臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上字第158號上 訴 人 宋鑑祥訴訟代理人 宋世明
陳俊卿律師被上訴人 宋欽祥
宋銘祥共 同訴訟代理人 周俊源律師上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於民國104 年4 月23日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第984 號第一審判決提起上訴，本院於106 年3 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人協同被上訴人就兩造共有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○號土地依附圖一及附表一所示之協議分割方法辦理分割登記部分及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上訴人應協同被上訴人就兩造共有坐落高雄市○○區○○段00地號土地（地目田，面積一三一六．七六平方公尺）、同段47地號土地（地目建，面積五八二．０五平方公尺）、同段48地號土地（地目建，面積一一九一．四三平方公尺）依附圖三及附表三所示之協議分割方法辦理分割登記。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔三一九二分之九九二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段○○○號土地（地目建，面積582.05平方公尺）、同段48地號土地（地目建，面積1191.43 平方公尺）（下合稱系爭47.48 地號土地）為兩造所共有，應有部分均為上訴人992/3192，被上訴人宋欽祥、宋銘祥各為1100/3192 。兩造就系爭47、48地號土地並無不能分割之約定，亦無依法不能分割之情事，惟兩造不能協議分割，故請求就系爭47、48地號土地准予分割。爰依民法第823條、第824條之規定，提起本件訴訟。並聲明：系爭
47、48地號土地請准依附圖二及附表二所示之方法予以分割。又對於被上訴人所提反訴，則以：上訴人並未於民國85年
9 月9 日之「共有土地分管契約書」（下稱系爭分管契約）上簽名蓋章，系爭分管契約顯係偽造。且農地與建地之地目，價值不同，亦不能合併分割。故系爭分管契約亦違反法律規定而無效。又兩造共有坐落高雄市○○區○○段○○○號土地（地目田，面積1316.76 平方公尺，下稱系爭45地號土地）已被訴外人張金妹套繪蓋農舍，未經解除套繪不得分割，故該筆土地無法分割。另同段46地號土地（地目建，面積10
9.48平方公尺）已是上訴人單獨所有，不應在共有物分割範圍內而應排除。又上訴人不同意被上訴人之分割方案，系爭45地號土地係農地，應待解除套繪及拆屋後再提分割方案，且應就兩造之繼承面積，依農地、建地之地目不同而為分別分割等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴人之反訴駁回。
二、被上訴人則以：兩造為兄弟，其父親即訴外人宋永隆於84年12月11日死亡，遺有系爭45、46、47、48地號土地（重測前依序分別為高雄市○○區○○段366-2 、366-13、365 、366-14地號土地）。兩造於85年4 、5 月間辦理繼承登記。上訴人在系爭45、47、48地號土地均登記應有部分為992/3192，被上訴人均各登記為1100/3192 ，因系爭46地號土地上建有上訴人經營之碾米廠，故先協議暫登記在上訴人名下，實際上，兩造三人就系爭45、46、47、48地號土地之應有部分比例均各為1/3 。嗣兩造遂於85年9 月9 日簽訂系爭分管契約，約定兩造就系爭45、46、47、48地號土地，其權利範圍各為1/3 ，並將上開土地按1/3 面積劃分，各自分管、使用、收益。系爭分管契約第參點並約定：「同意嗣後就共有土地分割時，仍按本分管所訂境界為準，申請辦理分割登記，各取得分管土地之所有權。」（下稱系爭分割協議）。