臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上易字第231號上 訴 人即附帶被上訴人 王俊登訴訟代理人 張啟祥律師被 上 訴 人即附帶上訴人 友和耐火材料工業股份有限公司法定代理人 簡永杰訴訟代理人 呂昀叡律師訴訟代理人 張志明律師上列當事人間因返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國104年4 月10日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第499 號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於104 年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決命上訴人給付部分，及該部分假執行宣告之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按股份有限公司應由董事長對外代表公司，惟公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，則由監察人或股東會所選任之人代表公司為訴訟，公司法第208 條第3 項、第213 條定有明文。又繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之三以上之股東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟，公司法第214 條第1 項亦定有明文。查被上訴公司之董事長為莊同興，監察人為簡永杰，上訴人為被上訴人公司常務董事，又被上訴人股東莊怡涔、莊凱登繼續一年以上持有被上訴人已發行股份總數超過3%，以存證信函請求監察人簡永杰為被上訴人對上訴人提起訴訟等情，有被上訴人變更登記表、民國
101 年之股東名冊及上開存證信函可稽（原審卷一第12～13、43～46頁），是簡永杰代表被上訴人公司對上訴人起訴，合乎法律規定。
被上訴人起訴主張：上訴人於91年7 月22日起至102 年1 月22日止擔任被上訴人之總經理及常務董事，實際負責管理被上訴人生產、經營、管理及審核財務支出等業務。被上訴人因清查96年至98年間各部門「電腦設備」採買數量，並核對被上訴人於該期間轉帳傳票登載購買之電腦設備，發現被上訴人雖曾於97年9 月2 日起至97年10月28日止，共計6 次向訴外人鑫沛科技有限公司（下稱鑫沛公司）添購如起訴狀附表一所示之電腦週邊設備（下稱系爭電腦週邊設備），費用總計新台幣（下同）82萬5,300 元，惟經被上訴人查證後確認於上揭期間內並未向鑫沛公司購買系爭電腦週邊設備。詎上訴人明知與鑫沛公司間並無上揭交易情事，竟取得如附表編號1 至編號5 所示之不實發票5 張，金額計685,125 元，旋由上訴人以及時任被上訴人公司董事長之吳耿棋依序核章，以被上訴人名義開立票號NE0000000 號、票載日期97年10月20日、票面金額82萬5,300 元之支票1 紙（下稱系爭支票），再由鑫沛公司開立附表編號6 之不實發票補足82萬5,30
0 元。上訴人隨即於97年10月28日要求被上訴人會計周姿伶填載82萬5,300 元之「轉帳傳票」及「支付證明書」，並由訴外人莊志強、上訴人及吳耿棋依序在「轉帳傳票」、「支付證明書」上核章。上訴人明知其並無取得票款之權利，竟命莊志強於97年10月20日提示兌現系爭支票，將票款82萬5,
300 元與從上訴人名下之合作金庫商業銀行帳戶帳號0000000000000 帳戶（下稱合庫5623帳戶）提領935 萬元及自被上訴人名下之合作金庫商業銀行帳號0000000000000 帳戶（下稱合庫0601帳戶）提領1000萬元，合計20,175,300元，嗣將其中之2000萬元匯入大慶票券高雄分公司帳號000000000000
0 帳戶中（下稱大慶9751帳戶），餘款175,300 元則由上訴人提領現金81,000元及匯款轉帳予訴外人呂幸娟39,300元、匯款轉帳予訴外人廖采瑄55,000元，致被上訴人受有損害。
