臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上更㈠字第22號上 訴 人 晉欣營造股份有限公司法定代理人 曾建國訴訟代理人 楊昌禧律師
梁育誠律師陳信維律師被上訴人 富竣水電工程有限公司法定代理人 李福章訴訟代理人 唐小菁律師上列當事人間請求給付物調款事件，上訴人對於民國102 年7 月24日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第2014號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於105 年6 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人承接訴外人合建公司與內政部營建署（下稱營建署）間「台東縣岩灣新村新建工程」（下稱新建工程）之承攬契約，並於民國93年3 月4 日將新建工程之甲、乙基地水電工程（下稱系爭工程）轉承攬予被上訴人，兩造約定工程總價為新臺幣（下同）26,880,000元（含稅，下稱系爭契約）。被上訴人完成系爭工程後，經上訴人於96年
2 月1 日驗收完畢，保固期間自該日開始起算。被上訴人施作系爭工程施工期間，因營造工程物價指數劇烈波動，致工程成本遽增，上訴人允諾向業主請求物價指數調整款，及業主完成全部保固款結算，並退還保固款後，再按比例計算及撥付物調款予被上訴人（下稱系爭合意）。而上訴人與營建署於95年7 月7 日簽訂「國內營建物價變動（總指數）工程款補貼契約變更協議書」（下稱變更協議），營建署並依據「國軍老舊眷村改建工程因應國內鋼筋價格變動辦理物價調整工程款補貼作業要點」（下稱作業要點），於95年9 月29日將物價指數調整款18,334,940元（下稱系爭調整款）撥付予上訴人。又系爭調整款包括被上訴人施作系爭工程之物調款在內，上訴人竟拒絕按比例支付物調款予被上訴人，顯有違公平原則等情。爰依系爭合意、民法第148 條、第179 條、第227 條之2 第1 項情事變更原則等規定（被上訴人於上訴後，已於本院前審捨棄依系爭合意、民法第148 條及民法第179 條不當得利返還請求權等規定為請求，見本院前審卷第99、214 、215 頁），聲明：（一）上訴人應給付被上訴人4,324,012 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：營建署依變更協議給付系爭調整款予上訴人，與被上訴人無關，被上訴人不得請求按調整款比例撥付。其次，系爭契約採總價承包，並約定不適用物價調整，被上訴人應自行承擔物價變動風險，不得另向上訴人請求物價調整。又本件屬於承攬契約，被上訴人得請求之工程款，其時效期限為2 年，而所謂物價調整款，係屬形成權性質，法律雖未明文規定除斥期間，然既屬工程款之調整，其除斥期間應不得逾請求工程款之2 年時效期間。被上訴人自系爭工程於96年2 月1 日驗收完畢迄今已逾5 年，才向上訴人請求物價調整，縱認本件得適用情事變更原則，被上訴人請求物價調整之權利，亦因除斥期間經過，而歸於消滅等語置辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人4,324,012 元，及自原審判決確定之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就敗訴部分，提起上訴，聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服而告確定）。
四、兩造不爭執事項如下：
（一）上訴人承接合建公司與營建署間「台東縣岩灣新村新建工程」之承攬契約，並於93年3 月4 日將新建工程之甲、乙基地水電工程轉承攬予被上訴人，兩造約定工程總價為26,880,000元（含稅）。上訴人於96年2 月1 日驗收系爭工程完畢，保固期間自該日開始起算。被上訴人已向上訴人領取工程款25,363,052元，領取明細如本院前審上證八明細表所載。
（二）上訴人與營建署於95年7 月7 日簽訂「國內營建物價變動（總指數）工程款補貼契約變更協議書」，營建署並依據「國軍老舊眷村改建工程因應國內鋼筋價格變動辦理物價調整工程款補貼作業要點」，於95年9 月29日將物價指數調整款18,334,940元撥付予上訴人。
（三）系爭契約及新建工程契約，均無物價調整之約定。
