臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上易字第203號上 訴 人 柯克修訴訟代理人 曾怡靜律師被上訴人 柯再發上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於民國104 年
4 月17日臺灣高雄地方法院103 年度重訴字第174 號第一審判決提起上訴，本院於104 年8 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。又上訴人雖於本院主張如認其與被上訴人間，就第134 建號建物（詳如下述）並無借名登記契約存在，其對訴外人柯許玉英亦有終止借名登記請求權，可代位柯許玉英對被上訴人為終止借名登記之意思表示，並代位請求被上訴人應將系爭房屋移轉登記予上訴人。但其未追加備位之聲明，並明確表示無意追加柯許玉英為當事人，核其所為，僅為法律上陳述之補充，難認係屬訴之追加，合先敘明。
二、上訴人主張：伊於民國63年12月25日出資購買高雄市○○區○○段○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地（即重測前旗山段第625-11、625-33、625-10地號；以下合稱系爭土地），借名登記被上訴人名下。復於68年間在系爭第493 地號土地，○○○區○○段第134 建號建物即門牌號○○區○○街○○○○號房屋（原旗山段1564建號；下稱系爭房屋），借名登記配偶柯許玉英名下，於84年間終止與柯許玉英之借名登記關係後，將之借名登記被上訴人名下。系爭房地多年來均由伊居住使用、處分、收益，並繳納相關稅捐、房地銀行貸款本息，足證伊為系爭房地真正所有權人。經多次向被上訴人終止借名登記關係，請求返還房地未果，茲再以起訴狀繕本之送達對被上訴人為終止借名登記之意思表示，請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予伊，爰依民法第549 條、第541 條規定起訴等語。聲明：被上訴人應將系爭土地及房屋所有權移轉登記予伊。原審判決被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，駁回上訴人其餘之訴（即請求移轉房屋所有權部分）。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應將系爭第134 建號建物所有權移轉登記予上訴人。
三、被上訴人則以：系爭土地由其母柯許玉英標會及向親友借貸所出資購買，而以上訴人名義與出賣人締約後，將之借名登記伊名下。系爭房屋亦由柯許玉英出資興建，因柯許玉英經營裕發鋸木工廠有資金需求，伊擔任志願役期間之薪資及標會所得，及退伍後迄至結婚前薪資收入，幾均交由柯許玉英挪供其事業經營之用，嗣柯許玉英與伊約定，將伊前開多年繳納之會款、薪水、年終獎金等作為對價，移轉系爭房屋所有權予伊，並同意將系爭土地所有權終局歸屬予伊，兩造間無借名登記關係存在。縱有，亦應分別存在伊與上訴人、柯許玉英間，如欲終止借名登記關係，應由上訴人與柯許玉英共同為之，上訴人所為終止契約意思表示，不生效力等語資為抗辯。被上訴人於本院未為任何聲明及陳述（被上訴人就其敗訴即移轉土地部分未聲明不服，而告確定）。
四、不爭執事項：㈠系爭土地於64年間由上訴人出面簽定買賣契約，並於同年5月19日以買賣原因，登記被上訴人名下。
㈡系爭房屋於68年11月29日為第一次所有權登記柯許玉英名下，嗣於84年12月28日以買賣為原因，登記在被上訴人名下。
㈢裕發鋸木工廠（登記負責人為上訴人）於69年3 月17日由被
上訴人及柯許玉英為擔保物提供人兼連帶保證人，向第一商業銀行（下稱第一商銀）貸款。並提供系爭土地，及當時被上訴人名○○○區○○段第625-13地號（重測後太平段478地號）、625-12地號（重測後太平段479 地號）土地及系爭房屋為第一商銀設定本金最高限額新臺幣（下同）220 萬元抵押權，權利存續期間為30年。
㈣裕發鋸木工廠復於72年1 月21日、76年6 月27日向第一商銀
貸款，並提供前項不動產，供第一商銀分別設定本金最高限額90萬元、210 萬元抵押權，權利存續期間均為30年。
㈤79年6 月13日第3 項之抵押權擔保金額變更為1080萬元，義
務人兼債務人從裕發鋸木工廠變更為被上訴人及柯許玉英。㈥79年8 月24日因清償塗銷前開第4 項之二項抵押權設定登記。
㈦80年1 月9 日前開第3 、5 項之抵押權登記變更減少擔保物，擔保品僅剩系爭土地、房屋。
㈧81年3 月25日前項抵押權擔保金額變更登記為1368萬元。
㈨90年6 月27日前項抵押權擔保金額變更登記為1664萬元，債
務人兼義務人柯許玉英及被上訴人，變更為債務人柯許玉英、義務人為被上訴人。
五、本院論斷：㈠上訴人依借名登記返還請求權，請求被上訴人應將系爭房屋
移轉登記予伊是否正當？⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例要旨參照）。次按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529 條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號裁判要旨參照）。次按借名登記為債權契約，依民法第15
3 條第1 項規定，其意思表示固包括明示、默示，然仍應依當事人之意思或其行舉，足堪認定彼等間有成立借名登記之意思合致始克當之。
⒉查：柯許玉英於原審結證：「伊於64年間，與上訴人共同經
營裕發鋸木工廠；伊負責管理資金，上訴人並未管理錢款，如有賺錢，就買一塊土地，伊與上訴人錢並未分清楚，都是伊在管理；登記在被上訴人名下房地，貸款都是裕發鋸木工廠在繳，地價稅及房屋稅則是伊繳納；64年間買地的錢是伊跟會招攬互助會，還有跟別人借錢的，這些錢的資金來源都是裕發鋸木工廠周轉，自己沒有私房錢」等語（原審卷第11