爰依民法第179 條、第184 條、第535 條、第544 條、公司法第23條第1 項、第213 條、第214 條第1 項之規定起訴，聲明：上訴人應給付被上訴人825,300 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
二、上訴人則以：上訴人擔任被上訴人總經理期間，提供上訴人開設之合庫5623帳戶供被上訴人公司作為另存款項之寄存帳戶，以避免被國稅局查緝，作為逃稅之用。上訴人不否認被上訴人與鑫沛公司無實際交易而取得附表所示發票，據以開立系爭支票，然其將系爭支票之票款其中3 萬9300元匯至呂幸娟帳戶，是購買附表一所示發票之費用；其中5 萬5000元匯至廖采瑄帳戶，則是支付豐興鋼鐵公司之佣金；另現金提領8 萬1000元，則係用以支應被上訴人公司每月應給付給廠商之佣金及什支（即雜支）費用等；剩餘65萬元（計算式：82萬5,300 元－3 萬9,300 元－5 萬5,000 元＝65萬元），則連同上訴人上開合庫5623帳戶內之935 萬元及被上訴人上開合庫0601帳戶內之1000萬元，合併為2000萬元匯至大慶票券公司上開大慶9751帳戶內暫時存放，大慶票券公司於98年
7 月13日匯款2020萬3993元回上訴人上開合庫5623帳戶，上訴人於同年月14日由上開合庫5623帳戶提領1100萬元，作為分配被上訴人公司股東每股0.5 元股利之用，剩餘1000萬元則於同年7 月15日存入被上訴人公司合庫0601帳戶內。系爭支票之票款均用以支付被上訴人公司相關費用，未私自取用等語，資為抗辯。
三、原審判決命上訴人給付被上訴人65萬元本息，並准予假執行，駁回其餘部分。上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；被上訴人則求為判決駁回上訴。被上訴人提起附帶上訴，聲明：原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄，被上訴人應再給付上訴人12萬0,300 元本息（被上訴人就其餘敗訴部分即支付豐興鋼鐵公司之佣金55,000元未聲明不服）。上訴人則請求駁回附帶上訴。
四、不爭執事項：㈠被上訴人與鑫沛公司間無實際交易，附表所示統一發票為不實會計憑證。
㈡系爭支票係時任被上訴人總經理之上訴人及時任被上訴人公
司董事長之吳耿棋依序核章開立。上訴人囑莊志強於97年10月20日提示系爭支票（原審卷一第148 ～150 頁），復有附表所示統一發票影本5 紙、被上訴人公司轉帳傳票及支付證明書影本、系爭支票影本1 紙附卷（原審卷一第24～38頁）。
㈢上訴人擔任被上訴人總經理期間，提供以其名義開設之合庫
5623帳戶予被上訴人作為另存款項之寄存帳戶，以避免遭國稅局查緝，作為逃稅之用，而同時上訴人也有使用該帳戶。
㈣上訴人於98年7 月13日贖回投資大慶票券公司之2020萬3,99
3 元，並於同日匯款2020萬3,993 元至上訴人之上開另存帳戶。
五、本院判斷：㈠就被上訴人之主張，據上訴人抗辯：其擔任被上訴人總經理
期間，提供其開設之系爭合庫5623帳戶供被上訴人作為另存款項之寄存帳戶（下稱另存帳戶），以避免遭國稅局查緝，作為逃稅之用，其同時也有使用該另存帳戶等語，核與被上訴人另案在高雄地院101 年度審自第36號刑事案件狀陳：上訴人上開合庫5623帳戶為被上訴人節稅帳戶，係被上訴人之內帳，為管理階層作為被上訴人支付佣金與相關公關費用或下腳料（即公司損壞之成品、作廢之半成品或機械損壞等廢五金買賣）之賣出價金等功能之帳戶等語相符（原審卷一第
