臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上更㈠字第15號上 訴 人 徐榮發即大榮機油行訴訟代理人 林伯祥律師
沈佳儀律師被上訴人 徐華盈
徐邱素燕共 同訴訟代理人 尤中瑛律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國102年7月26日臺灣屏東地方法院100年度訴字第581號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於105年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落屏東市○○段○○○ ○號土地（下稱甲地）為被上訴人徐華盈所有，同段760-2 地號土地（下稱乙地，與甲地合稱系爭土地）為徐華盈之妻即被上訴人徐邱素燕所有。徐華盈因自幼受僱於上訴人，乃將系爭土地無償借予上訴人使用（下稱系爭契約）。民國100 年6 月間該僱傭關係終止，被上訴人遂於同年7 月8 日以存證信函通知上訴人終止系爭契約，並限期上訴人於同年月20日前移除系爭土地之地上物，詎上訴人置之不理，仍以附圖一編號A 所示建物、編號B 所示植栽、編號C 所示油桶及編號D 所示貨櫃繼續占用系爭土地，自屬無權占用，而受有相當於租金之利益。爰依民法第767 條第1 項前段、第470 條第2 項、第17
9 條規定，求為判命上訴人拆除附圖一編號A 所示建物，並搬遷編號B 所C 、所D 示植栽、油桶及貨櫃，將甲、乙地分別返還予徐華盈、徐邱素燕，及自100 年12月30日起至返還土地之日止，每年各給付徐華盈、徐邱素燕新台幣（下同）33,408元、41,203元。原審除就不當得利部分，判命上訴人於前揭時段按年各給付徐華盈、徐邱素燕25,056元、30,902元，並駁回被上訴人其餘金額之請求外，餘皆判決被上訴人勝訴。上訴人不服，提起上訴。被上訴人就原審判決其敗訴部分未予上訴，已確定。上訴人於原審法院判決後，自行拆除附圖一編號A 所示建物除附圖二編號⑴所示鐵架造鐵皮屋及編號⑶、⑸所示水泥地基以外部分，並遷移附圖一編號B、C 、D 所示植栽、油桶及貨櫃。本院前審判決廢棄原審判決關於命上訴人拆、遷超逾附圖二編號⑴所示鐵架造鐵皮屋及編號⑶、⑸所示水泥地基部分，並駁回上訴人其餘上訴。被上訴人就本院前審判決其敗訴部分未予上訴，亦確定。上訴人就本院前審判決其敗訴部分提起上訴，經最高法院廢棄發回。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭土地乃伊出資向伊二哥徐榮豐洽購，並以徐榮豐先前積欠伊之借款抵償部分價金，而借名登記於被上訴人名下，伊為真正所有權人，自有權占有使用等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回；㈢如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠依土地登記謄本記載，訴外人徐邱春桃於72年3月1日以買賣
為原因（原因發生日為71年12月28日），將甲地辦理所有權移轉登記予徐華盈。
㈡依土地登記謄本記載，訴外人何劉仙真於74年4 月19日以買
賣為原因（原因發生日為74年4 月8 日），將乙地辦理所有權移轉登記予徐邱素燕。
㈢徐華盈自62年3月24日起受僱於上訴人，於100年7月1日退休。
㈣上訴人就系爭土地上如附圖二編號⑴所示鐵架造鐵皮屋及編號⑶、⑸所示水泥地基均有事實上處分權。
㈤系爭土地自移轉所有權登記予被上訴人迄今，均由上訴人使
用。被上訴人於100 年7 月8 日寄發存證信函予上訴人，限期命上訴人於同年7 月20日以前遷離系爭土地，經上訴人於同年7 月11日收受。
