臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上字第165號上 訴 人 謝立林訴訟代理人 李玲玲律師
林文鑫律師複代理人 王明一律師上 訴 人 吳佳美訴訟代理人 葉美利律師上列當事人間請求返還合夥出資額等事件，兩造對於中華民國104年4月30日臺灣高雄地方法院102年度訴字第327號第一審判決，各自提起上訴，本院於105年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人吳佳美給付上訴人謝立林逾新臺幣貳佰貳拾捌萬參仟玖佰柒拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
前項廢棄部分，上訴人謝立林在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人吳佳美其餘上訴、上訴人謝立林之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人吳佳美負擔十分之六，餘由上訴人謝立林負擔。
事實及理由
一、上訴人謝立林起訴主張：兩造於民國95年5月4日簽訂房地產投資契約書（下稱系爭契約），約定各出資新台幣（下同）
100 萬元，共同投資購買訴外人黃菊所有門牌號碼高雄市○○區○○街○○○ 號建物及其基地持分（下稱系爭房地），投資金存入他造上訴人吳佳美名下帳戶，系爭房地以吳佳美名義登記，由吳佳美向銀行辦理房貸，由伊擔任連帶保證人。吳佳美並於同日與黃菊簽立不動產買賣契約，以價金2,000萬元買受系爭房地。嗣吳佳美於101 年5 月間以3,000 萬元出售系爭房地，兩造合夥目的事業已完成且有獲利，吳佳美應返還合夥出資並分配利益合計3,818,936 元予伊。爰依民法第680 條、第540 條、第541 條第1 項、第699 條規定，請求吳佳美應給付謝立林3,818,936 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。原審判命吳佳美給付謝立林2,489,861 元（投資本金100 萬元＋分配利益1,472,099 元+ 謝立林繳納之社區管理費9,640 元、售屋廣告費6,000 元及電費2,122 元）本息，並駁回謝立林其餘之訴。兩造均不服，各別提起上訴。謝立林上訴聲明：㈠原判決不利於謝立林部分廢棄；㈡前項廢棄部分，吳佳美應再給付謝立林1,329,075元及自101年10月8 日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。答辯聲明：吳佳美之上訴駁回。
二、他造上訴人吳佳美則以：系爭契約係屬合資關係，非合夥關係，且於95年8 月31日即已屆期，雙方未合意延長，合資關係不復存在。退步而言，縱認兩造合資關係於95年8 月31日之後仍存續，該合資契約兼具委任及合夥之性質，類推適用合夥之規定，因合夥人退夥而僅餘一人則無從存續，而伊已於97年4 月將系爭房地之鑰匙取回，排除謝立林之參與，而有終止雙方合資關係之意，兩造間合資關係至此亦已解消。又如認謝立林得請求分配投資盈餘，伊提前清償系爭房地貸款本金所減少之貸款利息657,343元，及伊自97年5月起至101年5月30日止墊付貸款本息所生之利息226,754元（82,221元+144,533元），暨系爭房地出售前由伊管理維護共6 年應計給合理之管理費用50萬元，均應計入系爭房地持有期間之成本。另謝立林所繳納之系爭房地管理費、售屋廣告費6,000元，均係在97年4月後始支出，不應計入持有期間成本。