臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上易字第388號上 訴 人 鍾冠緻訴訟代理人 萬維堯律師被上訴人 林慰君訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師李添登上列當事人間請求袋地通行權事件，上訴人對於民國104 年9 月17日臺灣高雄地方法院103 年度訴更㈠字第6 號第一審判決提起上訴，本院於105 年4 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地，為對外並無適宜聯絡道路之袋地，致不能為通常之使用，而須通行鄰地即被上訴人所有同段1642地號土地至公路（即旗甲路三段）。又該1642地號土地早於民國80年間，即設有如附圖一所示編號A 部分之通路，且路基係由政府機關鋪設與維護，而該通路嗣後雖遭被上訴人之前手於98年4 月間挖除，然仍保留前半段路基繼續使用，伊自得經由該通路為通行，其範圍則如附圖二所示編號a 部分所示（下稱系爭通路）。爰依民法第787 條第1 項規定，提起本訴，並聲明求為確認伊對被上訴人所有1642地號土地，就系爭通路有通行權存在之判決。
二、被上訴人則以：1550地號土地欲通行周圍地以至公路，應選擇對周圍地損害最少之處所及方法，而伊所有1642地號土地上原先之通路僅係供自己通行使用，且現挖除而無通路存在，並供伊種植南瓜等作物，若再開設系爭通路而由上訴人通行，對伊土地所有權之完整用益及處分，均生損害。況同段1549、2015地號土地均屬閒置未使用之國有土地，同段1547、1548地號土地上現亦有可供通行之通路存在，相較於上訴人所主張之系爭通路，不僅距旗甲路三路之距離較近，且經財政部國有財產署南區分署（下稱國產署）函覆上訴人若符合袋地申請通行之法定要件，且繳納償金即可通行，均較系爭通路適當等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，駁回上訴人之請求。上訴人提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就被上訴人所○○○區○○段○○○○○號土地上之系爭通路有通行權存在，並應供上訴人通行使用。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈1550地號土地為上訴人所有，並為對外並無適宜聯絡道路之袋地。
⒉1550地號土地之西側，分別為被上訴人所有之1642地號土地
、第三人所有之1547、1548、1510地號土地，及國產署管理之1549、1639、2015地號土地。
⒊上開1642、1547、1548、1549地號土地之西側均面臨公路（
即旗甲路三段）。若上訴人欲經由西側通行至旗甲路三段，即需選擇經由上開1639或2015地號土地，再經由1642、1548、1547、1549地號土地中之1 筆或2 筆之方式。
⒋1642地號土地早於80年間，即設有通路，但現已不存在而僅留部分水泥斜坡路基。
㈡爭執部分：上訴人請求確認就1642地號土地內之系爭通路有通行權存在，是否有據。
五、本院之判斷：㈠本件上訴人於原審聲明為「確認上訴人就被上訴人所○○○
區○○段○○○○○號土地上之系爭通路有通行權存在」，嗣於上訴本院後，則除上開內容外，再增加「並應供上訴人通行使用」之內容。然上訴人請求確認通行權存在之目的，係在使用系爭通路，而若上訴人獲勝訴判決時，該判決效力即當然發生可供上訴人通行使用之效果，並不因有無使用「並應供上訴人通行使用」之文字而有差異。則此項文字之有無，自不影響裁判之本旨，而僅為文字措詞之表達方式不同而已，故該段文字不僅與訴之追加或擴張應受判決事項之聲明無涉，縱不列入聲明內容，亦無礙於本件訴訟之審理範圍，先予說明。
㈡按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項定有明文。本件上訴人所有1550地號土地，西側與2015、1639地號土地相鄰，北側與15
09、1510地號土地相鄰，東側與1508地號土地相鄰，南側與1637、1638、1551地號土地相鄰，對外並無適宜之聯絡道路等情，為兩造所不爭執，且有土地登記謄本、地籍圖及空照圖在卷可稽，並經原審及本院會同兩造與地政人員勘驗現場確認屬實，有勘驗筆錄及現場照片在卷可稽。則1550地號土地為袋地，而有通行周圍土地至公路之必要，應可認定。
㈢按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，亦為民法第787 條第2 項前段所明定。
而袋地通行之主要目的，雖在調和個人所有之利害關係，並藉由通行之功能，以充分發揮袋地之經濟效用，及促進物盡其用之社會整體利益。然通行他人土地之結果，既使通行地受有使用上之限制，自應於能達成上開社會利益之範圍內，盡量將損害減至最低為必要。又是否為土地通常使用所必要之供通行範圍，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際現況定之，且應以事實審言詞辯論終結時之狀態為準。另因通行權存在與否及其範圍，本隨袋地狀態之存續與否、附近環境、使用用途等事實變更而異，況通行權之目的，主要既在於解決袋地與公路間無適宜聯絡通行問題，自僅應在此目的之必要範圍內，選擇通行地損害最少之處所及方法為之，且通行地所有人所應負擔者，亦僅為容忍袋地所有人於通常情形下，使用袋地所必須而損害最小限度內之通行，並無使袋地獲得最大經濟效益而提供通行之義務，故袋地所有人亦不能主張為使自己可獲取更高之經濟利益，而任意擴張通行地所有人應容忍通行之範圍，始為衡平。