四、上訴人占有使用系爭土地有無合法權源？被上訴人依民法第767條、第470條第2項、第179條規定，請求上訴人拆除系爭土地上如附圖二編號⑴所示鐵架造鐵皮屋及編號⑶、⑸所示水泥地基，並返還所占用之土地，及自100 年12月30日起至返還土地之日止，按年各給付徐華盈、徐邱素燕25,056元、30,902元，有無理由？按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。系爭土地登記為被上訴人所有乙節，為兩造所不爭。上訴人抗辯系爭土地實係其出資買受，僅借名登記為被上訴人所有，其為真正所有權人，自得使用系爭土地等情，為被上訴人所否認。依前揭說明，自應由上訴人就其出資買受系爭土地之利己事實，負舉證責任。經查：
㈠系爭土地與同段760-1、763-1地號土地（下稱760-1號、763
-1號土地，依序為上訴人、其妻黃玉鳳所有）現以鐵皮圍籬圈圍並設置大門，大門鑰匙由上訴人保管等情，業經原審及本院前審勘驗明確，製有勘驗筆錄、照片及複丈成果圖在卷足憑（原審卷一第130 、134 、136-139 頁；本院前審卷第88- 91、95-96 、102 頁）。又何劉仙真前於69年間因市地○○○○○段000 地號土地（下稱760 號土地）所有權，於72年9 月20日分割出760-1 號土地，分割後之760 號土地及分割出之760-1 號土地均於同年9 月27日登記為何劉仙真所有；嗣760-1 號土地於74年4 月1 日分割出乙地，分割後之760-1 號土地及分割出之乙地均於同年4 月2 日登記為何劉仙真所有，並於同年4 月19日各以買賣為原因，移轉登記760-1 號土地所有權予上訴人，移轉登記乙地所有權予徐邱素燕各情，有土地登記謄本及異動索引資料在卷可稽（本院卷一第84、86-94 頁）。再者，徐邱春桃前於71年間因市地○○○○○段000 地號土地（下稱763 號土地）所有權，於71年12月15日分割出同段763-1 、763-2 、763-3 地號土地，分割後之763 號土地（即甲地）及分割而出之前揭3 筆土地均於同年12月16日登記為徐邱春桃所有；嗣甲地於72年3 月
1 日以買賣為原因移轉所有權登記予徐華盈，763-1 、763-2、763-3 號土地均於72年11月29日以買賣為原因移轉所有權登記予上訴人之妻黃玉鳳等情，亦有土地登記謄本及異動索引資料在卷可考（本院卷一第85、97-107頁）。另依現存航照圖顯示，系爭土地自73年4 月間起始出現有長方形建物坐落，此有行政院農業委員會林務局農林航空測量所104 年11月6 日農測資字第1049230310號函檢送之航攝影像資料在卷可憑（外放證物袋），且兩造就此並無爭議（本院卷一第
151 頁、卷二第12頁）。㈡而證人即上訴人之兄、徐華盈之二叔徐榮豐證稱：大概72年
賣了現在圍起來的土地給徐榮發（即上訴人）；我賣徐榮發的時候，四周有圍籬；整塊都賣給他，土地上的鐵皮屋整棟都賣給他；買賣時是徐榮發跟我接觸，我接觸的都是徐榮發，（徐華盈買賣時有無與你接觸？）沒有；（其中）有一塊地是我太太的，我太太只是出名，她沒有在管事；何劉仙真是與我合買土地，後來土地就分割了，我們就一人一筆等語（原審卷二第83頁背面至第85頁）。以證人徐榮豐與兩造均屬近親，衡情當無故為偏頗任一造之理。且其所稱圍籬內整塊土地均出售，核與系爭土地及760-1、763-1號土地相互接連毗鄰，迄今仍以鐵皮圍籬與其他附鄰土地相區隔而自成一體，尚無扞格。又其所稱售地時間約在72年間，核與系爭土地及760-1、763-1號土地分別於72、74年間辦妥所有權移轉登記予被上訴人及上訴人夫妻之客觀事實，並無過大出入；其所述地上鐵皮屋一併出售乙節，與系爭土地上自73年4 月間起即有建物坐落、該時點與系爭土地及760-1 、763-1 號土地辦竣所有權移轉登記之72年、74年間，亦無明顯矛盾。