末以，系爭房地係以2,000萬元購入，惟兩造僅各出資100萬元，占房價比例之10分之1 ，謝立林就投資獲利僅得請求分配20分之1 等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於吳佳美部分廢棄；㈡前項廢棄部分，謝立林在第一審之訴及假執行之聲請駁回。答辯聲明：謝立林之上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於95年5月4日簽立系爭契約，約定共同出資購買訴外人
黃菊所有之系爭房地，雙方各出資100 萬元，存入吳佳美設於高雄第三信用合作社陽明分社（下稱三信陽明分社）帳號00000000000000帳戶，系爭房地以吳佳美名義登記，由吳佳美向銀行辦理房貸。
㈡吳佳美於95年5月4日與黃菊簽訂不動產買賣契約書，由吳佳
美以價金2,000 萬元買受系爭房地。吳佳美以其夫鄭國瑞所簽發面額各50萬元之支票2 紙代墊簽約金100 萬元。
㈢謝立林匯入吳佳美前揭帳戶60萬元，另支付購入系爭房地之仲介費40萬元。
㈣吳佳美、謝立林於95年6月2日分任借款人、保證人，並以系
爭房地設定抵押，向台灣土地銀行大樹分行（嗣更名為楠梓分行，下稱土銀楠梓分行）貸款2,000萬元；該2,000萬元中之1,900萬元用以支付購買系爭房地之尾款。吳佳美於97年8至10月間提前清償本金合計1,000萬元。
㈤系爭房地由吳佳美於101年5月以3,000萬元售出。
㈥系爭房屋自95年5月4日買受起截至101年5月出售時止，已支出之費用為4,657,156元。其明細如下：
⒈購入成本：仲介費40萬元（兩造就此費用是否屬謝立林出
資之一部、謝立林得否請求返還，有爭執）、契稅26萬元、代書費32,306元。
⒉持有期間成本：貸款利息1,974,728 元、地價稅及房屋稅
共350,674 元、社區管理費241,000 元（兩造就謝立林有無以自有資金繳納其中77,210元、此金額應否返還謝立林，均有爭執）、火災地震險保險費43,334元、水費2,406元、電費10,138元（謝立林繳納其中2,122 元）、售屋廣告6,000 元（由謝立林支出，兩造就此廣告費應否計入持有期間成本，有爭執）。
⒊出售成本：仲介費120 萬元、售屋雜費29,130元、登記規費5,227 元、補稅90,237元。
㈦持有期間系爭房地附含之停車位收益27,600元。
四、兩造於95年5月4日所簽立之系爭契約係何性質？按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667條第1項定有明文。兩造簽立系爭契約，約定共同出資購買訴外人黃菊所有之系爭房地，雙方各出資100 萬元各情，為兩造所不爭。又兩造均不否認其等購入系爭房地係為轉售牟利（原審調字卷第5頁、訴字卷一第5頁）。且兩造於簽立系爭契約同日，即推由吳佳美以2,000 萬元向黃菊購入系爭房地，嗣並以系爭房地向土銀楠梓分行抵押貸款2,000萬元，將其中1,900萬元用以支付買賣金尾款各情，亦為兩造所自承（見不爭事項㈡、㈣）。是故，兩造既互約「出資」以「經營」系爭房地買、賣之共同事業，自屬合夥關係。吳佳美辯稱兩造僅為合資關係云云，惟兩造有轉售系爭房地牟利之共同目的，非僅共同出資、而無後續「經營共同事業」之約定，且前引民法規定並無限制所營「事業」之久、暫或多元、單一，是自無從認兩造間僅存合資關係。遑論，系爭契約第3 條約定「雙方合意（誤繕為合議）將…投資資金存於甲方（即吳佳美）銀行帳戶…因登記交易貸款所衍生之規費、稅賦、貸款利息、仲介費用等『合夥』之支出項」；第4條約定「『合夥』投資期限…」（見原審調字卷第7頁）。益可徵兩造締約時之真意係成立合夥關係。故而，吳佳美所辯兩造係屬合資關係，殊無足取。