（四）上訴人自合建公司所承接之系爭工程（甲、乙基地水電工程，不包括合建公司已施作部分）均是由被上訴人施作。
五、兩造爭執事項為：（一）上訴人是否曾向被上訴人允諾，如上訴人向業主請得物價指數調整款，於與業主之保固款結算完畢後，會按比例撥付調整款予被上訴人？（二）被上訴人主張民法第227 條之2 第1 項情事變更原則權利（下稱系爭權利），除斥期間是否經過？（三）被上訴人依系爭權利，請求上訴人給付物調款4,324,012 元，是否有據？茲分述如下：
（一）上訴人是否曾向被上訴人允諾，如上訴人向業主請得物價指數調整款，於與業主之保固款結算完畢後，會按比例撥付調整款予被上訴人？
１、被上訴人就請求上訴人給付物調款之法律關係，係本於民法第227 條之2 第1 項情事變更原則，至於其餘法律關係，包括系爭合意，均不在上訴人主張法律關係之範圍乙節，業據上訴人於本院前審（見前審卷第56頁）及本院審理（見本院卷第78頁）中陳述綦詳，堪予認定。故本項爭點，並不在判斷兩造間是否曾有具體給付物調款之合意，而係判斷上訴人是否曾向被上訴人允諾，待上訴人與業主營建署間就新建工程之保固款結算完畢，才會按比例撥付物調款予被上訴人。此涉及被上訴人依第二爭點所列系爭權利，請求法院判決上訴人應增加給付物調款時，其請求增加給付所涉除斥期間之起算點為何？易言之，關於除斥期間之起算，應以上訴人行使增加給付物調款權利完全成立時為始點，至何時完全成立，應依個案情節認定。本件所謂權利完全成立之時點，上訴人係主張自系爭工程驗收完成起算，被上訴人則主張應以上訴人與業主間之保固款結算完畢為起算，致兩造間關於起算點有所爭議，故判斷本案所謂權利完全成立時點，依兩造所述，涉及上訴人是否向被上訴人為保固款結算完畢，始按比例撥付物調款予被上訴人之允諾？如有允諾，則保固款何時結算完畢？暨上訴人於允諾後，在其向被上訴人明確拒絕支付物調款之前，能否認已有顯失公平之情形存在，先此敘明。
２、被上訴人主張上訴人曾向其允諾，待上訴人與業主營建署間就新建工程之保固款結算完畢後，才會按比例撥付物調款予被上訴人，而上訴人與業主間就新建工程確有保固款爭訟，且迄至100 年8 月25日，始經最高法院判決業主敗訴確定，足見被上訴人主張為實在云云，固援引證人李福元於原審之證述、陳情書及保固款爭訟歷審判決書（均影本）為證。惟上訴人否認之，並執前揭情詞置辯。經查，營建署於95年7 月7 日核定新建工程物調款為18,334,940元，並於95年9 月29日將上開物調款撥付予上訴人乙節，為兩造不爭執（見本院卷第54、76頁），堪認營建署早於95年7 月7 日即核定新建工程物調款為18,334,940元，並於同年9 月29日將上開物調款撥付予上訴人為真實。而按工程物調款與保固款之性質並不相同，前者，係發生於工程驗收之前，一般應與工程是否經過保固期間？能否領回保固款？可領取保固款數額為何無涉；後者，則屬工程驗收合格之後，將應給付承攬人之報酬，依一定比例金額預扣於定作人處，待保固期滿，無保固情事發生，或保固情事發生，經以保固款修繕仍有餘額者，即將全部或剩餘保固款返還承攬人。衡情，倘被上訴人得基於系爭權利，請求上訴人增加給付物調款，於其得主張該權利之時，本不待上訴人得否向業主請求物調款？可請求金額為何？均得依系爭權利規定，請求上訴人給付物調款，並於上訴人拒絕給付後，逕行起訴，請求法院以判決方式，認定被上訴人請求增加給付物調款之權利是否存在？暨可請求金額多少？乃依被上訴人所述，其雖取得系爭權利，卻只因上訴人單方告知（兩造未曾達成任何物調款給付之協議，如前所述）待其與業主之保固款結算完畢，再按比例給付物調款，即不待行使權利及結果如何，先行自我設限，不但主觀認定上訴人如未向業主領取物調款，即不可能給付物調款予被上訴人。甚者，更認為依上訴人所述，如未與業主結算保固款完畢，亦不可能給付物調款予被上訴人，因此，主動放棄向上訴人行使系爭權利及相關訴訟上權利之主張，似與常情有違，已徵被上訴人主張上訴人允諾須待與業主結算保固款後，始給付物調款云云，是否與事實相符，容有可議之處。
３、其次，被上訴人先於99年6 月14日發函請求上訴人給付物調款（見原審卷第216 頁），後於99年7 月16日再以郵局第191 號存證信函（下稱191 號函），載明被上訴人承攬系爭工程，請上訴人撥付物價指數調整款4,324,012 元（即本件請求之款項），並於說明欄記載兩造簽訂系爭契約雖無物調款項目，然業主另專案撥付物價指數調整款18,334,940元予上訴人，並由上訴人領訖，基於公平原則，請上訴人將被上訴人承包範圍內之物調款4,324,012 元撥付被上訴人等語，有存證信函影本附卷（見原審卷第214-21