徵以徐榮豐102 年4 月間為前揭證述之時，已係80歲高齡（00年0 月0 日出生，詳原審卷二第83頁），且距上述移轉登記時點已達30年餘，益足認其所述售地時間或地上建物狀況未與客觀事證精準切合，係因時間久遠、記憶有限所致，尚無從認係重大疵累。此外，徐榮豐所述其曾與何劉仙真合購土地、嗣經分割為一人一筆，亦與前揭土地登記謄本及異動索引資料所顯示，760 號土地原登記為何劉仙真所有，分割出760 -1號土地後，760 號土地仍由何劉仙真所有，760-1號土地及該地嗣再分割出之乙地則於同一日逕移轉所有權登記予徐榮豐之親屬（即上訴人、徐邱素燕），而呈現原760號土地實質係由何劉仙真、徐榮豐各分取一部，並不相悖。
是堪認徐榮豐所述與客觀事證大致相符，當足採信。
㈢被上訴人雖稱其等與上訴人夫婦係分別於72年、74年取得系
爭土地及760-1 、763-1 號土地所有權，差距達2 年之久，並非如徐榮豐所稱係整筆土地出售云云。惟徐榮豐所稱整筆土地均出售予上訴人，係就「土地範圍」所為陳述，而不在強調同一時間賣出，此由其提及售地時四周有圍籬、土地上建物一併出售，且籠統稱「大概」於72年出賣等詞可知。況徐榮豐另證稱：（是否知道你所賣的土地事後登記給4 個不同的人？）我不知道；（徐榮發買你太太的土地，後來是否交給代書辦過戶？）後來有交代代書，詳情我不太清楚等語（原審卷二第84頁背面、第85頁）。可見徐榮豐就所售土地後續移轉登記手續如何辦理、何時完成，並未特意關注；其所證述之售地時間，非指各筆土地完成移轉登記之時點。是被上訴人遽將徐榮豐前引證述解為一次出售系爭土地及760-1、763-1 號土地，並以系爭土地及760-1 、763-1 號土地陸續於72年、74年間完成移轉登記，進謂徐榮豐所述整筆土地出售與客觀事實不符云云，並無可取。
㈣承上，綜合徐榮豐明確證述其售地對象係上訴人而非徐華盈
，並系爭土地自買受後由上訴人使用迄今，且與上訴人及其配偶於同一時期購買之760-1、763-1號土地合併圈圍使用等事實，足見系爭土地雖登記為被上訴人所有，惟係由上訴人出面買受，亦由上訴人長年管理、使用，可認上訴人主張系爭土地係其出資購買而借名登記在被上訴人名下，係屬信而有徵。
㈤至徐華盈雖辯稱：因徐榮豐向伊借款無力清償，故以徐邱春
桃名下之土地（甲地）抵償，當時徐榮豐欠伊100 多萬元，買地價款約200 多萬元，其中一部分以徐榮豐欠伊之債務抵償，伊則另付100 多萬元予徐榮豐；伊係以現金分期付款，由上訴人與黃玉鳳代為轉交給出賣人徐邱春桃（甲地）、何劉仙真（乙地），至於上訴人、黃玉鳳與出賣人間如何給付，伊不清楚云云（本院前審卷第107 、108 頁）。惟證人即自67年8 月起至100 年6 月間受僱於上訴人之陳鶴松證述：
我跟徐華盈一起工作30幾年，2 人都是司機，也兼做雜務；徐華盈跟我說過，他有跟徐榮豐買2 塊地，好幾次我看到他算錢給徐榮豐，說是向二叔買地的錢；我沒有看過徐華盈交錢給上訴人的太太黃玉鳳等詞（本院卷一第54頁背面、第55頁）。核其前揭證述與徐華盈所辯係將買地價金交付黃玉鳳或上訴人轉交予出賣人，明顯歧異，無從佐證徐華盈確有交付賣地價款予徐榮豐。又徐華盈就其交付買地價款經過，嗣雖改稱：我在上班地點（屏東市○○路○○○ 號）交錢給徐榮豐，我拿錢時，徐榮豐、陳鶴松、黃玉鳳都在場，我錢拿出來都是由黃玉鳳點錢，她點完之後再交給徐榮豐，黃玉鳳、陳鶴松每次都在場等語（本院卷一第58頁背面）。惟證人陳鶴松明確證述其未曾目睹徐華盈交款予黃玉鳳，已敘如前，倘如徐華盈所述其歷次均將款項交由黃玉鳳清點後，再當場轉交給徐榮豐，則其所稱每次均在場之陳鶴松豈有未見其交款予黃玉鳳之理。徐華盈於同一庭期嗣再改稱：我拿錢給黃玉鳳點算，是因有時工作手黑，大部分時候是我自己點之後交給徐榮豐（本院卷一第59頁背面），與其前引所述每次交款均由黃玉鳳點算後轉交徐榮豐，並不一致；與陳鶴松所證稱伊見徐華盈逕交款項予徐榮豐乙情亦明顯歧異。鑑此，由證人陳鶴松所述前情與徐華盈自述之交款過程多所齟齬，其證詞顯無從佐證徐華盈曾交付買地價款予原地主。復以，徐華盈另稱徐榮豐向其告貸均前往其住處、其亦在住處交付借款（本院卷一第58頁背面），對照其所稱交付買地價款均在工作地點，以兩類款項之交付對象均為同一人，僅因所交付者為借款或買地款而異其交款地點，衡諸社會交易常情，已屬可議。況徐華盈迄未能就陸續借款予徐榮豐之事實舉證以實其說；且徐榮豐證述其出售系爭土地之對象並非徐華盈，而亦無從推論徐華盈有先為貸與而得獲其以系爭土地抵償。
