臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上易字第369號上 訴 人 陳宗鎮
陳柏舟陳孟君陳姿伶被上訴人 新光行銷股份有限公司法定代理人 李明新訴訟代理人 胡啟鈞
徐文雄
參 加 人 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 張明賢
郭俊雄上列當事人間代位請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國104年8 月17日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第1089號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於105 年6 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被繼承人陳佘麗蓉所有如附表一編號3 所示遺產，由附表二所示之繼承人按應繼分各五分之一之比例分配取得。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、上訴人陳柏舟、陳孟君經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。又訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，惟請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款分別定有明文。本件被上訴人於原審起訴主張代位訴外人即債務人邱巖名請求分割其母即被繼承人陳佘麗蓉如附表一編號1 、2所示遺產（下稱系爭房地），惟陳佘麗蓉另遺有如附表一編號3 所示遺產（下稱系爭出資額），被上訴人於本院追加請求分割（本院卷第75頁背面），經核並無不合，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：陳佘麗蓉於民國95年4 月27日死亡，遺有系爭房地，由上訴人即其配偶陳宗鎮及子女邱巖名、陳柏舟、陳孟君、陳姿伶等5 人共同繼承而為公同共有，其等應繼分各為5 分之1 。而邱巖名積欠伊新臺幣（下同）76,392元本息未償，邱巖名為陳佘麗蓉繼承人，本得隨時請求分割遺產，然迄今仍怠於行使分割請求權，伊為邱巖名債權人，為保全債權，有代位邱巖名請求上訴人分割遺產之必要。爰依民法第242 條、第1164條規定，提起本訴等語。並聲明：
陳佘麗蓉所遺之系爭房地，由上訴人及邱巖名（被上訴人已撤回對邱巖名部分之起訴，見本院卷第75頁背面）按應繼分各5 分之1 比例分割為分別共有。
三、上訴人均未於原審言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。原審准被上訴人聲請由其一造辯論而為判決。上訴人陳宗鎮、陳姿伶於本院則以：邱巖名為陳佘麗蓉與前夫所育之子，上訴人4 人係於陳佘麗蓉過世後，始知悉邱巖名此人，邱巖名如欲繼承遺產，亦應負擔房屋貸款本息。且系爭房地實係陳宗鎮出資購置並繳納房貸本息，陳佘麗蓉生前並無工作，無資力購買房產，陳宗鎮得主張剩餘財產分配請求權。又鑫鎮億工程有限公司（下稱鑫鎮億公司）於102 年間已註銷登記，系爭出資額已不存在等語置辯。陳柏舟、陳孟君未於言詞辯論期日到庭，惟其等提出書狀則以：伊等之前並不知陳佘麗蓉另育有邱巖名一子，邱巖名如欲爭奪遺產，亦應繼承房屋貸款。陳佘麗蓉所有遺產之2 分之1 應先由陳宗鎮繼承等語為辯。
四、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。並追加聲明：陳佘麗蓉所有系爭出資額，由如附表二所示5 人按應繼分各5 分之1 比例分配。
五、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人及參加人分別持有對邱巖名之執行名義，有原審法
院95年度執字第82670 號債權憑證、臺灣台南地方法院104年度司促字第4730號支付命令暨確定證明書。
㈡陳宗鎮與陳佘麗蓉於67年10月28日結婚，陳佘麗蓉於95年4
月27日死亡；陳柏舟、陳孟君、陳姿伶、邱巖名為陳佘麗蓉生育之子女。陳宗鎮、陳柏舟、陳孟君、陳姿伶、邱巖名均未辦理拋棄或限定繼承，亦未分割遺產。
㈢陳宗鎮、陳柏舟、陳孟君、陳姿伶於95年5 月26日申報陳佘麗蓉之遺產為如附表一所示。
㈣鑫鎮億公司於82年8 月登記設立，於85年1 月間登記解散，迄今尚未辦理清算程序。
㈤陳宗鎮至95年4 月27日止尚積欠第一商業銀行小港分行（下
稱第一商銀）2,949,934 元；鑫鎮億公司則積欠第一商銀2,200,000 元。陳佘麗蓉除擔任陳宗鎮及鑫鎮億公司上開借款之連帶保證人外，對第一商銀並無其他欠款。