5 頁）可稽，復為兩造不爭執（見本院卷第100 頁），堪可認定。而觀被上訴人於99年6 月14日信函意旨及191 號函載要旨，均已明確表示上訴人已領得業主撥付的物調款，並應將被上訴人承包範圍內之物調款4,324,012 元撥付被上訴人，既未提及兩造間有所謂上訴人允諾須於上訴人與業主間之保固款結算完畢，始給付物調款予被上訴人乙事，更已直接請求上訴人須依被上訴人承攬範圍，按業主撥付物調款總金額之比例，將被上訴人可請求之物調款4,324,012 元撥付被上訴人，顯與被上訴人就此部分事實，於本院所為之主張相互矛盾，已難遽採被上訴人關於此部分事實之主張。又上訴人於收受被上訴人99年6 月14日請求給付物調款之信函後，並未針對該函馬上回復，迄至被上訴人再度於99年7 月16日以191 號函通知後，上訴人才一併於99年7 月21日以（99）002 號函，記載兩造間並無物價指數調整相關約定，被上訴人請求給付物調款，與契約約定不符等情，函復被上訴人，並經被上訴人於同年月23日收受乙節，亦為兩造不爭執（見本院卷第100 頁正背面），並有上訴人前開復函附卷（見原審卷第216-217 頁）可稽，堪認上訴人收受被上訴人前開請求給付物調款之兩份信函後，已於99年7 月21日，以信函回復明白拒絕被上訴人關於物調款之請求，且經被上訴人於99年7 月23日收受。顯見被上訴人至遲於99年7 月23日，已確實知悉上訴人拒絕被上訴人因系爭工程所為物調款之給付請求。
４、至被上訴人固援引陳情書（見原審卷第213 頁）記載內容，為其有利之證據主張。惟該陳情書提出日期係96年5 月22日，早於被上訴人前揭99年6 月14日函及191 號函，相距期間約3 年餘，莫論陳情書記載內容是否有利於被上訴人之主張，縱使有利，亦因被上訴人於99年間先後兩次信函，已直接要求上訴人給付物調款，且均未於信函內，提及兩造間有所謂上訴人允諾須於上訴人與業主間之保固款結算完畢，始給付物調款予被上訴人之事，而不能資為有利於被上訴人之認定。遑論依陳情書記載：「本公司承包…業經內政部營建署驗收合格…前因物價劇烈波動，經貴公司指示本公司仍繼續配合施工，並同意於國防部物價指數調整款核發後，按實補償本公司因物價上之損失，…今本工程已結案，懇請貴公司能儘速核發相關款項，俾利本工程保固工作持續進行」（見原審卷第213 頁）等語觀之，被上訴人於96年5 月間即已向上訴人表明，上訴人係同意於業主物調款核發後，按實補償被上訴人因物價波動之損失，益堪認兩造間並無所謂上訴人允諾須於上訴人與業主間之保固款結算完畢，始給付物調款予被上訴人之事。
是被上訴人執該陳情書，為有利於己之主張，洵屬無據。至上訴人雖陳稱經查證後，並無收受陳情書之相關資料（見本院卷第101 頁），然被上訴人既主張陳情書內容，並提出為證，則無論上訴人是否收受該書函，本院均得依陳情書內容，於命兩造相互辯論該證據後，逕予審酌認定。其次，與被上訴人法定代理人有兄弟關係，並實際負責系爭工程進行之李福元，雖於原審到庭證稱：當時上訴人經理林道源，有跟伊說等工程完成，保固期到了之後再一起算（見原審卷第205 頁）云云。惟依李福元於該次詢問中證述：「剛開始做兩個多月後，所有的材料都已經漲價一倍多，而被告的董事長即曾建國有到工地來說，不用擔心好好作，物調款下來會分給我們。」（見原審卷第204 頁）等語，係指出上訴人代表人前往工地，提及等物調款下來，會分給被上訴人，並非保固問題，已難逕依李福元上開證述保固期云云，為有利於被上訴人之認定。況參酌李福元於詢問中，主動提及有於96年5 月22日發函，向上訴人請求物調款（見原審卷第205 頁），其中所指96年5 月22日發函，應係指被上訴人前開提出之96年5 月22日陳情書，而該陳情書內容，係屬被上訴人於96年5 月間即已向上訴人表明，上訴人同意於業主物調款核發後，按實補償被上訴人因物價波動之損失，核與保固款無涉，益堪認李福元證述，不能為有利於被上訴人之認定。此外，本件既無被上訴人主張上訴人允諾須於上訴人與業主間之保固款結算完畢，始給付物調款予被上訴人之事，則被上訴人提出業主與上訴人間之保固款訴訟判決影本（見本院卷第126-138 頁），亦無從資為有利於被上訴人之認定。
（二）被上訴人主張系爭權利，其除斥期間是否經過？