據上，徐華盈主張系爭土地係其出資購買，難以憑信。
㈥甚者，證人黃玉鳳證述：徐華盈現住房地（門牌號碼屏東市
○○路○○○巷○○○○號）原為伊所有，因徐華盈之兄過世，而伊未使用該房地，乃以購入原價出賣予徐華盈之兄嫂徐陳金蘭，其後徐陳金蘭改嫁，遂與上訴人商議將該房地賣回，上訴人買回後，適被上訴人結婚，上訴人即將該房地提供予被上訴人居住，並指示徐陳金蘭逕辦理過戶至徐華盈名下等情（本院卷一第125頁背面至第126頁）。又被上訴人係於72年9月28日結婚，此經徐邱素燕陳明在卷（本院卷一第168頁背面）。上開房地坐落之屏東縣○○市○○段○○○○○○○號土地（下稱水源段174-16號土地）於60年5 月間因買賣而登記為黃玉鳳所有，於69年11月間以買賣為原因移轉所有權登記予徐陳金蘭所有，於73年2 月27日再以買賣為原因移轉登記予徐華盈所有，有土地登記謄本存卷可稽（本院卷一第133-13
5 頁），據此足徵黃玉鳳所稱上開房地原為其所有，嗣經上訴人買回後因供新婚之被上訴人使用，而逕登記徐華盈名下，尚非無憑。再者，證人即代辦徐陳金蘭與徐華盈間移轉上開房地所有權之代書助理許懿德證稱：伊父親許金合係土地代書，伊自60幾年起擔任伊父親之助理，至79年開始自己做；上開房地73年間辦理移轉之文件係伊經手，應該是徐榮發（即上訴人）來委託，代書費用也是他付；簽約時買賣雙方（指徐陳金蘭、徐華盈）本人都有來，徐榮發有到事務所好幾次，伊父親幫他們做私契之後，才辦理過戶等語（本院卷一第215-216 頁）。基此，以上訴人並非上開房地買、賣任一方，卻出面委辦並給付代書費，且曾至代書事務所數趟，徐華盈及徐陳金蘭則僅於簽立私契時到場，益可佐證該房地之移轉事宜由上訴人主導，係因該房地係由上訴人購回之故。參以，水源段174-16號土地76、79年、82至84年、86至90年、93-98 年等各年度之地價稅繳款書均係黃玉鳳握有（繳款書列載之納稅義務人均為徐華盈，地址列載黃玉鳳住處屏東市○○路○○○ 號），有黃玉鳳所提上開各年度地價稅繳款書在卷可考（原審卷一第182-187 頁；82年後係併與水源段他筆土地同單課徵）。被上訴人雖予否認，惟未提出反證以資推翻。是益可佐上開房地係上訴人出資買回而指定登記在徐華盈名下，且長年由黃玉鳳繳納地價稅。綜上，由被上訴人甫結婚之際，尚需上訴人提供住處，而系爭土地購入或移轉登記予被上訴人之72年、74年，與上開房地買回時間相近，則上訴人據此主張被上訴人並無資力購買系爭土地，衡情當非子虛。
㈦另徐邱素燕雖稱：伊與徐華盈結婚當時，徐華盈薪資約每月
5萬元，扣除家庭費用及扶養公婆所需，每月約剩餘3萬元，伊用來跟會或存入銀行，伊購買乙地交付100 萬元，其中80幾萬元係得標會款，不足約20萬元係伊母親交現金給伊；其餘價金係用徐榮豐欠伊之款項來抵等語（本院一第168 頁背面至第170 頁、本院前審卷第108 頁）。惟徐華盈自70年至73年之勞工保險投保薪資僅3,300 元至6,300 元不等，有其勞保就保資料在卷可參（本院卷一第234 頁）。徐邱素燕所稱徐華盈於72年9 月之薪資即有5 萬元之譜，與上開投保薪資相去甚遠，而難憑採。況徐邱素燕就就其標會得款80幾萬元，或其母交付現金約20萬元予其以供買地，均未能舉證以實其說。抑且，徐邱素燕先前就其購地之資金來源，係稱：我是用標會和「定期存款」來支付（本院前審卷第108 頁），與其所稱標會不足額係母親提供約20萬元以補足，並不相符。據上，以徐邱素燕就其購地之資金來源前後所述不一，且未能提舉相關客觀事證以為勾稽，自難為採。遑論，徐邱素燕就買地價金之交付，陳稱：我都是把錢交給徐華盈，讓徐華盈拿去交給徐榮豐（本院前審卷第108 頁）。惟徐華盈所舉證據並無法證明其確有交付購地款予徐榮豐之事實，已如前述；依此，徐邱素燕所稱經徐華盈之手交付買地價金，亦同屬不能證實。