上訴人僅就系爭47、48地號土地提起分割共有物之訴，違反系爭分管契約，其分割方法亦違反系爭分割協議，應予駁回等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴人之訴駁回。又被上訴人復以反訴主張：依系爭分割協議約定，兩造應依系爭分管契約附圖所示之分割方法，向地政事務所協同辦理分割登記，各取得分管土地單獨所有權。惟如今上訴人反悔不願配合，竟另行提起本件分割共有物訴訟。爰依系爭分割協議之法律關係，提起本件反訴，並聲明：上訴人應就系爭45、46、47、48地號土地分別之分割方法，協同被上訴人向該管地政事務所申請辦理各該筆分割方法之分割登記，並使各該筆土地之各分得人取得單獨所有權。分割方法為：㈠系爭45、47、48地號土地部分，如附圖一及附表一所示之方法，分歸兩造三人單獨取得。㈡系爭46地號土地部分，全部分歸上訴人取得。
三、本件原審判決：㈠上訴人之訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢上訴人應協同被上訴人就兩造共有系爭45、47、48地號土地，依附圖一及附表一所示之協議分割方法，辦理分割登記。㈣被上訴人其餘之訴駁回。㈤反訴訴訟費用由上訴人負擔。上訴人聲明不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於本訴部分廢棄。㈡兩造共有系爭47、48地號土地，應依附圖四及附表四所示分割方法為分割。㈢原判決關於上訴人反訴敗訴部分廢棄。㈣前項廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴駁回。㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡請求依美濃地政事務所105 年2月25日土地複丈成果圖（即附圖三）所示之協議分割方法辦理分割登記；如鈞院認不能依此分割方法辦理分割登記，則請求依附圖一所示協議分割方法辦理分割登記。〔上訴人於本院主張原審於103 年12月19日勘測時，因上訴人之訴訟代理人之指界有誤，致所測得附圖二所示各共有人分得之面積及位置與上訴人所主張分割方案之附圖不符。嗣於本院請求重新指界，並經地政機關於104 年9 月17日再予勘測，並製作如附圖四所示之複丈成果圖，爰於本院就本訴上訴部分，主張附圖四及附表四之分割方法，對於附圖二及附表二之分割方法則不再主張（見本院卷第30頁、第300 頁）。另被上訴人亦主張如附圖一及附表一所示之分割方法不足採，則應以符合系爭分管契約第壹點所載「兩造合意將系爭45、46、
47、48地號土地按1/3 面積劃分，如後附實測圖」及第參點系爭分割協議之意旨所重新勘測結果之附圖三及附表三所示之分割方法辦理分割登記（見本院卷第177 頁、第351 頁、第357 頁）。又被上訴人就其於原審所提反訴，請求上訴人協同就「系爭46地號土地部分，辦理土地分割登記為上訴人所有」部分，經原判決以被上訴人對之並無訴之利益而駁回後，並未提上訴而已確定在案。均併予敍明〕。
四、兩造不爭執之事項如下：㈠兩造為兄弟關係，系爭45、46、47、48地號土地係兩造之父
宋永隆於84年12月11日死亡後所遺留予兩造之遺產，系爭46地號土地則於85年5月8日登記在上訴人名下。
㈡兩造於85年9 月9 日簽訂系爭分管契約。系爭分管契約上兩造之用印均為真正。
㈢系爭45、46、47、48地號土地上之目前使用狀況，大致如系爭分管契約所示。
㈣本件被上訴人於原審所提起之反訴，係依據其所主張之系爭
分割協議及系爭分管契約所附土地分管實測圖請求履行系爭分割協議義務，辦理分割登記，而非請求分割共有物之反訴。
五、兩造爭執之事項為：㈠兩造間就系爭45、46、47、48地號土地有無系爭分割協議存在？上訴人有無履行系爭分割協議之義務？被上訴人請求履行系爭分割協議之請求權是否已罹於時效而消滅？㈡上訴人主張系爭45地號土地係已興建農舍之農地，在未解除套繪管制之前不得分割，有無理由？㈢上訴人是否得僅就系爭47、48地號土地提起分割共有物之訴？若可，則系爭47、48地號土地之分割方法以何者為適當？㈣系爭45、47、48地號土地可否合併分割？如能合併分割，應以何種分割方法為適當？