１、按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。民法第227 條之2 第1 項定有明文。依此規定，原告得訴請法院以判決創設、變更或消滅一定法律關係，自應認為係形成之訴。而形成權僅有除斥期間，無適用請求權消滅時效之餘地。又形成權之行使具有變更原秩序之本質，民法第227 條之2 未設有除斥期間之限制，致令契約當事人處於長久可能遭法院判令為增減給付之狀態，顯非所宜，依誠信原則，並斟酌本條為衡平而設之立法目的，解釋上當非不得類推適用原來給付消滅時效期間之方式而創設除斥期間之限制。準此，系爭契約係屬承攬契約，依民法第127 條第7 款規定，被上訴人之報酬請求權時效為2 年，則被上訴人依民法第227 條之2 第1 項為本件請求，其除斥期間當亦為2 年。
２、經查，上訴人承接合建公司與營建署間新建工程之承攬契約，並於93年3 月4 日將系爭工程轉承攬予被上訴人，兩造約定工程總價為26,880,000元（含稅）。上訴人於96年
2 月1 日驗收系爭工程完畢，保固期間自該日開始起算。被上訴人已向上訴人領取工程款25,363,052元，領取明細如本院前審上證八明細表所載乙節，為兩造不爭執，堪可認定。其次，被上訴人最後一次領取工程款之日期是96年
1 月26日，表示被上訴人於96年2 月1 日驗收前即已領取工程款完畢乙節，為兩造所不爭執（見本院前審卷第221-
222 頁），亦堪認定。又系爭契約肆、付款辦法約定，系爭工程經驗收合格結算後，除保留保固金外，上訴人應給付其餘工程款予被上訴人（見原審卷第9 頁），足認上訴人依約應給付系爭工程款之日期為驗收完畢日期即96年
2 月1 日，僅上訴人提早於96年1 月26日給付工程款予被上訴人。再者，被上訴人主張所謂上訴人允諾須於上訴人與業主間之保固款結算完畢，始給付物調款予被上訴人之事，並不可採，如前所述。則被上訴人如得主張系爭權利，因被上訴人不可能於系爭工程完成並經驗收合格後，再有任何原物料之採購，縱使有所謂物價指數波動，亦不至於造成被上訴人依系爭契約履行，會發生顯失公平之情事，則於系爭工程驗收合格之際，於本案情形下，應認被上訴人之物調款權利已完全成立，故其除斥期間起算點，應與其得請求系爭工程報酬之時效期間起算點相同。而觀系爭工程報酬請求權時效，係自96年2 月1 日之翌日即96年
2 月2 日起算，則依首揭說明，被上訴人得主張系爭權利之除斥期間，亦應自96年2 月2 日起算，依此計算，於98年2 月1 日即因期間經過而消滅。此外，就本件而言，縱以最有利於被上訴人之日期計算除斥期間，依前揭說明，即以被上訴人再度於99年7 月16日以191 號函，向上訴人請求給付物調款，經上訴人於99年7 月21日以（99）002號函復拒絕給付物調款，並據被上訴人於99年7 月23日收受為系爭權利之除斥期間起算點，揆諸被上訴人遲至101年8 月28日始提起本件訴訟，均已因2 年除斥期間經過而消滅。
（三）被上訴人依系爭權利，請求上訴人給付物調款4,324,012元，是否有據？經查，被上訴人得主張系爭權利之除斥期間，既因2 年除斥期間經過而消滅，則被上訴人本於系爭權利，請求上訴人給付4,324,012 元，及自原審判決確定之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（被上訴人於原審請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，其中逾上開准許部分，遭原審判決駁回，被上訴人未聲明不服），即屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第227 條之2 第1 項規定情事變更原則，請求上訴人給付4,324,012 元，及自原審判決確定之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原審此部分之判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 賴文姍法 官 李昭彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
書 記 官 梁雅華附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。