五、吳佳美在本審是否得再主張兩造合夥關係於95年8 月31日告終？又兩造合夥關係無於97年4 月終止？㈠按系爭契約第4 條約定「合夥投資期限為95年5 月4 日起至
95年8 月31日止。雙方得合意（誤繕為合議）延長或提前終止」（見原審調字卷第7 頁）。謝立林主張系爭契約前揭期限屆至後，經兩造默示合意延展合夥關係。吳佳美於原審固曾抗辯系爭契約於95年8 月31日屆期後即已終止（原審訴字卷一第128 頁）；惟嗣未再為此主張，且於所提民事爭點整理㈢、㈣狀「雙方爭執事項」第㈡項僅列載「合資契約終止及清算時點應為何？（究竟為97年4月或101年5 月）」（原審訴字卷二第100頁、119頁），迄至原審最後言詞辯論期日經法院整理並協議簡化爭點，仍同意以上開書狀「雙方爭執事項」第㈡項所載內容列為爭點（原審訴字卷二第136頁）。職是，足認吳佳美已自認謝立林所主張兩造基於系爭契約之法律關係於95年8月31日後經雙方默示延展之事實。㈡吳佳美於本院追復主張兩造契約關係業於95年8 月31日告終
，核屬撤銷自認之性質。按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279 條第3 項定有明文。查，證人即吳佳美之夫鄭國瑞固於本院證述：95年8 月底謝立林到我家跟我太太聊其他買賣房地的事，我太太跟他說，3 個月快到，這個合作到8 月底就結束了，房子是我們的，我們再委託謝立林去賣房子，賣了房子不管是虧或賺，再與他結算；他們雙方並沒有合意延長合作的期間；95年9 月簽立專任銷售契約書，委託出售期間是3 個月，但還是沒有賣掉，之後就是自由讓他去賣，沒有定合約，賣房子那陣子有委託他去開區分所有權人會議（下稱區權會）；95年8 月之後，謝立林有繳納過系爭房地的管理費、電費，是基於受託出售系爭房地，不是因兩造還有合作投資關係等語（本院卷一第130 頁正、背面）。惟觀之吳佳美所提其與永慶不動產高美館加盟店（承辦人為謝立林）於95年9 月15日所簽訂之「專任委託銷售契約書」（本院卷一第36-38 頁），其內就受託方所負義務，約明為市場調查、廣告企劃、買賣交涉及誠實告知買方房地現況等，而全無受託方須代為繳納系爭房地管理費、電費或出席區權會之義務。且徵諸社會交易常情，不動產銷售受託業者多僅負責說明房地權屬、帶看房屋及斡旋議價，幾無尚需一併維護銷售房地現狀甚或介入處理銷售房地大廈公共事務之情事。職是，足認鄭國瑞證稱兩造未合意展延系爭契約存續期間，謝立林自95年8 月後代為繳納系爭房地用益常費或出席區權會係因受託銷售系爭房地之故，顯有悖於上開契約書之約定及社會交易常情，而屬刻意迴護吳佳美之詞，自無可採。又兩造合夥之目的本在轉售系爭房地以賺取差價，則系爭契約原定存續期間屆滿後，吳佳美委託謝立林任職之永慶不動產高美館加盟店銷售系爭房地，並未脫逸兩造合夥之本旨，上開契約書之簽立並無從證實吳佳美於95年8 月31日前即表明期滿後不再延長系爭契約存續期間。基上，吳佳美所舉證據無法證明其於原審所自認「系爭契約於95年8 月31日期滿後經雙方默示合意延長」乙情與事實不符，其所為撤銷該部分自認之主張，殊無可取。
㈢反之，謝立林就其主張兩造於系爭契約原定期間屆滿後，默