六、本院論斷：㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，民法第242 條定有明文。而債權人得予代位債務人行使之權利，並非僅以請求權為限，凡非專屬於債務人本身之權利，均得為之。此項代位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240 號判例意旨參照）。本件被上訴人主張其對邱巖名有76,392元本息之債權存在，邱巖名與上訴人共同繼承如附表一所示遺產而為公同共有，而邱巖名除上開遺產外已無足供清償債務之財產，致其聲請強制執行無效果，並經原審法院發給債權憑證等情，業據其提出債權憑證、土地及建物登記謄本、陳佘麗蓉繼承系統表及除戶戶籍謄本、上訴人及邱巖名戶籍謄本等為證，且有高雄市政府地政局前鎮地政事務所檢送之繼承登記申請資料，及邱巖名稅務電子閘門所得調件明細表在卷可佐（原審卷第77、78頁、第62-65 頁、第5 頁、本院卷第58-62 頁），並為上訴人所不爭執，此部分事實堪以認定。又依民法第1148條第1 項及同法第1164條規定，繼承權為繼承人繼承被繼承人財產上之權利義務，屬財產權，繼承人得隨時請求分割遺產，而於遺產分割析算完畢前，繼承人對特定物之公同共有權利尚無法自一切權利義務公同共有之遺產中單獨抽離而為處分，使拍定之第三人得因一部遺產權利加入全部遺產之公同共有關係，是執行法院尚不得逕行拍賣債務人對於遺產之公同共有權利，應待遺產分割完畢，再就債務人分得之特定財產為拍賣。而上訴人與邱巖名尚未分割如附表一所示遺產，上開遺產亦無不能分割之情形；邱巖名名下除上開遺產外，並無其他財產足敷清償被上訴人之債權，而陷於無資力，其既怠於對上訴人請求分割遺產之共有物，致被上訴人無法執行受償，被上訴人為保全其債權，代位邱巖名請求分割陳佘麗蓉之遺產，以供執行滿足清償其債權，自屬有據。另債權人基於民法第242 條規定，乃代位行使債務人之權利，自無再以被代位人（即債務人）列為共同被告之餘地，故被上訴人未以邱巖名為共同被告，於法並無不合，附此敘明。
㈡上訴人主張陳佘麗蓉為家庭主婦無資力購買系爭房地，系爭
房地實為陳宗鎮出資購買，邱巖名如欲分配，亦應分擔房地貸款債務，且系爭出資額已不存在云云。惟：
⒈陳宗鎮自陳鑫鎮億公司薪水都是陳佘麗蓉在發等語（本院卷
第202 頁），足見陳佘麗蓉有參與公司之經營，並非單純無業之家庭主婦。又系爭房地為陳佘麗蓉在73年間登記取得（原審卷第10-13 頁），而夫妻未以契約訂立財產制者，除民法另有規定外，以法定財產制( 聯合財產制) 為夫妻財產制，而結婚時屬於夫妻之財產及婚姻關係存續中，夫妻所取得之財產為其聯合財產，聯合財產中，妻於結婚時所有之財產及婚姻關係中因繼承或其他無償取得之財產，為妻之原有財產，保有其所有權，聯合財產中，夫之原有財產及不屬於妻之原有財產部分，為夫所有，74年6 月3 日修正前民法第10
05、1006、1007條固定有明文。惟依85年9 月25日修正公布施行之民法親屬編施行法第6 條之1 ：「中華民國74年6 月
4 日以前結婚，並適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續中以妻之名義在同日以前取得之不動產，而婚姻關係尚存續中且該不動產仍以妻之名義登記者，於該施行法85年9 月6日修正生效1 年後，適用74年民法親屬編修正後之1017條規定」。依法條意旨，即使於74年6 月4 日以前結婚並以妻之名義取得之不動產，若於85年9 月25日民法親屬編施行法修正公布施行後1 年內未為辦理更名登記，或所有權變更登記，則超過1 年後，即適用修正後1017條規定，即夫或妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中取得之財產，為夫或妻之原有財產，各保有其所有權。而陳宗鎮並未在85年9 月25日民法親屬編施行法第6 條之1 修正生效後1 年內請求更名登記，揆諸前揭說明，系爭房地自屬陳佘麗蓉之原有財產，陳宗鎮事後爭執，並無可採。
⒉系爭房地固供第一商銀設定第一順位抵押權，然此抵押債務
之債務人為陳宗鎮，陳佘麗蓉僅為設定義務人及連帶保證人，有第一商銀2016/05/06一小港字第00028 號函暨附件資料在卷可參（本院卷第143-176 頁）。是系爭房地之抵押債務乃陳宗鎮之債務，非屬陳佘麗蓉之遺產債務，邱巖名自無分攤之義務，上訴人上開主張，尚乏依據。
⒊又鑫鎮億公司雖於85年間申請解散登記，然迄今尚未辦理清
算程序，有該公司登記卷宗資料，及原審法院104 年12月14日雄院隆民字第0000000000號函附卷可稽（本院卷第77頁）。是鑫鎮億公司既未清算完結，其法人格仍存續，各股東之出資額即難認已不復存在；況邱巖名於102 年度尚有鑫鎮億公司租賃所得申報資料（本院卷第61頁），足見鑫鎮億公司於解散登記後仍有營業情事。於此既乏證據可資確認系爭出資額已不存在，被上訴人請求分割系爭出資額，即非無據。⒋陳佘麗蓉於95年4 月27日死亡時，除系爭房地之房貸外，並
未積欠其他債務，此經陳姿伶陳明在卷（本院卷第75頁背面），並有財團法人金融聯合徵信中心檢送陳佘麗蓉授信資料附卷可佐（本院卷第82、83頁）；又陳佘麗蓉僅為系爭房地抵押設定義務人及連帶保證人，並非主債務人，已如前述，是陳佘麗蓉於死亡時並無應由其繼承人負擔之遺產債務存在，其所遺之遺產應即為如附表一所示，應堪認定。
