臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上易字第185號上 訴 人 張禕庭訴訟代理人 柳克勤被上訴人 鄭美秀訴訟代理人 陳伏祈上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國104年3 月25日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第1418號第一審判決提起上訴，本院於104 年7 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過參拾萬柒仟捌佰壹拾玖元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：上訴人於民國100 年11月12日18時15分前不久，自高雄市○○區○○街○○○○○ 號0 樓上訴人住處，攜同所飼養之2 隻小狗下樓遛狗，本應注意將狗繩繫妥，依動物保護法第7 條規定注意防止所飼養之動物侵害他人身體之權益，依當時之情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意，致其中1 隻狗掙脫狗繩，先行衝下樓跑到○○街上。同日18時15分許，適伊騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車（下稱系爭機車）行經○○街00號前，突見上開小狗衝出，閃避不及而發生碰撞，因而人車倒地（下稱系爭事故），受有左脛骨丘粉碎性骨折等傷害（下稱系爭傷害）。伊因系爭傷害支出醫療費用新臺幣（下同）102,120 元（包含已支出之門診醫療費用2,120 元，及日後須手術拔除鋼釘與美容傷口之費用預估為100,000 元）、增加生活上費用35,200元（包含事發後住院期間16日、以每日2,000 元計算，由親屬照護之看護費用共32,000元；及就醫8 次、以每趟單程200 元計算往返16趟之交通費用共3,200 元），且傷後10個月無法工作，以每月最低工資17,880元計算薪資損失178,800 元；又伊於系爭事故發生時52歲，因受所左脛骨丘粉碎性骨折之傷害，日後恐已無法回復，計算至勞動基準法所規定65歲強制退休時止，尚可工作13年，以每月最低工資17,880元計算，暫請求勞動能力減損500,000 元，另伊因系爭傷害精神上痛苦，受有精神慰撫金損害500,000 元，合計受有1,316,120元之損害。為此，依民法第184 條第1 項前段、第190 條第
1 項前段、第193 條第1 項、第195 條第1 項前段規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人1,316,12
0 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人則以：伊帶狗外出散步為每日例行之事，狗隻均已習慣，實不可能先行衝下樓，被上訴人所受傷害，並非伊所飼養之狗隻所致。縱認伊就系爭傷害應負過失責任，被上訴人請求之醫療費用其中10萬元部分，未提出有支出必要之證據及確定之金額，並無可採。又被上訴人所受系爭傷害並未達生活無法自理之程度，並無專人看護之必要，倘認其住院期間需專人看護，應由專人專責照顧，被上訴人以其女為其看護，主張受有看護費之損害，亦無理由。另被上訴人不能工作之損失，應以98年至101 年之平均薪資所得計算每月薪資4,852 元，被上訴人僅得請求不能工作損害10個月之薪資損失48,520元。又被上訴人於100 年11月間受有系爭傷害後，於103 年12月始接受勞動能力減損鑑定，相隔3 年，經鑑定勞動能力減損5%，應係隨年紀增加之自然老化所致，被上訴人請求減少勞動能力損害，亦屬無據。再者，傷害罪係處罰傷害他人身體或健康之行為，不包含心靈受創，故被上訴人不得請求精神慰撫金。末者，系爭事故發生當時為晚間18時許，天色昏暗、視線不佳，被上訴人未開啟車燈，就系爭事故之發生亦有過失等語，資為抗辯。
四、原審經審理後，判決上訴人應給付被上訴人315,152 元，及自102 年3 月11日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人後開第2 項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回【被上訴人起訴請求1,316,120 元，原審判決准許315,152 元（計算式：2,120 元+3,200元+32,000 元+68,050 元+109,782元+100,000元），其餘敗訴1,000,968 元部分（計算式：1,316,120-315,152 ＝1,000,96
8 元），未據被上訴人聲明不服，此部分已告確定】。
五、兩造不爭執事項：㈠上訴人於100 年11月12日18時15分前不久，自高雄市○○區
