臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上易字第178號上 訴 人 李其來訴訟代理人 康鈺靈律師
康進益律師被上訴人 王貞淑訴訟代理人 李春生訴訟代理人 邱南英律師被上訴人 陳吉雄訴訟代理人 何旭苓律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國104 年3 月
5 日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第1226號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104 年6 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
確認被上訴人王貞淑對上訴人於民國七十二年十月二十六日借款新臺幣陸拾伍萬元之債權請求權不存在。
確認被上訴人陳吉雄對上訴人於民國七十三年二月十一日借款陸拾萬元之債權請求權不存在。
第二審訴訟費用由被上訴人王貞淑負擔百分之二十六，被上訴人陳吉雄負擔百分之二十四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊雖於民國72年10月26日向被上訴人王貞淑借貸新臺幣（下同）65萬元，約定73年4 月26日清償，並提供伊所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○ ○號土地及其上同段494 建號即門牌號○○區○○路○○巷○○號建物（下合稱系爭房地）設定第一順位抵押權予王貞淑，存續期間自72年10月26日至82年10月25日（下稱王貞淑抵押權）；又於73年3月11日向被上訴人陳吉雄借貸60萬元，約定73年6 月10日清償，並提供系爭房地設定第二順位抵押權予陳吉雄，存續期間自73年3 月11日至73年6 月10日（下稱陳吉雄抵押權），惟王貞淑、陳吉雄抵押權所擔保之債權均已逾15年請求權時效期間，且逾民法第880 條規定之5 年除斥期間，惟原審法院102 年度司執字第137299號強制執行事件（下稱系爭執行事件）於103 年2 月20日製作之強制執行金額分配表（下稱系爭分配表）仍將被上訴人抵押債權列入分配。為此，爰依民法第125 條、第144 條第1 項、第880 條、強制執行法第14條第1 、2 項規定，提起本件訴訟等情。並聲明求為命被上訴人不得就系爭執行事件執行所得之價金為分配之判決。原審為上訴人敗訴判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並為訴之追加，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人不得就系爭執行事件執行所得之價金分配。㈢確認王貞淑對上訴人於72年（上訴人誤繕為73年）10月26日所借貸款項65萬元之債權請求權不存在。㈣確認陳吉雄對上訴人於73年3 月11日所借貸款項60萬元之債權請求權不存在。
二、被上訴人抗辯：㈠王貞淑部分：上訴人並未對其清償借款債務，抵押權仍繼續
存在，且系爭房地歷經國稅局及其他債權人多次聲請強制執行，上訴人亦未異議，已默示同意債務，時效因而中斷，無罹於時效之問題。又上訴人於原審已經撤回確認訴訟部分之聲明，法院即無訴可以審酌，不同意上訴人於二審為訴之追加。上訴人歷經多次請求、執行，從未抗辯時效消滅，甚至在分配表異議期間亦不為異議，則其消滅時效已因默示承認而不得再主張等語置辯。並聲明：駁回上訴。
㈡陳吉雄部分：執行法院依強制執行法第34條第3 項規定，將
其抵押債權列入系爭分配表參與分配，其並不因此取得執行名義，強制執行法第14條所定債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，其無執行名義，上訴人僅得於強制執行程序終結前向執行法院聲明異議，不得對其提起異議之訴，且系爭執行事件分配程序已終結，上訴人再對其提起債務人異議之訴，為不合法。又上訴人並未對其清償60萬元之借款債務，亦未於分配期日1 日前對系爭分配表為異議，或於分配期日到場陳述意見，應視為上訴人已默示同意償還積欠其60萬元借款債務，自無罹於時效問題等語，資為抗辯。
並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、按請求之基礎事實同一者，依民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款規定，原告毋庸得被告同意，即得在第一、二審為訴之變更或追加。查上訴人於起訴時已在起訴狀敘明被上訴人之借款請求權已逾15年不行使而消滅，其自得以時效抗辯拒絕給付等情（見原審卷頁4 至5 ），被上訴人分別於原審就上訴人此部分攻防詳為抗辯（見原審卷頁33、69、79），足徵被上訴人之借款請求權是否已罹於時效而消滅乙事，乃為本件起訴時基礎事實之一。