118 ～119 頁），堪信為真實。又被上訴人公司取得進項發票至開立支票之流程，需先由會計人員憑發票立帳製表、開立傳票、支付證明，再開立支票連同發票、傳票一併送呈單位主管審核後，送總經理及董事長簽核，支票一定要經過董事長及總經理核章乙情，業據證人即會計周姿伶證述明確（原審卷一第145 、147 頁），且被上訴人實際上沒有與鑫沛公司交易，係訴外人先能資訊公司介紹時任被上訴人公司財務主管之莊志強是否要購買不實發票，莊志強乃徵詢董事長吳耿祺、總經理上訴人同意後，購買取得如附表所示發票，並以附表所示發票之總面額開立系爭支票，將系爭支票交由上訴人存入另存帳戶，作為支付股東股利所用乙情，亦據莊志強證述綦詳（原審卷一第148 ～152 頁），可見被上訴人公司購買附表所示不實進項發票藉以開立系爭支票，係要將系爭支票票款存入另存帳戶，作為公司股東節稅及公司內帳使用，用以支應佣金或相關公關費用等雜支，其參與決策之人員包括時任財務主管莊志強、時任董事長吳耿祺，非僅上訴人一人。
上訴人取得被上訴人公司系爭支票票款82萬5,300 元後，於①97年10月20日將其中3 萬9,300 元匯至呂幸娟帳戶、②其中5 萬5,000 元匯至廖采瑄帳戶，③另現金提領8 萬1,000元，④其餘65萬元（計算式：82萬5,300 元－3 萬9,300 元－5 萬5,000 元＝65萬元），連同其上開合庫5623帳戶（即系爭另存帳戶）內之935 萬元與被上訴人上開合庫0601帳戶內之1,000 萬元，合併2,000 萬元向大慶票券股份有限公司（下稱大慶票券公司）購買公債附買回交易（簡稱Repo或RP），將2,000 萬元匯至大慶票券公司於合庫港都分行開設之供投資人購買公債附買回交易時之資金匯入帳戶（帳號0000000000000 甲存帳戶，即上開大慶9751帳戶）等情，有大慶票券公司103 年10月3 日函、合作金庫大發分行103 年11月19日函暨檢附之合庫5623帳戶歷史交易明細查詢結果、97年10月20日帳務明細表附卷可佐（原審卷一第242 ～243 、39
0 ～398 頁）。除上揭5 萬5,000 元已確定外，其餘請求即上開①③④分述如下：
⑴上訴人抗辯其將票款3 萬9,300 元匯至呂幸娟帳戶，是購
買附表所示發票之費用等語，核與證人莊志強證述相符（原審卷一第151 頁），堪予信實。被上訴人主張公司每月固定支出50萬元支應與客戶應酬之費用及其他無發票之現金支出，並由周姿伶負責記錄於零用金支出帳冊，王俊登實無必要再另外自系爭支票款中提領8 萬1,000 元云云，上訴人則稱：8 萬1,000 元全數用以支應被上訴人每月應給付之佣金及什支，包括每月被上訴人將耐火材料運往豐興鋼鐵等公司時，耐火材料會用棧板予以包裝，但由於棧板為可回收之物，故由被上訴人公司依據貨運司機載回棧板數量，約以每片70至80元代價，補償予司機，每月固定給付司機之棧板運費約2 萬元等語。經查，據證人吳明燮證稱：伊曾任被上訴人公司副總經理，負責營業部，97年10月間有給付豐興鋼鐵及羅東鋼鐵佣金，佣金是沒有發票的，若是以現金方式給付佣金，現金都是王俊登交給伊的，營業部有時候會有客戶應酬費用或技術服務人員與現場工作人員打交道等沒有收據的支出，若金額超過萬元，直接向總經理王俊登請領現金，用錢都要經過董事長（原審卷一第258 、261 、259 頁），佐以被上訴人100 年1 月內帳記載支付「羅東」150,000 元等有支付羅東鋼鐵佣金15萬元之意旨（原審卷一第241 頁），足認上訴人擔任被上訴人總經理期間，被上訴人公司以現金方式給付廠商佣金或相關什支等無發票之支出，均是經時任董事長同意後，由上訴人提領現金支應，且被上訴人公司於97年10月間確有給付羅東鋼鐵佣金等事實，應已明確。又觀諸上訴人前揭提出之有時任被上訴人董事長吳忠諶簽名之100 年1月內帳記載支出「什支」5 萬2,800 元、「什支」5 萬7,
000 元、「什支」5,200 元、「羅東」150,000 元、「什支」6,000 元、「棧板運費」16,660元、「什支」14,943元等情，顯見100 年1 月間被上訴人無發票之支出金額達30萬2,603 元，其中給付羅東鋼鐵佣金就高達15萬元，遠遠超過上開上訴人97年10月20日所提領之現金8 萬1,000元，準此，上訴人辯稱上揭現金8 萬1,000 元均係用以支付被上訴人公司給付給廠商之佣金及被上訴人公司之相關什支乙情，堪信真實。又零用金支出帳冊為被上訴人日常業務所為之文書，證據偏在於被上訴人處，被上訴人卻僅提出96年10月至97年5 月之零用金支出帳冊，與上訴人97年10月後支出上開81,000元之時間點未合，不足以使本院形成被上訴人所主張之侵害事實存在的心證，被上訴人主張81,000元未用於公務，核不足採。