○○街○○○○○ 號0 樓上訴人住處，攜同所飼養之2 隻小狗下樓遛狗，其中1 隻狗未繫狗繩。
㈡同日18時15分許，被上訴人騎乘系爭機車行經○○街00號前
，人車倒地（即系爭事故），受有左脛骨丘粉碎性骨折等傷害（即系爭傷害）。
㈢被上訴人因系爭事故就醫治療支出醫療費用2,120 元，及就
醫8 次、以每趟單程200 元計算往返16趟之交通費用共3,20
0 元。㈣被上訴人因系爭事故住院16日，如增加住院期間看護費用，以全日看護費用2,000 元計算1 日。
㈤被上訴人受左膝脛骨平台骨折，係關節內骨折，恢復期較長
，前期約半年讓骨折癒合，後其須復健恢復關節柔軟度，恢復及休息需1 年。
㈥被上訴人於事發時為51歲，計算至勞動基準法所規定65歲強制退休時止，尚可工作13年4 月。
㈦被上訴人接受最大醫療改善，於103 年12月8 日接受勞動力減損評估，評估結果個人整體失能為5%。
㈧被上訴人學歷國小畢業，事故發生時為服務業，98年度薪資
所得39,250元，99年度薪資所得78,775元，100 年度薪資所得81,660元，101 年度薪資所得33,200元，另有股利收入，名下無財產。上訴人學歷專科畢業，目前無職業無收入，家境勉持。
六、本件之爭點：㈠被上訴人摔車受傷，是否係因上訴人未將狗隻繫妥狗繩，使
狗隻掙脫狗繩並衝至○○街上所致，被上訴人請求上訴人賠償損害，有無理由？㈡上訴人就系爭事故之發生若有過失，被上訴人得請求之項目
及金額各為何？㈢上訴人抗辯被上訴人與有過失，有無理由？若有理由，兩造
應負擔之過失比例為何？
七、被上訴人摔車受傷，是否係因上訴人未將狗隻繫妥狗繩，使狗隻掙脫狗繩並衝至○○街上所致，被上訴人請求上訴人賠償損害，有無理由？查被上訴人於100 年11月12日18時15分許騎乘系爭機車，行經高雄市○○區○○街○○號前，因遭上訴人所飼養之狗突然竄出撞及被上訴人騎乘機車之前車頭，而造成系爭事故等情，業據證人即被上訴人於警詢及偵查中證稱：伊於100 年11月12日18時15分許，○○○區○○街○○號前，駕駛機車與上訴人所飼養之狗發生交通事故（見警卷第3 頁、偵卷第7 頁背面）等語明確。核與上訴人於警詢中自承：伊所飼養之杜賓犬跑到路上，與一台機車發生車禍，伊之狗有受傷，機車騎士也有倒地，當時伊沒有幫狗繫上繩子等語（見警卷第9頁），相互符合。另上訴人於警詢時亦自承：當時○○○區○○路○○號下樓要溜狗，其中一隻狗掙脫狗繩提早下樓至樓下，伊跟著一起下樓，這時看到一名騎士重心不穩而摔倒，對方這時第一句話就說她煞不住，伊並發現衝下樓那隻狗流鼻血，伊以為是伊之狗造成對方受傷，並打119 通知救護車前來救護傷患，當時路況良好，車流量不多等語（見警卷第
1 頁背面至第2 頁）。參以事故現場為6.4 米筆直巷道，柏油路面、乾燥、無缺陷、無障礙物、夜間有照明、車流量非大，有事故現場圖、道路交通事故調查報告表及現場照片在卷可稽（見警卷第6 至8 頁、第12頁）。因被上訴人於事故現場確實發生人車倒地之情形，而上訴人尾隨其所飼養之狗後方，到達1 樓即見被上訴人重心不穩而摔倒，且伊之狗流鼻血，綜合上開現場狀況，足認被上訴人主張其騎乘機車到達事故發生地點時，與上訴人所飼養之狗發生碰撞而倒地乙節，堪以認定。上訴人辯稱伊之狗未與被上訴人車輛發生碰撞，被害人所受系爭傷害，並非伊所飼養之狗隻所造成云云，要無足取。
八、上訴人就系爭事故之發生若有過失，被上訴人得請求之項目及金額各為何？㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；民法第184 條第1 項定有明文。次按動物加損害於他人者，由其占有人負損害賠償責任，民法第190 條第1 項前段亦定有明文。本件上訴人因所飼養之狗隻與被上訴人發生碰撞，不法侵害被上訴人之身體、健康，被上訴人依上開規定，請求上訴人賠償責任，即屬有據。
㈡被上訴人得請求上訴人賠償之金額，本院判斷如下：
⒈醫療費用2,120 元、交通費用3,200 元部分：被上訴人主
張支出因系爭傷害支出醫療費用2,120 元，就醫8 次、以每趟單程200 元計算往返16趟之交通費用費用共3,200 元，為上訴人所不爭執，被上訴人此部分之請求，應予准許。
⒉看護費用部分：被上訴人主張因系爭事故住院16日增加看
護費用32,000元乙節，為上訴人所否認，並以前揭情詞抗辯。惟查：
⑴按被害人因受傷需人看護，而由親屬看護時，雖無現實
看護之支付，亦應認被害人受有相當看護費之損害，得向加害人請求賠償。蓋因親屬照顧被害人之起居，固係出於親情，但親屬看護所付出之勞力，並非不能評價為金錢，只因兩者身分關係密切而免除支付義務，此種親屬基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，故應衡量及比照僱用職業護士看護情形，認被害人受有相當看護費之損害，得向加害人請求賠償（最高法院89年度台上字第1749號判決要旨參照）。
⑵被上訴人主張其受傷，自100 年11月12日起至同月27日