㈢上訴人主張陳宗鎮得行使剩餘財產分配請求權先分配陳佘麗
蓉所留遺產之一半云云。被上訴人則辯稱陳宗鎮之剩餘財產分配請求權已罹於時效等語。查：
⒈按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚
姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，民法第1030條之1 第1 項定有明文。又分割遺產首需確定遺產之範圍，而夫妻對他方剩餘財產分配請求權係屬生前債務，應先自遺產中扣除，始得為遺產之分割，且剩餘財產分配請求權係抽象計算夫妻雙方財產之差額，非具體存在於特定財產上之權利，與遺產於分割前係屬繼承人公同共有之性質並不相悖。再夫妻得於結婚前或結婚後，以契約就本法所定之約定財產制中，選擇其一為其夫妻財產制，夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制為其夫妻財產制，民法第1004條、第1005條定有明文。另參照民法第1030條之1 之立法理由，並無夫妻一方死亡應予以排除適用之規定，故法定財產制關係若因夫妻一方先於他方死亡而消滅，嗣後生存之配偶依親屬編上開規定，請求分配剩餘財產，經依上開規定清算分離後，屬於死亡配偶之財產者，始為其遺產，生存之配偶尚得再依繼承法有關規定與血親繼承人共同繼承。查陳宗鎮與陳佘麗蓉於67年10月28日結婚，陳佘麗蓉於95年4 月27日死亡，陳佘麗蓉生前與陳宗鎮並未約定夫妻財產制，依法應適用法定財產制即聯合財產制，則陳宗鎮於陳佘麗蓉死亡後，就陳佘麗蓉之遺產主張行使剩餘財產分配請求權，尚非無據。
⒉惟民法第1030條之1 第1 項剩餘財產差額之分配請求權，自
請求權人知有剩餘財產之差額時起，2 年間不行使，或自法定財產制關係消滅時起，逾5 年未行使而消滅，同條第3 項定有明文。陳佘麗蓉於95年4 月27日死亡時，其與陳宗鎮之法定財產制關係即已消滅，則不論陳宗鎮何時知悉其有剩餘財產之差額可得請求，其既遲至104 年9 月8 日提出本件上訴時始主張行使剩餘財產分配請求權，其請求權自已罹於5年之請求權時效而消滅。是被上訴人辯稱陳宗鎮之剩餘財產分配請求權已罹於時效等語，即屬可採。陳宗鎮主張依剩餘財產分配請求權先分配陳佘麗蓉遺產之一半云云，要屬無據。
㈣末按法院選擇遺產分割之方法，應具體斟酌公平原則、各繼
承人之利害關係、遺產之性質及價格、利用價值、經濟效用、經濟原則及使用現狀、各繼承人之意願等相關因素，以為妥適之判決。又民法第1164條規定，繼承人得隨時請求分割遺產，該條所稱之「得隨時請求分割」，依同法第829 條及第830 條第1 項規定觀之，應解為包含請求終止公同共有關係在內。經查，被上訴人主張系爭房地應由上訴人及邱巖名按應繼分比例分割為分別共有，系爭出資額則按其等應繼分比例分配。審酌系爭房地使用不得分離，系爭出資額則為可分之財產權，並兼顧系爭房地之經濟效用及全體共有人利益等情，認被上訴人主張系爭房地由上訴人及邱巖名按應繼分比例各5 分之1 分割為分別共有，系爭出資額則按其等應繼分各5分之1比例分配，應屬適當。
七、綜上所述，被上訴人之債務人邱巖名怠於行使對被繼承人陳佘麗蓉所遺如附表一所示之遺產分割權利，被上訴人代位邱巖名請求分割系爭房地，並追加請求分割系爭出資額，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第85條第2 項、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 楊國祥法 官 郭宜芳以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
書 記 官 賴梅琴附表一：
┌─┬──────────────────┬───────┐│編│ 陳佘麗蓉遺產 │分割方法 ││號│ │ │├─┼──────────────────┼───────┤│1 │高雄市○○區○鎮段○○段000000地號土│由附表二所示繼││ │地，面積61平方公尺 │承人按應繼分 ││ │ │1/5 比例分割為││ │ │分別共有 │├─┼──────────────────┼───────┤│2 │高雄市○○區○鎮段○○段0000○號即門│同上 ││ │牌號碼高雄市○○區○○路○○巷○號房屋 │ │├─┼──────────────────┼───────┤│3 │鑫鎮億工程有限公司出資額新臺幣 │由附表二所示繼││ │834,220元 │承人按應繼分 ││ │ │1/5比例分配 │└─┴──────────────────┴───────┘附表二：
┌─┬─────┬───┐│編│陳佘麗蓉法│應繼分││號│定繼承人 │ │├─┼─────┼───┤│1 │陳宗鎮 │1/5 │├─┼─────┼───┤│2 │陳柏舟 │1/5 │├─┼─────┼───┤│3 │陳孟君 │1/5 │├─┼─────┼───┤│4 │陳姿伶 │1/5 │├─┼─────┼───┤│5 │邱巖名 │1/5 │└─┴─────┴───┘