嗣於103 年10月31日上訴人於原審具狀追加確認被上訴人對其之借款請求權不存在之聲明，並敘明其係依民事訴訟法第247 條第1項為之（見原審卷頁93、109 ），為被上訴人所不同意（見原審卷頁134 、137 ），上訴人雖於104 年1 月8 日具狀更正其聲明，剔除上開確認被上訴人對其之借款請求權不存在部分之聲明（見原審卷頁144 ），惟於同年2 月10日原審言詞辯論期日敘明︰被上訴人不得就系爭執行事件執行所得之價金為分配之聲明，已含確認被上訴人對其之借款請求權不存在部分之事實認定，故撤回確認被上訴人對其之借款請求權不存在部分之聲明等語（見原審卷頁167 ），被上訴人仍續為此部分之攻防（見原審卷頁168 、173 ），益徵上訴人就其所為時效抗辯拒絕給付之攻防，並未因其撤回消極確認訴訟部分之聲明而捨棄，仍為其主張本件訴訟原因之基礎事實。而上訴人確於原審撤回消極確認訴訟部分之聲明，則原審以其所提訴訟不合於強制執行法第14條第1 、2 項規定之要件，未予審酌其所為時效抗辯拒絕給付之攻防，尚與法無違。嗣上訴人提起本件上訴，並追加請求確認被上訴人對其之借款請求權不存在部分聲明，雖被上訴人不為同意，然上訴人主張此部分之原因事實，既係兩造於本件訴訟繫屬原審時即已互為攻防，則上訴人於提起本件上訴後在本院所為訴之追加，其根基之事實即屬兩造於原審已互為攻防之事實，亦為利用原審審理時即已存在之證據，對被上訴人之防禦權尚無重大突襲，並無侵害其程序權之應有保障，且符合訴訟經濟及紛爭一次解決之原則，依民事訴訟法第446 條第1 項但書及第255 條第1 項第2 款規定，縱被上訴人不為同意，仍可准許。
四、兩造間之不爭執事項及爭點：㈠不爭執事項︰
⒈上訴人於72年10月26日向王貞淑借得65萬元，約定73年4
月26日清償，並提供系爭房地設定抵押權予王貞淑；又於73年3 月11日向陳吉雄借得60萬元，約定73年6 月10日清償，並提系爭房地設定抵押權予陳吉雄。
⒉陳吉雄對上訴人之60萬元債權，係由原審法院民事執行處
（下稱執行法院）依強制執行法第34條第3 項規定列入參與分配。
⒊陳吉雄參與分配之60萬元債權，並未取得強制執行法第4條第1 項第5款規定之執行名義。
⒋系爭執行事件之分配期日為103 年3 月18日，兩造均未於當日到場就分配表為任何陳述或主張。
⒌系爭執行事件103 年3 月18日分配期日前，無人向執行法
院聲明異議，亦無人於分配期日起10日內提起分配表異議之訴，並向執行法院陳報起訴證明。
⒍王貞淑於分配期日103 年3 月18日經過後，遲至103 年3
月19日向執行法院提出債權分配表異議狀，其嗣後並未提起分配表異議之訴。
⒎上訴人於103 年3 月26日向執行法院具狀聲明異議，執行
法院通知被上訴人陳述意見，被上訴人均為反對之陳述；執行法院再於同年4 月15日、21日以執行命令通知上訴人限期10日內向執行法院提出對被上訴人提起訴訟之證明。
⒏上訴人於103 年4 月22日為本件起訴，並於當日向執行法院陳報起訴證明。
㈡爭點︰
⒈上訴人是否得依強制執行法第14條第1 、2 項規定提起本
件債務人異議之訴？⒉被上訴人是否係有執行名義之債權人而聲明參與分配？⒊被上訴人之各該抵押債權，是否已逾請求權時效？又系爭
房地之第1 、2 順位抵押權是否已逾5 年除斥期間？
五、本院判斷：㈠兩造雖就上訴人是否得依強制執行法第14條第1 、2 項規定
提起本件債務人異議之訴乙事，互有攻防，惟兩造之攻擊或防禦方法，核與其等於原審所為相同，而原審已詳為論述系爭執行事件係訴外人華南商業銀行股份有限公司（下稱華南商銀）向執行法院聲請強制執行上訴人所有系爭房地，陳吉雄並未提出任何執行名義，執行法院遂依強制執行法第34條第3 項規定，將陳吉雄之抵押債權列入分配；王貞淑雖於10
3 年2 月13日以其為系爭房地之第1 順位抵押權人而具狀聲明參與分配，經執行法院通知其補正債權證明文件，王貞淑雖曾提出原審法院73年（票）第5195號非訟事件裁定，惟其係於103 年1 月20日系爭房地拍賣終結後，始為具狀聲明參與分配，且未提出本票正本，該裁定尚難認為執行名義，被上訴人均為無執行名義之參與分配債權人，上訴人不得依強制執行法第1 、2 項規定，對其2 人提起債務人異議之訴。
本院就兩造就此爭點所為攻擊或防禦方法之意見及法律上意見與原判決相同，依民事訴訟法第454 條第2 項前段規定，引用之，不再贅述。是故上訴人猶仍主張︰就未有執行名義之債權，若有不成立、消滅或妨礙債權人請求事由發生，債務人仍得於強制執行程序終結前提起異議之訴云云，顯不可採。
㈡至上訴人主張︰被上訴人參與分配，經執行法院列入分配，
依強制執行法第34條第2 、3 項、第6 條第1 項第6 款之規定，為有執行名義云云。惟強制執行法第34條第2 項規定︰
「依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配」，同條第3 項係規定：「執行法院知有前項債權人者，應通知之。知有債權人而不知其住居所或知有前項債權而不知孰為債權人者，應依其他適當方法通知或公告之。經通知或公告仍不聲明參與分配者，執行法院僅就已知之債權及其金額列入分配。其應徵收之執行費，於執行所得金額扣繳之」，僅規定對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，應提出其權利證明文件聲明參與分配，或由執行法院僅就已知之債權及其金額列入分配而已，並非規定對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人因其聲明參與分配，或由執行法院列入分配，即得對執行債務人之財產為強制執行，債權人聲請強制執行與債權人參與分配，乃為兩種不同之概念與制度。故上訴人徒憑己意，曲解法律規定，主張︰被上訴人係有執行名義之債權人云云，殊無可採。