六、兩造就系爭45、46、47、48地號土地有無系爭分割協議存在？上訴人有無履行系爭分割協議之義務？被上訴人請求履行系爭分割協議之請求權是否已罹於時效而消滅？㈠被上訴人主張依兩造於85年9 月9 日所簽訂系爭分管契約第
參點約定：「同意嗣後就共有土地分割時，仍按本分管所訂境界為準申請辦理分割登記，各取得分管土地之所有權」等語，兩造就系爭共有土地（即系爭45、46、47、48地號土地）自有分割協議存在等情，已據其提出系爭分管契約1 份為證（見原法院103 年度旗調字第4 號卷第53頁至第55頁）。
上訴人雖予否認，並辯稱：兩造間並無分割協議存在，被上訴人所提出之系爭分管契約係屬偽造等語，惟查：
①系爭分管契約上所蓋上訴人之印章係屬真正，已為上訴人
所不爭執；而系爭分管契約之上訴人印文，與上訴人於本件訴訟中所具書狀之印文同一，亦經原審將上訴人提出之該印章及系爭分管契約原本，送由法務部調查局鑑定無誤，有法務部調查局103 年8 月29日調科貳字第00000000000 號鑑定書1 份附卷可稽（見原審卷㈠第166頁至第168 頁），其鑑定結果亦為上訴人所不爭執（見原審卷㈠第177 頁）。足徵系爭分管契約之上訴人印文不僅為真正，該印章更為上訴人自85年間使用迄今，且迄今仍在上訴人保管之中，應無疑義。雖上訴人辯稱系爭分管契約上之上訴人印文係被盜蓋云云。然上訴人亦自承：系爭印章平常為其配偶所保管，不知為何被盜蓋云云（見原審卷㈠第177 頁），是上訴人就其所主張系爭分管契約上之上訴人印文係遭盜蓋之事實，並未能舉證證明，則上訴人前揭辯詞，應無足採。
②關於系爭分管契約訂立之過程，業經證人即代書劉紹𤋮於
原審到庭證稱：宋欽祥在80幾年時，有拿已經做好的測量圖給我說，他們三兄弟要分家產，要以該圖來分割，要我幫忙寫分管契約，因為當時農地不能分割，我就寫好交給宋欽祥。系爭分管契約上條文內容是我寫的，我拿給宋欽祥的時候，上面還沒簽名、蓋章，是他自己拿回去給他們兄弟蓋章等語（見原審卷㈠第196 頁、第197 頁）。另證人即宋銘祥配偶宋傅梅嬌證稱：當時簽名的部分，因為宋銘祥不會寫字，我雖會簽名，但寫的不漂亮，所以請宋欽祥幫忙；宋鑑祥說既然寫了就通通一起寫。但印章的部分，宋銘祥的部分是我蓋的，宋鑑祥、宋欽祥的部分，是他們本人自己蓋的。因為分割前宋鑑祥已經先蓋房子，宋欽祥也已經蓋房子了，所以大家就決定一起來寫系爭分管契約，當時大家都沒有意見，很歡喜等語（見原審卷㈠第19
8 頁至第200 頁）。均核與宋欽祥所稱：父親過世1 年後，我請測量師依照我們協商測量。依照當時土地上存在的建築物為基準，請人測量。之後我叫兄弟3 人本人帶印章來蓋章，然後每人1 份，這上面的字是劉紹熙寫的，簽名的部分是我代簽的。因為我二哥（即宋銘祥）不認識字，宋鑑祥認識字，但也叫我幫他簽，章除了宋銘祥是宋傅梅嬌蓋的外，其他都是自己蓋的，我們3 兄弟從58年起就分餐分居，父母輪流跟我們住。我和宋鑑祥已另蓋新房子，只有宋銘祥、宋傅梅嬌夫妻是系爭分管契約成立後，才把不堪使用的三合院拆掉，另外蓋房子等語（見原審卷㈠第
200 頁至第203 頁）相符，是其3 人所述應可採信。③又觀諸系爭45、46、47、48地號土地上兩造利用之情形，
大致與系爭分管契約所附之土地分管實測圖記載相符；而宋銘祥夫妻所建之房屋係於系爭分管契約成立後所建等情，亦為兩造所不爭執，並經原審履勘現場屬實，製有勘驗筆錄、現場照片在卷足憑（見原審卷㈠第202 頁、第218頁至第224 頁）。是兩造顯係依系爭分管契約所附之土地分管實測圖成立分管契約，否則宋銘祥事後所建築之房屋，自無遵照系爭分管契約所附之土地分管實測圖記載之必要。且觀諸系爭分管契約所附土地分管實測圖所載，兩造分管面積（含系爭46地號土地），恰正將系爭45、46、47、48地號土地均分為等面積之3 等分，亦核與被上訴人所稱：系爭45、46、47、48地號土地是祖產，由兩造各擁有
3 分之1 等情相符。堪認系爭分管契約應係經兩造同意而訂立。上訴人空言否認，應無足採。
④至於上訴人雖辯稱：系爭分管契約及分割之共有土地，除