2 至116 頁）。而依74年6 月3 日修正公布前之民法第1017條規定：「聯合財產中，妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之財產，為妻之原有財產，保有其所有權。聯合財產中夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分，為夫所有。由妻之原有財產所生之孳息，其所有權歸屬於夫」。用以買受房地之資金及柯許玉英支付會款等款項，既均為工廠營運而來，即非屬柯許玉英之原有財產或特有財產。況上訴人為裕發鋸木工廠負責人，此為兩造不爭，該等周轉買受房地資金，為裕發鋸木工廠資產之變形物，依上規定，均屬上訴人所有。再者，上訴人主張自12歲開始養賽鴿，並參加賽鴿比賽（原審卷第135 頁），為國內種鴿繁殖達人，有其提出之雜誌資料在卷可參（同上卷第131至132 頁），復經原審法官至其住所詢問時，住家確擺滿賽鴿獎盃、獎牌屬實，並民間賽鴿資金動輒上億，上訴人以其賽鴿及養殖種鴿專長賺取報酬非小等全辯論意旨，認上訴人主張系爭房地資金為其支出，其方為所有人，及系爭土地、房屋分別借名登記於被上訴人、柯許玉英名下為可採。並土地部分業經終止借名登記，上訴人訴請被上訴人將土地所有權移轉登記予伊為有據。被上訴人對原審判決並未聲明不服而告確定。是被上訴人主張系爭房屋為柯許玉英所有，並無可採。
⒊按出名者違反借名登記契約之約定，將登記之財產為物權處
分者，對借名者而言，即屬無權處分，除相對人為善意之第三人，應受善意受讓或信賴登記之保護外，如受讓之相對人係惡意時，自當依民法第118條無權處分之規定而定其效力，以兼顧借名者之利益（最高法院98年度台上字第76號判例要旨參照）。查上開判例要旨，乃就第三人於受讓時，如知悉讓與人僅為出名人，借名人方為實質權利人，則以受讓人已知悉讓與人為無權處分，故不受善意受讓之保護所為法律效果之闡示，與法律關係之成立無涉，是上訴人引該裁判要旨主張兩造借名關係存在即有誤會。
⒋另雖足認上訴人主張系爭房屋68年11月29日借名登記於柯許
玉英名下一情為實。惟按：⑴借名登記為債權契約，乃特定人間之法律關係，當事人間法律關係之存滅，本不影響他人間債之關係生滅，亦即應就各該當事人間有無成立借名登記之意思合致為斷。依上訴人陳述其不清楚（84年12月28日）柯許玉英何以將之移轉與被上訴人（原審卷第135 頁反面），足認上訴人並未親自或授權柯許玉英與被上訴人締結借名登記契約，既無要約，遑論達成意思合致，是上訴人以柯許玉英將房屋移轉登記與被上訴人，於彼等間借名關係終止，系爭房屋借名關係即成立於兩造間即非可採。⑵至上訴人訴訟代理人主張柯許玉英將系爭房屋移轉登記予被上訴人後，上訴人未為反對之陳述，且被上訴人同意以其名義貸款，利息亦較省等行舉，足認即令非明示，亦成立默示借名登記云云。與上訴人原審陳述：那是我太太做的事，移轉給他，利息也沒有比較省，房地利息也都是我在繳等語不合（原審卷第135頁反面），難認為實。況84年移轉登記前，被上訴人即與柯許玉英同為貸款之義務人（物上擔保人）兼債務人，至90年6 月26日抵押權內容變更後，才變更為單純義務人，有旗山地政事務所函及他項權利變更契約書可稽（原審卷第76至79頁）。足認其擔任債務人並非因受讓系爭房屋而來，尤不能憑為與上訴人成立借名登記之證據，此外上訴人未別為舉證，則主張其與被上訴人間成立明示或默示借名登記契約為非可採。準此，上訴人以借名關係終止，執返還請求權訴請被上訴人移轉登記為無據。
㈡至上訴人於本院主張伊可代位柯許玉英向被上訴人為終止借
名登記法律關係，並代位請求被上訴人應將系爭房屋所有權移轉登記予伊是否有據？上訴人主張即令兩造就系爭房屋無借名關係存在，惟借名關係既經認定分別存在於上訴人夫婦及被上訴人與柯許玉英間（即被上訴人84年受讓房屋與柯許玉英另成立借名關係），然柯許玉英將之移轉登記予被上訴人時，前段借名登記關係已行消滅，即有返還義務，乃柯許玉英竟遲未將之移轉登記與伊，從而其得代位柯許玉英，向被上訴人為終止借名登記之意思表示，並代位請求被上訴人將系爭房屋移轉登記為其所有等語。惟按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失或變更者，非經登記不生效力，民法第758 條第1 項定有明文。系爭房屋之移轉登既屬物權變更，即有上開規定之適用。依上訴人此部分主張，足見有二個借名登記契約，則前、後階段之出名人應各負其返還責任。準此，縱認上訴人得代位柯許玉英向被上訴人請求移轉登記，被上訴人所負返還對象為柯許玉英而非上訴人，即上訴人應先代位請求被上訴人移轉登記予柯許玉英，再請求柯許玉英將之移轉登記予伊。然上訴人經本院闡明，仍聲明由被上訴人直接移轉與上訴人（本院卷第43頁反面；即不願以柯許玉英為共同被告），請求即非有據。
六、綜上所述，上訴人主張兩造間就系爭房屋借名關係存在，為非可採；另主張代位柯許玉英終止與被上訴人之借名關係，並代位請求移轉登記與伊，亦因直接請求移轉登記予上訴人而非可取。從而，其依借名登記法律關係或代位權，請求被上訴人移轉房屋為其所有均為無據，不應准許。原審就該部分駁回其訴，核無不合。上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄改判為無理由，應予駁回其上訴。又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 9 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 甯 馨法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 9 月 9 日
書 記 官 史安琪