臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上易字第339號上 訴 人 葉善芳訴訟代理人 王佑銘律師
王國論律師被上訴人 陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 陳勝宏訴訟代理人 黃呈熹律師複代理人 楊志凱訴訟代理人 黃頌善律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國104 年
8 月11日臺灣屏東地方法院104 年度訴字第245 號第一審判決提起上訴，本院於105 年7 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人之兄嫂黃素惠因於民國97年間購買坐落屏東市○○段○○○○○○○ ○號，面積72平方公尺，權利範圍全部，及同段1453-5地號，面積130 平方公尺，權利範圍四分之一土地，暨其地上同段6803建號即門牌號碼屏東縣屏東市○○街○○○○ 號四層樓房建物，權利範圍全部（下合稱系爭房地），並借名登記於上訴人名下。惟不久後遭被上訴人查封系爭房地，始知上訴人之母葉郭菊生前與被上訴人間有債權債務關係，其所有之不動產經被上訴人聲請拍賣後，仍有未清償之債務。葉郭菊過世後，上開債務由上訴人及上訴人之父葉國雄、妹葉士菁、長兄葉善宗共同繼承，嗣由黃素惠出面與被上訴人協商，被上訴人同意以新臺幣（下同）80萬元為償清之代價，並由上訴人提供系爭房地設定最高限額84萬元之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）為擔保。後於98年5 月22日民法繼承編及施行法修正，因上訴人及兄嫂與被繼承人葉郭菊並無同居共財之事實，且因不可歸責於己之事由完全不知悉系爭債務存在，而上訴人並未繼承葉郭菊之遺產，除由被上訴人之遺產清償外，由上訴人繼續履行繼承債務，顯與繼承編修正之精神相違，顯失公平。依民法繼承篇施行法第1 之3 條第4 項規定，上訴人自僅以繼承所得遺產範圍內，清償被繼承人之債務，被上訴人不得再向上訴人請求履行所繼承之債務。上訴人雖於民法繼承編修正施行前，曾以系爭房地設定抵押權予被上訴人，於民法繼承編修正後，仍得主張前開修正後法律之適用。而系爭抵押權確係為擔保被繼承人葉郭菊所負之債務，依民法第1148條第2 項、民法繼承編施行法第1 之3 條第4 項之規定，上訴人僅就所得遺產，負清償責任。則上訴人繼承之債務已不存在，系爭抵押權亦失其附麗。又上訴人所繼承之債務係「保證契約債務」，依民法繼承編施行法第1 條之2 第1 項規定，繼承人對於繼承開始後，始發生代負履行責任之保證契約債務，亦以繼承所得之遺產為限，始負清償責任，為此提起本件訴訟。並聲明：㈠確認兩造之債權債務不存在。㈡被上訴人應將上訴人所有系爭房地於97年9 月29日於屏東縣屏東地政事務所以屏登字第123880號所為最高限額84萬元抵押權設定登記塗銷。
二、被上訴人則以：訴外人葉國雄邀同其配偶葉郭菊為連帶保證人，自84年4 月20日起陸續向被上訴人借款達200 萬元，因葉國雄未依約清償本息，經被上訴人對葉國雄、葉郭菊取得支付命令並持之聲請拍賣抵押物，受償101 萬1354元。尚有
138 萬1103元本息未獲清償。嗣被上訴人查知上訴人於97年間買受系爭房地，乃持債權憑證聲請強制執行系爭房地，其後由訴外人葉善宗之配偶黃素惠於97年8 月27日以個人名義向被上訴人申請願以80萬元清償上開債務，先繳交現金10萬元，剩餘70萬元分5 年償還，並提供系爭房地設定第二順位最高限額抵押權以擔保上開80萬元債權。依據黃素惠於97年