㈣經查：
⒈1550地號土地經由西側周圍地可通至旗甲路三段，而經由東
側周圍地亦可通至光正街，均屬通達至公路之方法。然依地籍圖所示，1550地號土地若欲往東通至光正街之距離，明顯長於往西通至旗甲路三段之距離，可見往西通行至旗甲路三段，係距離較近且損害相對較小之通行方案，應可認定。
⒉1550地號土地之西側，分別為被上訴人所有之1642地號土地
、第三人所有之1547、1548、1510地號土地，及國產署管理之1549、1639、2015地號土地。又上開1642、1547、1548、1549地號土地之西側均面臨公路（即旗甲路三段）。若上訴人欲往西側通行至旗甲路三段，即需選擇經由上開1639或2015地號土地，再經由1547、1548、1549、1642地號土地中之
1 筆或2 筆之方式。另1639、2015、1549地號土地之現況均為類似溝渠地狀態；1547、1548地號土地界址處，現有可供通行之水泥斜坡銜接旗甲路三段；1642地號土地則殘留部分水泥斜坡通至旗甲路三段；而1547、1548地號土地種有小番茄、香蕉；1642地號土地則種植南瓜；1550地號土地目前為雜草地，其上未種植任何作物等情，亦經原審及本院勘驗屬實，有勘驗筆錄及現場照片在卷可憑。
⒊則依上開事證及附圖三觀之：
⑴上訴人欲從1550地號土地通行至旗甲路三段，除其所主張之
經由系爭通路外，尚可通行1549地號土地連接旗甲路三段（下稱通路b ），或利用1547、1548地號土地界址處之通路通行至旗甲路三段（下稱通路c ）。而其中通路b 距離最短，通路c 次之、系爭通路之距離最遠。可見就通路使用面積而言，系爭通路所造成之損害即較其他通路b 、通路c 為大。
而上訴人雖陳稱1642地號土地上先前即開設有通路（位置大略與系爭通路相同），且其路基係由政府機關鋪設與維護，嗣雖遭被上訴人之前手挖除，但現仍殘留有部分水泥斜坡路基，其餘部分則為雜草，並無種植作物，應屬最適宜且損害最少之通路等語。然判斷損害周圍地最少之處所及方法，本不以現有或曾經通行之通路為唯一選擇，而仍應以事實審言詞辯論終結時袋地周圍地之現狀為綜合評估。又1642地號土地之先前通路並非公設道路而屬私設通道，且是否曾同意鄰地通行，與系爭通路是否為損害最少之處所及方法，並無必然關連，縱該部分土地先前曾無償提供通行，亦未必係基於袋地通行權之法律上義務而來，亦有可能係所有人欲通行自己土地而開闢，並基於好意而容許鄰地所有人借道而行，自難採為有利於上訴人之認定。至高雄市旗山區公所函文雖謂：此路段為80年之設施，迄今逾20年，本所已查無相關資料，惟此路段經查係原高雄縣政府及旗山鎮公所曾施作維護等語，然因該通路現已挖除多年而無續供使用之需求，且此通路非但距離最遠，亦需重新鋪設道路及整地，自非損害最小之通路。
⑵另1550地號土地西側周圍地之地勢均較旗甲路低，而通路b
現與旗甲路間並無鋪設路面銜接，且依現場所設界樁間距離目測約2.5 公尺，與旗甲路面高低落差呈斷面約120 公分高，整條通道目前呈現類似溝渠之狀態。則依該通路b 之現狀，雖非適宜通行之狀態，然1549、2015、1639地號土地均係國有非公用地，若符合「國有非公用土地提供袋地通行作業要點」及民法第787 、789 條規定，仍可經主管機關同意而通行，此有國產署回覆原審之函文在卷可稽。故若上訴人依法向國產署申請通行該通路b ，並以架高、保留溝渠（即暗溝）方式鋪設道路，且設置斜坡路基以克服地勢落差，即非無通行之可能，且相較於利用系爭通路或通路c ，均需使用並限制私有土地之使用權能，就距離較短及權能限制而言，仍屬損害較少之方案。
⑶另通路c 雖位於第三人之私有土地上，然現狀為已有可供通
行之通路，並有水泥斜坡之路基銜接旗甲路三段，此業經原審及本院到場勘驗明確。則相較系爭通路之情況，此段通行距離自屬較短，且可利用現有狀況而略加整地鋪路，即可達通行之功能，亦屬較為便利且損害較少之方案。
⑷依上所述，上訴人所主張之系爭通路，依相關土地位置、地
勢、面積、用途及使用之實際現況而言，尚非損害周圍地最少之處所及方法，上訴人採為其欲行使袋地通行權之標的，即難採認。
六、綜上所述，上訴人所有之1550地號土地雖為袋地，但其主張欲通行1642地號土地上之系爭通路，並非損害周圍地最少之處所及方法，而與法律規定袋地通行權之要件不符。則上訴人請求確認就系爭通路有通行權存在，即屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 26 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 黃國川法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 4 月 26 日
書 記 官 楊明靜