示合意延展之情，業據提出其繳納系爭房地97年1至3月管理費之收繳單及繳付95年9 月至96年12月電費之收據為證（原審訴字卷一第99-208頁）；且其於96年度猶出席系爭房地坐落所在「國寶天下第一代大廈」96年12月22日舉行之第16屆區權會，亦有其提出之議事手冊附卷足參（原審訴字卷一第209-222頁）。由此可佐謝立林於95年8月31日後仍有保持系爭房地轉售適狀之執行合夥事務作為。吳佳美既容讓謝立林為繳納管理費、電費甚或出席區權會之執行作為，而無反對之表示，足認謝立林主張雙方於原約定期限屆至後已默示展延合夥關係，係屬信而有徵。且按合夥所定期限屆滿後，合夥人仍繼續其事務者，視為以不定期限繼續合夥契約，此為民法第693 條所明定。謝立林於原定合夥期限屆滿後仍繼續執行合夥事務，已如前述；而吳佳美亦自承期滿後仍以雙方出資繳納系爭房地房貸（本院卷一第167 頁）。足見兩造於系爭契約所定3 個月之合夥期限屆滿後，均有繼續原合夥事務之作為，依前引規定，自視為雙方以不定期限繼續合夥契約。
㈣再者，吳佳美另抗辯其已於97年4 月將系爭房地之鑰匙取回
，排除謝立林之參與，而有終止雙方契約關係之意云云。謝立林固不否認吳佳美於97年4 月間取走系爭房地鑰匙之事實，惟稱吳佳美係以帶人看屋為由騙回該鑰匙（原審卷二第25頁、本院卷一第132 頁），並提出其委由律師於97年6 月18日寄送至吳佳美戶籍地（高雄市○○區○○路○○巷○ 號）之律師函為證（原審卷二第55頁）。核閱該律師函敘載：「…本人要向台端拿鑰匙，台端先是借故拖延，再拒接電話，最後避不見面，竊佔私吞之心昭然若揭…」等詞，依其文意係在表達吳佳美不再交付鑰匙係屬可議，足佐謝立林所稱系爭房地鑰匙非在正當告知事由之情況下取回，尚非子虛。至吳佳美雖稱其實際非住居前揭戶籍地而未收受該律師函，然縱令其所述此情屬實，並無礙於謝立林於鑰匙遭取走後未久即曾對吳佳美不當取回系爭房地鑰匙以律師函表示異議之判斷。此外，吳佳美並未能另舉他證證明其曾對謝立林為終止系爭契約（即退夥）之意思表示。而謝立林始終主張兩造合夥關係迄至系爭房地出售時止仍存續，雖其自97年5 月起並無執行合夥事務之行為，然雙方合夥關係並不因其停滯履行作為義務而當然消滅。是故，兩造之合夥關係自屬存續。吳佳美徒以其於97年4 月取回系爭房地鑰匙而謂兩造合夥關係於此時告終，要無足採。
㈤據上，兩造之合夥關係於原定95年8 月31日之期限屆滿後，
經雙方默示合意展延，且兩造均繼續合夥事務，依法亦視為不定期繼續合夥關係；另吳佳美並未於97年4 月間為退夥之意思表示，兩造合夥關係直至101 年5 月系爭房地出售方終結各情，堪予認定。
六、兩造就系爭投資契約應如何分配損益？㈠按合夥因其目的事業已完成而解散；合夥解散後應行清算，
於清償合夥債務後返還出資，尚有剩餘者按各合夥人應受分配利益之成數分配之，此為民法第692條第3 款、第697條至第699 條所明定。而合夥清算之程式，法無明文限制。系爭房地於101年5 月以3,000萬元售出，為兩造所不爭，兩造間之合夥因目的事業完成而於此時解散，依法應辦理清算，並返還出資、分配損益。謝立林於原審起訴之初，聲明請求吳佳美應向其提出合夥事務顛末報告並就95年5月4日起至101年6 月30日止之合夥事務收入與支出與其結算，暨請求吳佳美先為給付100萬元本息（原審調字卷第4頁）。嗣經吳佳美於原審審理中陸續以書狀及言詞就合夥事務之收支為說明（原審訴字卷一第25-32、124-131頁），謝立林亦對吳佳美各項收支款為肯否之表示，且主張應認列其墊支之費用（原審訴字卷一第76-79、136-138、192-229 頁），並經法院就雙方之主張暨抗辯為證據調查，迄至最後言詞辯論終結前，謝立林即捨棄求為報告合夥事務顛末、收支及結算之聲明，並擴張請求之金額為3,818,936元本息（原審訴字卷二第6 頁）。鑑此足認兩造已於本件訴訟中進行清算，則謝立林請求吳佳美返還出資並分配盈餘，自屬有據。吳佳美抗辯兩造未為清算，謝立林無從請求給付，非為可取。