⑵被上訴人主張：上訴人未經被上訴人董事會同意，私自將
65萬元存入大慶票券公司，依大慶票券公司回函所載（原審卷一第279 頁），65萬元從未於98年間匯入另存帳戶內，上訴人所指於98年間匯款20,203,993元至另存帳戶，與本件毫無關聯云云。上訴人則抗辯：經董事長吳忠諶指示將上開65萬元與其他帳戶資金整併為2,000 萬元，向大慶票券公司購買公債附買回交易（簡稱Repo或RP），嗣於98年匯款20,203,993元至另存帳戶，用於98年發放股利予被上訴人股東等語。經查：無論上訴人於97年10月20日是否未徵得董事會同意，將65萬元存入大慶9751帳戶，但不能以此逕認大慶9751帳戶內之65萬元上訴人最終未供作股東股利發放。又王俊登於97年10月20日將上開65萬元，連同另存帳戶內之935 萬元及被上訴人上開合庫0601帳戶內之1,000 萬元，合併為2,000 萬元匯至大慶9751帳戶，可知該款既已進入大慶9751帳戶，並與該帳戶內其餘款項混同而無從區分，得互為流用，則大慶票券公司於98年7 月13日已匯款2,020 萬3,993 元至上訴人上開另存帳戶，上訴人旋於隔日提領1,100 萬元，如數分配予被上訴人公司股東每股0.5 元之股利，剩餘1,000 萬元則於同年7 月15日存入被上訴人合庫0601帳戶內，並有被上訴人刑事自訴案件所陳報之對帳資料、被上訴人98年股東分紅匯款資料、另存帳戶之歷史交易明細查詢結果為據（原審卷一第119、297 至388 、393 頁），堪認王俊登確實將65萬元分配予股東。
㈡綜上堪認，上訴人於97年10月20日將系爭支票之票款其中3
萬9,300 元匯至呂幸娟帳戶，係被上訴人公司為逃漏稅而購買附表所示不實發票之費用；其中現金提領8 萬1,000 元係用作被上訴人支應羅東鋼鐵之佣金及其他無發票之應酬等雜支；其中65萬元用作分派股東股利。
㈢被上訴人依委任契約、不當得利、公司法第23條第1 項等規
定，請求上訴人給付除上訴人將5 萬5,000 元匯至廖采瑄帳戶外之款項，有無理由？⒈上訴人未將系爭支票票款中匯至呂幸娟帳戶之3 萬9,300
元、另現金提領8 萬1,000 元，其餘65萬元，私挪而供己花用，已如前述，被上訴人既未證明上訴人侵占上開款項而生侵害事實存在，自難認上訴人有不當得利之情。又上訴人於97年10月20日匯款3 萬9,300 元至呂幸娟帳戶，係公司時任董事長及財務主管共同決議購買附表所示票面金額82萬5,300 元發票之費用，已如前述，其購買金額為發票票面金額4.76% （與證人莊志強所述5%大致吻合），又將系爭支票票款存入另存帳戶係欲供公司逃漏稅之用，衡以營業稅及綜合所得稅最低稅率均為5%，超過4.76% ，而公司逃漏稅捐，雖為法所不許，惟對公司有決策權之人，所為之是項決策，係為公司之私益為之，始有決策及行舉，上訴人所為上舉，即為公司意志之實行，上訴人就該購買發票之支出，對被上訴人公司及股東而言不能認違反善良管理人注意義務。另上訴人提領現金8 萬1000元，悉用以支應羅東鋼鐵之佣金及其他無發票之應酬等雜支，已如前述。雖給付佣金為商場慣見之陋習，然係為被上訴人公司取得豐興鋼鐵、羅東鋼鐵訂單使公司獲益之手段，難認上訴人有違反善良管理人注意義務。
⒉被上訴人再以：縱認上訴人確將65萬元分配予股東，惟該
款項並非被上訴人公司盈餘，非得分配予股東，王俊登仍應負損害賠償責任云云。惟被上訴人公司前董事長吳耿棋於103 年3 月4 日另案102 年度自字第22號業務侵占案件時證稱：從公司開始就跟廠商購買發票，董監事都知道，且董事會全體董事均知悉另存帳戶存在，王俊登會跟董事會報告金額多少，每年都有開董事會討論另存帳戶內的錢要分給股東做為紅利及分紅之數額（本院卷第194 、196至199 、205 頁），參諸莊志強在原審（103 年7 月14日）及102 年度自字第22號業務侵占案件中證述：從我69年