8 月27日所提出之申請書內容可知，黃素惠係與被上訴人協議，承受葉國雄積欠上訴人之138 萬1103元借款債務，經被上訴人同意而加入債務關係，惟被上訴人並未同意葉國雄脫離債務關係，是黃素惠與被上訴人協議承擔債務之契約，乃屬併存之債務承擔，且葉國雄仍與黃素惠負連帶責任。準此，黃素惠係因債務承擔成為上開借款債務人之一，無論黃素惠係以債務人兼抵押人身分，或上訴人單純以抵押人身分，提供系爭房地作為擔保上開債務之用，均非擔保被繼承人葉郭菊所負債務。縱係擔保被繼承人葉郭菊所負債務，惟民法繼承編施行法第1 之3 條第4 項之規定係指不得對繼承人之固有財產清償，被繼承人葉郭菊所負債務仍然存在不消滅，亦非如上訴人所言其繼承之債務不存在。上訴人之主張顯有誤會。是以系爭房地所擔保之債權既仍合法有效存在，系爭抵押權自不得予以塗銷等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴人之訴駁回。
三、本件原審判決：㈠上訴人之訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。上訴人聲明不服，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間就下列第三項設定之抵押權所擔保之80萬元債權債務不存在。㈢被上訴人應將上訴人所有系爭房地，於97年9 月29日於屏東縣屏東地政事務所以屏登字第123880號所為84萬元之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項為：㈠葉國雄因邀葉郭菊為連帶保證人向被上訴人借款200 萬元，
而葉國雄未依約清償本息，經被上訴人對葉國雄、葉郭菊取得支付命令，並持之聲請拍賣抵押物，受償101 萬1354元，尚有138 萬1103元本息未獲清償，經執行法院發給債權憑證，嗣因葉郭菊於87年12月29日死亡，上訴人為其繼承人，經被上訴人以前揭執行命令，對葉國雄及葉郭菊之繼承人即葉士菁、葉善宗及上訴人為強制執行無效果，而於97年6 月30日再核發債權憑證。又葉國雄於99年6 月16日死亡，其繼承人為葉士菁、葉善宗及上訴人。
㈡系爭房地於97年9 月29日因買賣而登記為上訴人所有，並於
97年9 月29日為擔保債權而設定最高限額84萬元之第二順位抵押權予被上訴人。
㈢上訴人之兄嫂黃素惠曾於97年8 月27日、98年1 月21日、10
3 年11月3 日向被上訴人提出申請書。
五、兩造爭執之事項為：系爭抵押權所擔保之債務究係上訴人所繼承之債務或係黃素惠所承擔之債務？㈠按繼承在民法繼承編中華民國98年5 月22日修正施行前開始
，繼承人因不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間內為限定繼承或拋棄繼承，以所得遺產為限，負清償責任。但債權人證明顯失公平者，不在此限。又前三項繼承人依修正前之規定已清償之債務，不得請求返還。民法繼承編施行法第1 之3 條第4 項、第5 項定有明文。次按98年6 月10日修正公布之民法第1148條第2 項雖規定：繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任。惟繼承人自繼承開始時，除民法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務。為同條第1 項所明定。故繼承人於繼承開始時，仍應繼承被繼承人之一切債務，僅係就超過繼承所得遺產部分之債務得拒絕清償，而非謂繼承人就其繼承之債務於超過繼承所得遺產部分當然消滅，債權人對之無請求權存在（最高法院101 年度台上字第1447號判決要旨參照）。
是以繼承人對於被繼承人之債務，固以因繼承所得遺產為限，負清償責任；惟此僅係繼承人就超過繼承所得遺產部分之債務於債權人對之請求時得拒絕清償而已，該部分之債務並非當然消滅，亦即該部分之債務並非不存在，應無疑義。
㈡又按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人
僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院104 年度台上字第37號判決要旨參照）。經查依系爭抵押權設定登記之內容以觀，系爭抵押權之權利為被上訴人，債務人及債務額比例為：葉善芳（即上訴人）及債務額比例全部。設定義務人為葉善芳等情，有系爭房地之登記謄本附卷可稽（見原審卷第23頁至第27頁）。則系爭抵押權所擔保之債務人僅為上訴人而不及於其他人應堪認定。又上訴人之父葉國雄因邀上訴人之母葉郭菊為連帶保證人，向被上訴人借款200 萬元，而葉國雄未依約清償本息，經被上訴人拍賣抵押物受償101 萬1354元，尚有138 萬1103元本息未獲清償等事實，亦為兩造所不爭執。嗣葉郭菊於87年12月29日死亡，其債務由上訴人、葉國雄、葉士菁、葉善宗共同繼承，惟上訴人並未拋棄繼承等情，亦為上訴人所自承（見本院卷第192 頁）。因之，上訴人自87年12月29日繼承開始承受葉郭菊之前揭債務，應無疑義。
上訴人依民法繼承編施行法第1 之3 條第4 項之規定，雖以所得遺產為限，負清償責任；惟揆諸首開說明，上訴人僅係就超過繼承所得遺產部分之債務（即前揭138 萬1103元本息債務）得拒絕清償，而非謂上訴人就其繼承之債務於超過繼承所得遺產部分當然消滅，被上訴人對之無請求權存在。是上訴人主張於98年5 月22日民法繼承編及施行法修正後，上訴人因未繼承葉郭菊之遺產被上訴人不得再向上訴人請求履行所繼承之債務，上訴人所繼承之債務已不存在云云，即屬無據，不足採信。又上訴人雖另主張葉郭菊已於87年12月29日死亡，而被上訴人於91年6 月25日向原法院聲請向葉國雄及葉郭菊所核發之91年度促字第14371 號支付命令，對葉郭菊並未合法送達，乃被上訴人嗣於93年2 月10日持該支付命令聲請由原法院核發債務人為葉國雄、葉郭菊之債權憑證；又於97年6 月30日持該債權憑證，聲請換發債務人為葉國雄及葉郭菊之繼承人即上訴人、葉士菁、葉善宗等人之債權憑證。又於97年8 月12日持該換發之債權憑證，查封系爭房地。上訴人以此不合法取得葉郭菊之支付命令，進而據以查封系爭房地，顯係以詐欺手法，誘騙上訴人委由黃素惠代理出面與被上訴人協商此債務，因之，該債務應不存在云云。惟上訴人於98年5 月22日民法繼承編及施行法修正後，上訴人所繼承之葉郭菊積欠被上訴人之債務仍屬存在，僅係於被上訴人對上訴人為請求時，上訴人得拒絕清償而已，業如前述，是被上訴人聲請原法院核發之支付命令，就債務人葉郭菊部分，固因未經合法送達而無效，然此僅係被上訴人不得據此支付命令或換發之債權憑據聲請對上訴人強制執行而已，上訴人所繼承之該債務仍屬存在。是縱認上訴人所主張於97年間因發現系爭房地遭被上訴人查封，乃推由黃素惠代理其出面與被上訴人協商該債務等情屬實，但不論上訴人基於何因始委由黃素惠代其出面協商，上訴人既係就此存在之債務與債權人即被上訴人協商，應難認其協商之結論對上訴人有何不利而無效，並進而謂該債務不存在。況上訴人迄未能就其主張被上訴人前揭請求上訴人履行清償債務之行為，有欺罔之積極行為云云舉證證明，則上訴人前開主張亦不足採。㈢綜上，系爭抵押權所擔保之債務係上訴人所繼承葉郭菊對被
上訴人之債務，而非擔保黃素惠所承擔之債務，又系爭抵押權所擔保之上訴人債務，既仍合法有效存在，則上訴人訴請確認兩造間之債權債務不存在，並請塗銷系爭抵押權設定登記，即屬無理由，不應准許。
六、綜上所述，原審判決駁回上訴人之訴，理由雖有不同，惟其結論尚無不合，仍應予以維持，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 17 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝法 官 邱泰錄法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異本件判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 18 日
書 記 官 曾允志