㈢上訴人主張︰被上訴人之各該抵押債權，已逾請求權時效等
語，被上訴人雖抗辯︰上訴人未於分配期日1 日前對系爭分配表為異議，或於分配期日到場陳述意見，應視為上訴人已默示同意償還積欠其60萬元借款債務云云。經查︰
⒈上訴人係於72年10月26日向王貞淑借得65萬元，約定73年
4 月26日清償，並提供系爭房地設定抵押權予王貞淑；又於73年3 月11日向陳吉雄借得60萬元，約定73年6 月10日清償，並提供系爭房地設定抵押權予陳吉雄等情，為兩造所不爭執（見原審卷頁169 ），是王貞淑及陳吉雄之借款債權請求權分別於88年4 月26日、同年6 月10日屆滿15年之時效期間。
⒉按消滅時效，因承認而中斷；時效中斷者，自中斷之事由
終止時，重行起算，為民法第129 條第1 項第2 款及第13
7 條第1 項所明定。所謂承認者，因時效而受利益之當事人，於時效完成前，向權利人表示認識請求權存在之觀念通知，僅因債務人一方行為而成立，無須得他方之同意，不必有中斷時效之效果意思，明示、默示亦無不可，如就其債務支付或抵償利息、請求緩期清償、抵償或清償一部貨款，均可認係全部債務之默示承認（最高法院迭著有26年鄂上字第32號、50年台上字第2868號、51年台上字第1216號及63年台上字第1948號等民事判例要旨參照）。
⒊上訴人雖於103 年3 月18日系爭執行事件之分配期日前未
向執行法院聲明異議，亦未於分配期日當日到場就分配表為任何陳述或主張，乃遲至103 年3 月26日向執行法院具狀聲明異議等情，為兩造所不爭執（見原審卷頁169 至17
0 ），然此情形核與前揭已就債務支付或抵償利息、請求緩期清償、抵償或清償一部分債務等默示承認全部債務之情形大相逕庭，洵難謂上訴人僅單純沈默未為陳述、主張或聲明異議而遽認上訴人已默示承認其對被上訴人之各該借款債務。況被上訴人之上開借款債權早於88年4 月26日、同年6 月10日即已屆滿15年之時效期間，業如前述，系爭執行事件定於103 年3 月18日為分配期日時，被上訴人上開借款債權之請求權已經時效消滅，而被上訴人所辯上訴人之情形，亦非民法第144 條第2 項規定上訴人有以契約承認該債務或提出擔保之情形，殊難謂上訴人未於分配期日前向執行法院聲明異議或未於分配期日到場為任何陳述或主張，遽認上訴人即有承認其對被上訴人上開借款債務清償之意。故被上訴人此部分所辯，為無可採。
㈣王貞淑另抗辯︰系爭房地歷經國稅局及其他債權人多次聲請
強制執行，上訴人均未異議，已默示同意債務，時效因而中斷，無罹於時效之問題云云，為上訴人所否認。查系爭房地雖經多次查封之限制登記，及強制執行程序等情，有異動索引、74年5 月9 日原審法院高民執治字第22132 號強制管理命令及91年7 月1 日原審法院（九一）高貴民溫89執字第33
960 號函等在卷可稽（見原審卷頁81至83）。惟按時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷。時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷，為民法第136 條第1 、2 項所明定，而系爭房地固歷經多次強制執行程序，除系爭執行事件外，其餘均為塗銷查封之限制登記，此觀諸前開異動索引即明，應屬已撤銷執行處分。縱認王貞淑除系爭執行事件外尚有對上訴人所有系爭房地為強制執行之聲請者，亦因各該強制執行程序所為執行處分經撤銷而視為不中斷。故王貞淑此部分所辯，仍無可採。㈤職是之故，被上訴人之各該抵押債權分別於88年4 月26日、
同年6 月10日已逾請求權時效而消滅，而被上訴人均未於5年間實行各該抵押權，依民法第880 條規定，王貞淑、陳吉雄抵押權應已消滅。
六、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條第1 、2 項規定提起債務人異議之訴，請求判命王貞淑、陳吉雄不得就系爭執行事件執行所得之價金為分配，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴判決，洵無違誤，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人追加請求確認王貞淑對上訴人於72年10月26日所借貸款項65萬元之債權請求權不存在；暨確認陳吉雄對上訴人於73年3 月11日所借貸款項60萬元之債權請求權不存在，為有理由，應予准許。至於兩造其餘攻防及舉證，核與判決結果無影響，無一一審究之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
民事第一庭
審判長法 官 高金枝
法 官 洪能超法 官 劉定安以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
書 記 官 梁雅華