止，住院期間16日，有專人看護之必要乙節，有阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院102 年9 月16日阮醫教字第0000000000號函在卷可稽（見原院卷第89頁）。又被上訴人於上開期間由其任職於阮綜合醫院之女兒看護，而該期間排休5 日，其餘排班為大夜班及小夜班，亦有阮綜合醫院102 年10月8 日阮醫教字第0000000000號函檢送陳靜怡值班表附卷可參（見原審卷第103 至107 頁）。
本院審酌上情，認被上訴人於陳靜怡排休5 日，係受陳靜怡全日照顧，而其餘11日，因陳靜怡另有工作，並無法全日看護被上訴人，而阮綜合醫院採三班制，則陳靜怡未排休之其餘11日，因排班大夜班及小夜班，自應以
3 分之2 日計算看護費用。是依前開說明，被上訴人請求該部分看護費用24,667元（計算式：5 ×2,000 ＋11×2,000 ×2/3 ＝24,667，元以下四捨五入，以下同），應予准許。
⒊不能工作損害部分：
⑴按被害人因身體健康被侵害而喪失勞動能力所受之損害
，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作收入為準，最高法院63年台上字第1394號判例意旨參照。
⑵查被上訴人於系爭事故發生前，任職於○○實業有限公
司（下稱○○公司）擔任住外賣場臨時銷售人員，有○○公司陳報狀在卷可稽（見原審卷第100 頁）。又被上訴人因系爭傷害，恢復期較長，前期約半年讓骨折癒合，後期須復健恢復關節柔軟度，恢復及休息需1 年，無法從事賣場工作乙節，有阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院103 年4 月28日阮醫教字第0000000000號函在卷可佐（見原審卷第169 頁）。而被上訴人於100 年11月12日受有系爭傷害，於101 年8 月返回工作崗位乙節，此有○○公司薪資印領清冊在卷可稽（見原審卷第167 頁），則被上訴人主張其於傷後10個月無法工作，受有不能工作之損失，自屬有據。本院審酌被上訴人於系爭事故發生前，任職於○○公司擔任住外賣場臨時銷售人員，顯見其有工作能力。雖被上訴人於系爭事故發生前，實際收入固低於平均基本工資，有被上訴人之所得表在卷可佐（見原審卷第102 頁），惟計算被上訴人不能工作之損害，參酌前揭最高法院判例意旨，不能以一時一地之工作收入為準，是本院審酌被上訴人於系爭事故發生前之身體健康狀態、教育程度、工作經驗，及所減損者為勞動能力等情事，認被上訴人主張以勞委會公告之基本工資即每月17,880元為計算勞動能力減損之基準，應屬合理，則被上訴人主張其因系爭傷害受有不能工作損害178,800 元乙節，即屬有據。原審固以被上訴人100年度薪資所得81,660元，平均每月薪資6,805 元，認被上訴人受有不能工作損害68,050元（計算式：81,660元÷12＝6,805 元；6,805 ×10＝68,050元），被上訴人並未對之聲明不服，本院自應以該金額認定被上訴人所受之損害。
⒋減損勞動能力部分：
⑴按不法侵害他人之身體或健康者，應賠償被害人因此喪
失或減少勞動能力之損害，此為民法第193 條第1 項所明定。而被害人身體或健康遭受損害，致喪失或減少勞動能力，其本身即為損害，並不限於實際所得之損失，至於個人實際所得額，則僅得作為評價勞動能力損害程度而已，不得因薪資未減少即謂無損害；所謂勞動能力，即謀生能力，亦為工作能力。是被害人於受傷時，固無職業，然其身體健康正常，依通常情形必有謀職之機會，於此情形，如因身體或健康現在受有侵害，致預期將來之工作能力有減少之情形時，於現在仍非不得向加害人為損害賠償之請求（最高法院92年度台上字第439號、92年度台上第2707號判決意旨參照）。是以，喪失或減少勞動能力，並非指實際所得之損失，而係指身體或健康遭受侵害致勞動能力因而減損之損失本身，從而，被害人現雖無職業，但其具有勞動能力，其勞動能力因侵權行為而受減損，自仍得請求喪失或減少勞動能力之損害賠償。由於對勞動能力喪失或減損之賠償，並非在於替代被害人實際所得之損失，則有關評價勞動能力損害程度，自不能以被害人現有之收入為準，而應以被害人依其能力在通常情形下可取得之收入為標準。⑵經查：系爭事故發生時，被上訴人任職於○○公司擔任
駐外賣場臨時銷售人員，已如前述；又被上訴人於系爭傷害復原後，再度返回○○公司工作，為被上訴人所自承，上訴人亦不爭執（見原審卷第145 頁）。而依○○公司100 年度所得表所示，被上訴人之薪資高低因排班時間長短而異，最高薪資亦可達19,000元（見原審卷第
101 頁）。而所謂勞動能力係指一個人執行勞力活動之能力，上開被上訴人職業之薪資，尚無法作為計算勞動能力減損之客觀標準，則被上訴人主張以勞委會公告之基本工資即每月17,880元為計算勞動能力減損之基準，自屬有據。
⑶又查被上訴人為00年0 月0 日出生，於系爭事故100 年