9 月3 日進入被上訴人公司，就以不給付所得稅方式給付公司紅利至今；董事長及董事會知情另存帳戶由王俊登管理（原審卷一第111 、149 頁），被上訴人現任董事長莊同興於103 年6 月30日在另案103 年度簡上字第116 號返還車輛事件時證稱：92年起擔任公司董事之前就有節稅帳戶存在，是王俊登負責保管；我不知道錢的來源，但知道該帳戶錢要是有剩下會分給股東（原審卷一第211 至212、214 頁），被上訴人公司前董事之吳明燮於104 年1 月28日在另案（103 年度訴字第433 號返還不當得利事件）中證稱：我知道公司有購買不實發票，另存帳戶於69年前即存在，供被上訴人自由調度使用並支付股東紅利，為被上訴人行之有年之制度，並為董事會所知悉。堪認上訴人利用另存帳戶之資金發給股東避稅之紅利，乃經董事會同意，已概括授權董事長、總經理統籌決定股利分配。則上訴人於任職總經理期間，經董事會同意發放股東紅利，不能認有何逾越授權範圍，而違反善良管理人之注意義務。至於被上訴人公司前董事長陳景祥、常務董事之張重武於另案雖均證稱：事後方知悉另存帳戶及購買不實發票作帳一事云云（原審卷二第47至49、53頁），然據張重武所述：財務報表上有記載銷售盈餘，沒有記載節稅盈餘，所以我不知道節稅盈餘如何計算；王俊登只會口頭報告有節稅盈餘及銷售盈餘，從98年擔任常務董事迄今，大部分的董事對於節稅盈餘都沒有意見，因為錢給股東，大家都沒有意見等語（原審卷二第53、56頁），惟被上訴人公司於98年7 月15日以另存帳戶發放股東未報稅股利即高達1100萬，張重武身為常務董事，既已知悉有財報上所未記載之節稅盈餘，理應清楚節稅盈餘之來源，其諉稱不知來源，然竟默默收下，與常有違，佐以被上訴人數十年來以另存帳戶或其他帳戶分派股利，業經前揭多位證人證述明確，故陳景祥、張重武否認知悉另存帳戶之存在及運用情形之陳述，核不可採。是被上訴人依委任契約及公司法第23條、民法第179 條等規定，請求上訴人賠償上開金額，洵屬無據。
六、從而，被上訴人主張上情，請求判令上訴人如數給付，依上揭說明，不應准許。原審未予盡查，判命上訴人應給付65萬元本息，自有未洽，上訴論旨指摘原判決所命給付不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原審此部分之判決廢棄，改判如主文第二項所示。至於原判決駁回被上訴人請求之部分，則無違誤，被上訴人附帶上訴請求上訴人再為給付120,300 元本息，為無理由，應予駁回附帶上訴。又，本件事證已明，兩造所提其餘之攻擊、防禦方法及證據資料，不影響判決結果，本院不贅為一一論敍。被上訴人聲請本院向合作金庫銀行大發分行調取上訴人帳戶自97年10月1 日至100年之交易明細，非但無碍上開之認定，且涉及兩造其他多件民、刑事件之證據摸索範疇，本院認無必要，均併此敍明。
據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 賴文姍法 官 許明進以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
書 記 官 白 蘭附表：
┌──┬──────┬──────┬───────┐│編號│開立日期 │發票號碼 │金額（新台幣）│├──┼──────┼──────┼───────┤│ 1 │97年09月02日│BU00000000 │151,200元 │├──┼──────┼──────┼───────┤│ 2 │97年09月16日│BU00000000 │112,350元 │├──┼──────┼──────┼───────┤│ 3 │97年09月26日│BU00000000 │128,100元 │├──┼──────┼──────┼───────┤│ 4 │97年10月01日│BU00000000 │121,800元 │├──┼──────┼──────┼───────┤│ 5 │97年10月16日│BU00000000 │171,675元 │├──┼──────┼──────┼───────┤│ 6 │97年10月28日│BU00000000 │140,175元 │├──┴──────┴──────┼───────┤│ 合計 │825,300元 │└────────────────┴───────┘