㈡系爭房地自95年5月4日買受起截至101年5月出售時止，已支
出費用4,657,156 元；另系爭房地附含之停車位於持有期間收益27,600元，為兩造所不爭（詳見不爭事項㈥、㈦ 所載）。惟吳佳美抗辯：伊提前清償系爭房地貸款本金所減少之貸款利息657,343 元，及其自97年5 月起至101 年5 月30日墊付貸款本息所生之利息226,754 元（82,221元+144,533元；提前清償之本金1,000 萬元未列入計息），暨其於系爭房地出售前管理6 年之合理報酬50萬元，均應計入持有期間之成本；謝立林支出之廣告費6,000 元不應計入持有期間成本等情。另謝立林主張系爭房地管理費中之77,210元係其墊付，合夥應予返還。茲析敘本院之判斷如下：
⒈吳佳美提前清償系爭房地貸款本金減少之貸款利息：
⑴吳佳美於97年8 至10月間陸續提前清償系爭房地貸款本金合
計1,000 萬元，為兩造所不爭，並有土銀楠梓分行104 年12月7 日楠梓放字第1045003119號函檢送之歷史交易明細查詢單附卷足憑（本院卷一第140 頁）。又經本院囑託該行計算結果，若吳佳美未於前揭時段提前清償本金，迄至系爭房地售出後之101 年5 月30日始清償貸款本息餘額，所應繳納之利息約為2,579,505 元，有前揭函文所附利息計算表附卷可佐（本院卷一第146 頁）。而吳佳美截至101 年5 月30日止實際繳納之貸款利息為1,974,728 元，亦為兩造所不爭。故吳佳美提前清償貸款本金所減省之貸款利息應為604,777 元（2,579,505 元-1,974,728元）。吳佳美雖主張其提前清償貸款本金而減少之貸款利息為657,343 元（本院卷一第167、169 頁）。惟核閱吳佳美所提計算表就97年10月後之計息本金仍以原貸本金2,000 萬元列計（本院卷一第169 頁），此與一般銀行貸款於本金部分清償後，計息本金之金額亦隨同減少之核計方式有異，且不符事理，無足酌採。
⑵系爭契約就系爭房地貸款本息之清償，僅約明以兩造各出資之100萬元支付，別無進一步之約定（原審調字卷第7頁）。
然兩造間之合夥係以轉售系爭房地牟利為目的，吳佳美提償清償貸款本金，有助於維繫系爭房地產權穩定、免於遭受貸款銀行拍賣，故吳佳美此等提前清償之作為，衡情係屬利於合夥，且不違反合夥可得推知之意思，其請求於合夥就所得利益（即因提前清償本金而減省之利息）認列為合夥成本，將該等利息返還予其，依民法第176條第1項、第177條第1項規定，洵有所據。故吳佳美提前清償本金而減省之利息604,777元應自售屋所得中扣除。
⒉吳佳美所謂管理系爭房地6年之合理報酬50萬元：
按合夥人執行合夥事務，除契約另有訂定外，不得請求報酬，民法第678條第2項定有明文。系爭契約並無約定兩造得因執行合夥事務而支領報酬（原審調字卷第7 頁），則吳佳美請求以50萬元核計其管理系爭房地之報酬，並自售屋所得中扣除，係屬無理。
⒊謝立林主張其曾於97年4月間支出銷售系爭房地之廣告費6,0
00元，業據提出廣告費收據及報紙廣告6 則為證（原審訴字卷一第223-229 頁）。吳佳美於原審雖曾爭執上開書證與系爭房地之銷售無關（原審訴字卷二第19頁），惟嗣後表明不爭執謝立林為系爭房地支出該金額之廣告費，及此廣告費應列計系爭房地持有期間之成本（見原審訴字卷二第99-100頁）。由是可認吳佳美就謝立林主張之上開事實已為自認。雖其於本審追復主張該6,000 元廣告費不應列計為持有期間之成本，惟其並未就此舉證以證明其原審所為自認與事實不符，依前引民事訴訟法第279 條第3 項規定，其自認不得撤銷。