系爭46、47、48地號土地外，尚有農地即系爭45地號土地。依當時之農業發展條例（下稱農發條例）第30條「每宗耕地不得分割」之規定，農地不得分割，更不得將農地與建地合併分割。系爭分管契約此部分分割之約定，自屬違反禁止之規定，應屬無效云云。惟按「解釋契約，應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。
又以不能之給付為契約標的者，其契約無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。民法第246 條第1 項定有明文」（最高法院92年度台上字第2479號判決要旨參照）。
「至民法第247 條第1 項規定所謂因以給付不能為標的而無效，係指自始永久不能而言，若係一時不能而當事人預期於不能之情形除去後履行者，其契約原非無效，自非上開法條所謂之給付不能」（最高法院80年度台上字第2588號判決要旨參照）。本件兩造當事人於85年間訂立系爭分管契約時，已知系爭45地號土地係依當時農發條例規定不得分割之耕地等情，業經證人劉紹熙於原審證述在卷。而通觀系爭分管契約全文，兩造合意於訂立系爭分管契約時起，就系爭45、46、47、48地號土地按如土地分管實測圖所示，依三分之一面積所訂境界，各自分管、使用、收益。並「同意『嗣後』就共有土地分割時，仍按本分管所訂境界為準，申請辦理分割登記，各取得分管土地之所有權」（即系爭分割協議）。是兩造顯係約定於系爭45地號土地於依法尚不能分割前，先依土地分管實測圖所示，依三分之一面積所訂境界、分管、使用、收益共有之系爭45、
46、47、48地號土地，並預期嗣後於系爭45地號土地不能分割之情形除去後，仍按本分管所訂境界為準，申請辦理分割登記。揆諸前開說明，兩造就系爭分割協議之約定，應仍為有效。又依系爭分管契約所附土地分管實測圖所示之分割協議境界，系爭45地號土地（即重測前美濃段366-
2 地號土地）係單獨分割為A、B、C三部分依序由宋欽祥、宋鑑祥、宋銘祥取得分管，並嗣後分割取得所有權，亦無耕地（即系爭45地號土地）與建地（即系爭46、47、48地號土地）合併分割之情事。上訴人前開抗辯，顯屬無據，應不足採信。
⑤綜上，被上訴人主張兩造就系爭45、46、47、48地號土地
，有於85年9月9日訂立系爭分管契約，於該契約第叁點並有系爭分割協議存在等情，應屬有據，堪予採信。而兩造於系爭分管契約第叁點訂有系爭分割協議，且系爭分割協議應屬有效，均業如前述，並有系爭分管契約1 份附卷可佐（見原法院103 年度旗調字第4 號第53頁），是被上訴人主張上訴人有履行系爭分割協議之義務，堪予採信。㈡按民法第128 條規定消滅時效，自請求權可行使時起算。所
謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關（最高法院101 年度台上字第1030號判決要旨參照）。兩造於85年9月9日所訂系爭分管契約第叁點固有系爭分割協議之約定，惟系爭45地號土地係耕地，依當時仍有效之農發條例第30條前段「每宗耕地不得分割」之規定，則系爭分割協議之請求權尚不得行使，應無疑義。嗣農發條例第30條於89年1 月4 日經修正改列為第16條，依修正後農發條例第16條第1 項第4 款規定「本條例中華民國89年1月4日修正施行前之共有耕地，得分割為單獨所有。」是被上訴人行使系爭分割協議登記之請求權，其法律上之障礙至89年1月4日始行解除。揆諸首開說明，被上訴人就系爭分割協議登記之請求，應自89年1月4日起算。從而被上訴人於103年3月4日在原審反訴請求上訴人履行系爭分割協議登記義務（見原審卷㈠第
6 頁），其請求權並未消滅。上訴人抗辯被上訴人之履行系爭分割協議登記義務請求權，已罹於15年之時效而消滅云云，應無足採。
