物補償費及獎勵金予上訴人。
是伊已完成相關法定程序並支付相關補償費，上訴人請求賠償營業損失並無理由等語置辯。於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人曾向被上訴人提出陳情書請求賠償。兩造於104 年3
月12日經澎湖縣湖西鄉調解委員會調解，因被上訴人拒絕賠償請求致調解不成立。
㈡被上訴人為辦理系爭工程，需用轉角範圍土地即系爭土地。
被上訴人於100 年12月22日、101 年3 月3 日分別舉辦二場公聽會，並於102 年4 月10日辦理系爭工程用地取得協議價購會議。上訴人於102 年5 月15日同意協議價購，並將土地暨地上物協議價購同意書送交被上訴人。被上訴人經上訴人同意，由上訴人之抵押債權人即澎湖一信全權代理有關訂約及領款事宜。被上訴人業於102 年8 月21日將土地補償費全數發放予澎湖一信，並於103 年8 月30日撥付地上物補償費及獎勵金予上訴人。
四、本件爭執點在於：㈠系爭土地協議價購之行為有無國家賠償法之適用？㈡被上訴人所屬公務員有無故意或過失不法侵害上訴人權利之行為而應負國賠責任？㈢被上訴人請求賠償有無理由？茲論述如下：
㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第
2 條第2 項定有明文。該條所稱之「行使公權力」，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之公法行為而言。此項公法行為固可廣及於提供給付、服務、救濟、照顧等方法以達成國家任務之行為，但國家機關如僅立於私法主體之地位，從事一般行政輔助行為（如購置行政業務所需物品、租賃民房充當辦公處所等私法行為），即與行使公權力有間，不生國家賠償法適用之問題。又土地徵收條例第11條規定：「需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通、水利、公共衛生或環境保護事業，因公共安全急需使用土地未及與土地所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議者，始得依本條例申請徵收」，足見所謂協議價購，係指於徵收私人土地前，徵收機關先與土地所有權人協議價金購買土地之程序，此徵收前之協議價購，並非徵收程序，行政機關亦非行使公權力取得土地，而係經由與土地所有權人相互協議所進行之契約行為，故該協議價購契約性質應屬民法上之買賣契約。揆諸前揭說明，行政機關所屬公務員進行協議價購之行為即非「行使公權力」之行為，而無國家賠償法之適用。
㈡查被上訴人為辦理系爭工程需用系爭土地，其於辦理公聽會
及協議價購會議後，上訴人於102 年5 月15日同意協議價購，並提交土地暨地上物協議價購同意書予被上訴人，被上訴人經上訴人同意，於102 年8 月21日將土地補償費發放與上訴人之抵押債權人澎湖一信，上訴人並自行拆除系爭土地地上物後，於103 年8 月30日受領地上物補償費及獎勵金等情，有被上訴人100 年11月30日府工土字第00000000000000、00000000000 、00000000000 號函、101 年2 月17日府工土字第00000000000 、00000000000 、00000000000 號函、10
2 年7 月18日府工土字第00000000000 號函、102 年4 月19日府工土字第0000000000號函、102 年6 月4 日府工土字第00000000000 號函、102 年8 月12日府工土字第0000000000
0 號函、同意書、土地暨地上物協議價購同意書、用地協議價購取得土地補償費清冊、系爭工程用地取得協議價購會議紀錄及簽到簿、補償費切結書、申請書、澎12號線道路土地使用計畫圖等件附卷可稽（原審卷第29-65 頁），並為上訴人所不爭執。則被上訴人既係以協議價購方式與上訴人就系爭土地成立私法上買賣契約而取得系爭土地所有權，上訴人為交付系爭土地而自行拆除地上建物，依前開說明，兩造就此而生之爭執，屬民事私權爭議，與公權力之行使無涉，是上訴人主張依國家賠償法之規定，請求被上訴人負損害賠償責任云云，要屬無據。
㈢至上訴人主張被上訴人執行職務時，於公聽會時違反法定程
序，未說明澎11號線係在徵收範圍，此為行使公權力之行為，致其需拆除系爭土地上之地上物而受有損害云云。惟，系爭土地乃位於澎11號線及澎12號線交叉路口，而被上訴人於公聽會公告及通知利害關係人之函文上均已載明「預計開闢範圍從澎11線交叉路口經203 線道往○○○區○○○路寬15公尺，總長約為800 公尺」，系爭工程用地協議價購會議上亦說明工程地點為「由203 縣道○○00號線交叉路口」，會議中並有提出路線圖供利害關係人閱覽，有公告、函文及會議紀錄在卷可稽（原審卷第30、31、35、36、54頁）；朱文斌並於上開協議價購會議中詢問土地改良物是否全棟補償事宜（本院卷第79頁）；上訴人亦坦承前開所指全棟補償即指遭拆除部分之建物，其於該會議中已知悉應拆除建物之範圍，且在會議前即已完成建物查估、放樣作業等語（本院卷第
128 、157 頁）。是上訴人對被上訴人協議價購之對象為系爭土地及價購範圍，與其應自行拆除之地上建物範圍，顯然知之甚詳，被上訴人所屬公務員並無未明確告知價購範圍情事。又本件係以協議價購方式成立私法上買賣契約已如前述，是於協議價購過程中所為之說明，充其量僅為締約過程中，被上訴人就其所提出之要約內容所為之說明，並非行使公權力，上訴人縱因疏未審閱、瞭解前開公告、函文或會議簡報、路線圖而有認知錯誤情事，此亦係上訴人得否依民法上錯誤之相關規定主張撤銷協議價購買賣契約之問題，尚與被上訴人所屬公務員應否擔負國家賠償責任無涉；況上訴人所謂之營業及裝潢損失，為上訴人自行同意拆除地上建物所致，與被上訴人所屬公務員行為亦無關連。是上訴人前開主張，亦屬無據。
㈣被上訴人所屬公務員於此既無行使公權力之行為而無適用國
家賠償法之餘地，上訴人請求即無所據，本院自無庸就上開爭點㈡、㈢再加以論述。
五、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2 條第2 項規定請求被上訴人給付1,573,131 元，並追加請求被上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，均無理由，應予駁回。原審判決駁回上訴人之訴，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄改判，並為訴之追加，均無理由，應駁回其上訴及追加之訴。又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，上訴人之上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 楊國祥法 官 郭宜芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
書 記 官 賴梅琴附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。