㈧至證人黃玉鳳雖曾證述：乙地也是我先生要買，徐邱素燕出
100萬元，其他都是我先生出的，徐華盈說他太太有出100萬元，所以（乙地）要登記他太太的名字等語（原審卷一第17
7 頁背面）。惟被上訴人所舉證據並無法證明其等有交付買地價金予徐榮豐，已如前述。且黃玊鳳嗣後改稱：徐邱素燕說我們有過（戶）一塊土地給徐華盈，她也要一份，願意拿
100 萬元出來，因為信任她，才登記她的名字，但是登記完畢後，她錢沒有拿出來，我也沒有辦法；（你們有沒有要求徐邱素燕把乙地登記回來？）因為徐華盈在我們那邊上班，沒有跟他討什麼錢，等以後再講，因為問題還不到，我們沒有想那些等語（本院卷一第124 頁至第125 頁正面、第160頁背面），與其上開所述並非一致，尚難遽認徐邱素燕確有出資買受乙地。另乙地自移轉登記予徐邱素燕後，係由徐邱素燕繳納地價稅乙情，固據黃玉鳳證述明確（原審卷一第17
7 頁背面），並有地價稅繳款書在卷可憑（原審卷一第54-1至61頁）。然被上訴人現住房地之地價稅係由黃玉鳳繳納，已如前述，可徵兩造因係3 、4 親等內之近親，且徐華盈與上訴人長年有主、僱關係，雙方未就稅捐負擔嚴加區別，是自難因徐邱素燕繳納乙地地價稅，遽認乙地為其出資購買或真正所有。
㈨被上訴人復稱：系爭土地之所有權狀自買受後即由伊等執有
，上訴人未曾保管系爭土地所有權狀等語，以為其等為真正所有權人之論據。惟被上訴人並未能證明其等出資買受系爭土地，迭如前述，無從因其等執有系爭土地所有權狀而認其等為真正權利人。至上訴人就其所稱陸續借貸與徐榮豐，及徐榮豐係為抵償而過戶系爭土地及760-1、763-1號土地，雖未能舉證證明；另其所稱與徐榮豐抵償結算，有時黃玉鳳在場、有時不在場，抵債金額約200萬元等情（本院卷一第162頁背面至第163 頁），亦與證人黃玉鳳所證述抵償結算都是伊與上訴人、徐榮豐一起結算，抵償金額合計約400 萬元各節（本院卷一第158 頁背面、第159 頁背面），俱不相符。
惟徐榮豐明確證述其出賣系爭土地與760-1 、763-1 號土地予上訴人，與上訴人所稱抵償，同屬有償受讓該等土地，且無悖於社會交易常情；縱上訴人未能證明徐榮豐負欠其借款，或所述抵償結算之細節與證人黃玉鳳有異，就系爭土地係出售予其、而非被上訴人之認定，並不生影響。
㈩綜上所述，上訴人就系爭土地係其出資買受而為真正所有人
之事實，已舉證證明；被上訴人所舉證據無足證明其曾交付購地資金予原地主。故上訴人主張系爭土地僅借名登記為被上訴人所有，其為真正所有權人而得占有使用系爭土地，堪予採信。被上訴人請求上訴人拆屋還地並給付相當於租金之不當得利，俱無理由。
五、從而，被上訴人依民法第767條、第470條第2項、第179條規定，請求上訴人拆除系爭土地上如附圖二編號⑴所示鐵架造鐵皮屋及編號⑶、⑸所示水泥地基，並返還各該部分土地，及自100 年12月30日起至返還土地之日止，按年各給付徐華盈、徐邱素燕25,056元、30,902元，均無理由，不應准許。
原審判命上訴人拆屋還地並給付不當得利，並准兩造各供擔保得予或免為假執行，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第
78 條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 楊國祥法 官 甯 馨以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
書 記 官 廖素珍附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。