七、上訴人主張系爭45地號土地係已興建農舍之農地，在未解除套繪管制之前不得分割，有無理由？按「農業用地」係指非都市土地或都市土地農業區、保護區範圍內，依法供下列使用之土地：①供農作、森林、養殖、畜牧及保育使用者。②供與農業經營不可分離之農舍、畜禽舍、倉儲設備、曬場、集貨場、農路、灌溉、排水及其他農用之土地。③農民團體與合作農場所有直接供農業使用之倉庫、冷凍（藏）庫、農機中心、蠶種製造（繁殖）場、集貨場、檢驗場等用地。又「耕地」係指依區域計劃法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地。農發條例第3 條第10款、第11款分別規定綦詳。是農發條例第3 條就農業用地與耕地列有不同之定義。而系爭45地號土地之使用分區係「特定農業區」，其使用地類別係「農牧用地」等情，有系爭45地號土地登記第二類謄本1 份附卷可憑（見原法院103 年度旗調字第4 號卷第49頁）。則系爭45地號土地係農發條例所稱之「耕地」而非「農業用地」。又「已興建農舍之『耕地』，如符合農發條例第16條得辦理分割之條件者，得依該規定辦理分割，但分割後，其解除套繪管制事項仍須依農業用地興建農舍辦法（以下簡稱農舍辦法）第12條規定辦理。. . . . . . 原已配合依農舍辦法規定辦理註記之耕地，如有依農發條例第16條辦理分割登記時，應注意將該註記登記保留於分割後之各筆土地地號，以利管制。. . . . . . 」此有內政部103 年6 月23日內授中辦地字第1036651336號函在卷可參（見本院卷第273 頁）。且○○○區○○段○○○號土地分割乙案，依地政法令可分割為3筆土地。」、「. . . . . . 因『耕地』有農發條例第16條特別規定之適用，得排除在外，無須解除農舍之套繪管制即可分割，唯分割後之土地皆須註記已興建農舍」等情，亦經高雄市政府地政局美濃地政事務所（下稱美濃地政事務所）
105 年11月4 日高市地美測字第10570802700 號、105 年11月8 日高市地美測字第10570808300 號函覆本院在卷（見本院卷第272 頁、第275 頁），是系爭45地號耕地雖已興建農舍，仍可分割為3 筆土地，至為明顯。至於上訴人雖以內政部105 年4 月27日台內營字第10508049062 號函所載：「10
2 年7 月1 日修正農舍辦法第12條第2 項規定：已申請興建農舍之『農業用地』，. . . . . 未經解除套繪管制不得辦理分割。係屬民法第823 條第1 項「除法令另有規定」之分割限制，共有人於此情形下，應不得請求分割共有物，且不因其請求分割之方式為協議分割或裁判分割而有不同」等語（見本院卷第239 頁），而抗辯系爭45地號土地因受興建農舍之套繪管制，無法分割云云（見本院卷第302 頁），惟上訴人所據以主張之內政部105 年4 月27日台內營字第10508049062 號函係就農舍辦法第12條第2 項所規定之「農業用地」予以函釋，此與系爭45地號土地係符合農發條例第16條得辦理分割條件之「耕地」，而應適用內政部103 年6 月23日內授中辦地字第1036651336號函係就符合農發條例第16條得辦理分割條件之「耕地」予以函釋者不同。是上訴人主張系爭45地號土地係已興建農舍之農地，在未解除套繪管制之前，不得分割云云，為無理由，應不足採取。
八、上訴人是否得僅就系爭47、48地號土地提起分割共有物之訴？若可，則系爭47、48地號土地之分割方法以何者為適當？按共有人就共有物已訂立協議分割契約者，縱使拒絕辦理分割登記，當事人亦僅得依約請求履行是項登記義務，而不得訴請法院按協議之方法，再為分割共有物之判決（最高法院59年台上字第1198號判例要旨參照）。查本件兩造就系爭45、46、47、48地號土地，於85年9 月9 日訂有系爭分割協議，上訴人有履行系爭分割協議之義務，且被上訴人請求履行系爭分割協議之請求權，尚未罹於時效而消滅，已如前述，乃上訴人就與被上訴人共有而己訂立系爭分割協議之前揭共有土地，僅就其中系爭47、48地號土地，訴請法院為分割共有物之判決，揆諸前開說明，自屬不應准許。
九、系爭45、47、48地號土地可否合併分割？如能合併分割，應以何種分割方法為適當？㈠兩造就45、46、47、48地號土地已訂立系爭分割協議，同意