11月12日發生時為51歲8 個月，於114 年3 月年滿65歲退休，因系爭傷害接受最大醫療改善，於103 年12月8日接受勞動力減損評估，評估結果個人整體失能為5%，此有長庚醫院104 年1 月28日（104 ）長庚院高字第D92980號函檢附鑑定報告在卷可稽（見原審卷第188 至19
0 頁）。又前揭鑑定報告已斟酌被上訴人障害百分比3%、職業別及受傷年齡為51歲（即系爭事故發生時之年齡）等因素，所作出之鑑定結果，其鑑定結果自屬客觀可信，上訴人抗辯系爭事故3 年後，被上訴人始接受前開鑑定，被上訴人所受勞動能力減損係隨年紀增加之自然老化所致云云，顯有誤認，要無足取。則被上訴人自10
0 年11月12日起至114 年3 月8 日止為13年4 月，勞動能力減損5%，以100 年基本工資17,880元計算，扣除中間利息後將來減少勞動能力之損害為109,782 元【依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為109,782 元【計算方式為：894 ×122.00000000=109,782。其中122.00000000為月別單利（5/12）% 第160 月霍夫曼累計係數】。
⒌復按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱
私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第
195 條第1 項定有明文。又慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223 號判例要旨參照）。查被上訴人學歷國小畢業，事故發生時為服務業，98年度薪資所得39,250元，99年度薪資所得78,775元，100 年度薪資所得81,660元，101 年度薪資所得33,200元，另有股利收入，名下無財產。上訴人學歷專科畢業，目前無職業無收入，家境勉持等節，為兩造所不爭執（見原審卷第201 頁）。佐以被上訴人因系爭事故受有系爭傷害須住院治療16日，嗣因系爭傷害而減損百分之5 勞動能力，業經認定如前，其精神上自受有痛苦。本院衡量兩造之身分、地位、資力、過失程度、被上訴人所受之傷害等情形，認被上訴人請求之非財產上損害賠償50萬元尚屬過高，應以10萬元為適當。
⒍綜上，被上訴人因本件車禍共受有醫療費用2,120 元、門
診交通費用3,200 元、看護費用24,667元、工作損失68,050元、勞動能力減損109,782 元及精神慰撫金元100,000元之損害，合計共307,819 元（計算式：2,120 ＋3,200＋24,667＋68,050＋109,782 ＋100,000 ＝307,819 ）。
九、上訴人抗辯被上訴人與有過失，有無理由？若有理由，兩造應負擔之過失比例為何？上訴人雖辯稱：被上訴人係自己失控摔車，且於系爭事故發生之際並未開燈，就系爭事故之發生亦有過失等語。惟查：本件肇事路段之速限為50公里，被上訴人於車禍後接受警員訊問時，表示事發時其車速約每小時20至30公里，有道路交通事故調查報告表㈠、訪談紀錄在卷可證（見警卷第7、10頁），佐以上開卷附之道路交通事故現場圖、調查報告表、及現場照片，現場為筆直巷道、柏油路面、乾燥、無缺陷、無障礙物、夜間有照明、車流量非大，被上訴人並無其他突發狀況可致其駕駛失控之因素，亦無在場目擊證人足以證明被上訴人騎乘機車有自己失控等違反道路交通規則情事。又上訴人以系爭事故發生後之警方照片為證，辯稱被上訴人於系爭事故發生之際，並未開啟機車頭燈云云，惟系爭事故發生後，警方前往處理拍攝照片之時，系爭機車處於熄火狀態，機車頭燈未開啟，核與常情相符，上訴人據此辯稱被上訴人於系爭事故發生之際，並未開啟車燈云云，未能舉證以實其說，亦不足採。是以，上訴人並未舉證證明被上訴人當時有何自己失控及未開啟機車頭燈，上訴人抗辯被上訴人與有過失云云，純屬其個人臆測之詞，亦無足取。
十、綜上所述，被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人給付之307,819 元及自起訴狀繕本送達翌日起即102 年3 月11日至清償日止，按年息百分之5 計算遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463 條、第385 條第1 項前段、第450 條、第
449 條第1 項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 7 月 22 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝法 官 劉定安法 官 洪能超以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 7 月 22 日
書 記 官 齊椿華