嗣後就共有土地分割時，仍按系爭分管契約所附土地分管實測圖所訂境界為準，申請辦理分割登記，各取得分管土地之所有權，業如前述。而上訴人雖先於85年5 月8 日經被上訴人之同意，就其分管之系爭46地號土地（即重測前之美濃段366-13地號土地）以「分割繼承」之原因登記為所有權人（見原法院103 年度旗調字第4 號卷第50頁所附土地登記第二類謄本），然上訴人就系爭45、47、48地號土地仍有依系爭分割協議之土地分管實測圖所訂境界，協同辦理分割登記之義務。而系爭45地號土地為耕地，依農發條例規定最多可分割為3 筆土地。因土地使用分區不同，不得與46、47、48地號土地辦理合併。47、48地號土地使用分區相同，得辦理合併分割，不受農發條例規定限制。」等情，已據美濃地政事務所103 年7 月24日高市地美測字第10370571100 號函覆原審無訛（見原審卷㈠第143 頁）。惟系爭分割協議之分割方法，並非合併分割，又系爭45地號土地既無與系爭46、47、48合併分割，亦僅分割為A （由宋欽祥分管、所有）、（由宋鑑祥分管、所有）、C （由宋銘祥分管、所有）3 筆，而無違農發條例第16條之規。是系爭分割協議約定之分割方法，即無違法令之情事，被上訴人請求上訴人履行系爭分割協議，應予准許。
㈡原審雖依被上訴人之請求，依兩造指界土地分管實測圖之境
界，命該管美濃地政事務所勘測製成如附圖一所示之土地複丈成果圖，並判命上訴人應協同被上訴人就兩造共有之系爭
45、47、48地號土地依附圖一及附表一所示之協議分割方法，辦理分割登記。惟上訴人於103 年12月19日美濃地政事務所派員勘測時，因該土地分管實測圖業經土地重測及指界錯誤，致附圖一之土地複丈成果圖所示兩造所分得之土地面積及境界與土地分管實測圖所示之面積及境界均不相同等情，業據上訴人於本院陳述在卷（見本院卷第301 頁、第315 頁）。嗣經兩造重新依土地分管實測圖所訂境界予以指界，並按被上訴人所主張為符合系爭分管契約第壹點所載「兩造合意將系爭45、46、47、48地號土地按1/3 面積劃分，如後附實測圖」，及第叁點系爭分割協議之意旨，將附圖一所示，從A 、B 界線往西移測15.78 平方公尺分予宋欽祥；從C 、乙與b 、甲、d 之界線往東移測35.10 平方公尺分予宋欽祥，以期符合兩造就系爭45、46、47、48地號土地所分取之面積能各按1/3 劃分而履行（見本院卷第177 頁、第351 頁、第357 頁）。是美濃地政事務所105 年2 月25日據而勘測得之土地複丈成果圖（即附圖三）及附表三所示之分割方法即係系爭分割協議之分割方法（即上訴人連同系爭46地號土地面積，合計分得1066.57 平方公尺，宋銘祥分得面積合計為1066.57 平方公尺，宋欽祥分得面積合計為1066.58 平方公尺）。堪以認定。從而被上訴人主張上訴人應依附圖三及附表三所示之分割協議方法辦理分割登記，即屬有理由，應予准許。
十、綜上所述，被上訴人反訴請求上訴人應協同被上訴人就兩造共有系爭45、47、48地號土地，依系爭分割協議辦理分割登記部分，為有理由，應予准許。又依系爭協議及土地分管實測圖所載之分割方法，應以附圖三及附表三所示之分割位置及兩造分得之土地面積較為符合，乃原判決遽命上訴人應協同被上訴人就兩造共有系爭45、47、48地號土地，依附圖一及附表一所示之協議分割方法，辦理分割登記，即有未合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄，改判如主文第二項所示。另上訴人訴請就兩造共有系爭47、48地號土地予以分割部分為無理由，不應准許。原判決駁回上訴人之訴，經核尚無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 楊淑珍法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 23 日
書 記 官 曾允志附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一┌────┬─────┬─────┬──────┐│土 地│ 分得部分 │面 積│ 分得土地人 ││ │ │(平方公尺)│ │├────┼─────┼─────┼──────┤│高雄市美│ A │503.42 │ 宋欽祥 ││濃區福美├─────┼─────┼──────┤│段45地號│ B │767.86 │ 宋鑑祥 ││ ├─────┼─────┼──────┤│ │ C │45.48 │ 宋銘祥 │├────┼─────┼─────┼──────┤│高雄市美│ 甲 │455.78 │ 宋銘祥 ││濃區福美├─────┼─────┼──────┤│段47地號│ 乙 │126.27 │ 宋欽祥 │├────┼─────┼─────┼──────┤│高雄市美│ a │175.45 │ ││濃區福美├─────┼─────┤ 宋鑑祥 ││段48地號│ e │29.56 │ ││ ├─────┼─────┼──────┤│ │ b │415.69 │ ││ ├─────┼─────┤ 宋銘祥 ││ │ d │184.72 │ ││ ├─────┼─────┼──────┤│ │ c │386.01 │ 宋欽祥 │└────┴─────┴─────┴──────┘附表二┌────┬─────┬─────┬──────┐│土 地│ 分得部分 │面 積│ 分得土地人 ││ │ │(平方公尺)│ │├────┼─────┼─────┼──────┤│高雄市美│ A │126.27㎡ │ 宋鑑祥 ││濃區福美├─────┼─────┼──────┤│段47地號│ B │107.24㎡ │ 宋欽祥 ││ ├─────┼─────┼──────┤│ │ C │348.54㎡ │ 宋銘祥 │├────┼─────┼─────┼──────┤│高雄市美│ D │386.01㎡ │ 宋鑑祥 ││濃區福美├─────┼─────┼──────┤│段48地號│ E │468.54㎡ │ 宋欽祥 ││ ├─────┼─────┼──────┤│ │ F │ 15.56㎡ │ 宋欽祥 ││ ├─────┼─────┼──────┤│ │ G │198.73㎡ │ 宋銘祥 ││ ├─────┼─────┼──────┤│ │ H │122.59㎡ │ 宋銘祥 │└────┴─────┴─────┴──────┘附表三┌────┬─────┬─────┬──────┐│土 地│ 分得部分 │面 積│ 分得土地人 ││ │ │(平方公尺)│ │├────┼─────┼─────┼──────┤│高雄市美│ A │519.20㎡ │ 宋欽祥 ││濃區福美├─────┼─────┼──────┤│段45地號│ B │752.08㎡ │ 宋鑑祥 ││ ├─────┼─────┼──────┤│ │ C │ 45.48㎡ │ 宋銘祥 │├────┼─────┼─────┼──────┤│高雄市美│ 甲 │435.33㎡ │ 宋銘祥 ││濃區福美├─────┼─────┼──────┤│段47地號│ 乙 │146.72㎡ │ 宋欽祥 │├────┼─────┼─────┼──────┤│高雄市美│ a │175.45㎡ │ 宋鑑祥 ││濃區福美├─────┼─────┼──────┤│段48地號│ b │404.74㎡ │ 宋銘祥 ││ ├─────┼─────┼──────┤│ │ c │400.66㎡ │ 宋欽祥 ││ ├─────┼─────┼──────┤│ │ d │181.02㎡ │ 宋銘祥 ││ ├─────┼─────┼──────┤│ │ e │ 29.56㎡ │ 宋鑑祥 │└────┴─────┴─────┴──────┘附表四┌────┬─────┬─────┬──────┐│土 地│ 分得部分 │面 積│ 分得土地人 ││ │ │(平方公尺)│ │├────┼─────┼─────┼──────┤│高雄市美│ A │132.11㎡ │ 宋鑑祥 ││濃區福美├─────┼─────┼──────┤│段47地號│ B │126.38㎡ │ 宋欽祥 ││ ├─────┼─────┼──────┤│ │ C │323.56㎡ │ 宋銘祥 │├────┼─────┼─────┼──────┤│高雄市美│ D │419.05㎡ │ 宋鑑祥 ││濃區福美├─────┼─────┼──────┤│段48地號│ E │469.18㎡ │ 宋欽祥 ││ ├─────┼─────┼──────┤│ │ F │ 15.56㎡ │ 宋欽祥 ││ ├─────┼─────┼──────┤│ │ G │207.27㎡ │ 宋銘祥 ││ ├─────┼─────┼──────┤│ │ H │ 80.33㎡ │ 宋銘祥 │└────┴─────┴─────┴──────┘