至吳佳美又稱：95年8 月31日後伊與謝立林間就系爭房地係存在委託銷售關係，該6,000 元廣告費係謝立林受託銷售應自行負擔之成本云云。惟兩造間於95年8 月31日後仍不定期繼續合夥關係，謝立林非僅單純受託銷售系爭房屋，迭敘如前。且95年9月15日起3個月受吳佳美委託銷售房屋者係永慶不動產高美館加盟店，謝立林固為該店指派之承辦人，惟與該店並非同一人格（見事實及理由之㈢第10至13行）；況系爭房地並未經該加盟店仲介成交出售，吳佳美並未給付任何費用與該加盟店。而由證人鄭國瑞證稱：之後（指95年9月15日起滿3個月後）就是自由讓他（指謝立林）去賣，沒有定合約，我們也可以找別人賣等語（本院卷一第130 頁背面），足見兩造基於共同轉售系爭房地之合夥目的，雙方俱有各得循行銷管道出售之認知。復觀之上開報紙廣告所載待售房屋為3層樓、臨近高雄捷運R14站及面寬8 米等房屋占地暨坐落特徵，與系爭房地尚無二致（見外放高雄市不動產估價師公會估價報告第20、21頁及所附建物登記謄本、測量成果圖），足佐該等報紙廣告係為銷售系爭房地而刊登。故以，謝立林於兩造合夥目的完成前既有支出銷售系爭房地相關廣告費6,000 元，該廣告費自應列計入持有期間成本，並於合夥清算後返還謝立林。
⒋謝立林主張系爭房地於97年4 月前之管理費計77,210元係其
繳付，合夥應返還予其，為吳佳美所否認。而依謝立林所提97年1 至3 月管理費收據（原審訴字卷一第199 頁），僅足證明此3 個月之管理費9,640 元係其繳納，無法證明95年5月4 日購入系爭房地後至97年4 月止之其餘各月管理費亦係其繳交。相較謝立林就其主張97年4 月前系爭房地之電費係其繳納，有提出此期間多筆電費收據以資佐證（原審訴字卷一第200-208 頁），然其卻未能提出同一期間內所繳納之其他管理費收據為憑，則其所稱此期間之管理費亦係其繳納，實堪質疑。是謝立林此節主張無足憑信，其僅得請求合夥返還代墊管理費9,640元，堪予認定。
⒌吳佳美代墊貸款本息所生利息部分：
吳佳美主張兩造共同出資之200萬元於97年4月即用罄，97年
5 月起迄至101 年5 月30日貸款清償完畢時止之貸款本息均係其墊付，其墊款之本息共計226,754 元（提前清償之本金1,000 萬元未列入計息，詳見本院卷一第170-171 頁）亦應列計為持有期間成本等語。查：
⑴吳佳美自承其於原審就此節請求並未明確主張（本院卷一第
181 頁背面），核屬於第二審提出新攻擊防禦方法。惟吳佳美於原審已主張其提前清償本金而減少之貸款利息應列計為持有期間成本，上揭關於墊付貸款本息而衍生之利息請求，與其原審前述主張相關，且系爭房地自購入至售出長達6 年，兩造合夥之初共同出資之200 萬元於中途即已支用完盡（詳如後述），衡情需有資金挹注始得維持合夥事業之運作，如不許提出此攻擊防禦方法，顯失公平。故吳佳美所提此新攻擊防禦方法，應予准許。
⑵其次，系爭契約第2 條約定：「甲（吳佳美）乙（謝立林）
雙方各出資100 萬元，各持股50% 」（原審調字卷第7 頁），足見兩造互約之出資額比例為各百分之50。且迄至101 年
5 月雙方合夥目的完成（即系爭房地出售）時止，均未見雙方為變更出資額比例之意思表示。則於兩造出資已不敷繳納貸款本息時，雙方自應依原約定之出資額比例分擔繼續衍生之貸款本息，始符兩造合夥約定之本旨。而謝立林就吳佳美所主張雙方出資200 萬元於扣除系爭房地購入成本（即仲介費40萬元、契稅26萬元、代書費32,306元）及貸款利息等，迄至97年4 月即用罄（本院卷一第167 頁），自97年5 月起至101 年5 月30日貸款清償完畢之日止之利息均係由吳佳美繳付等情，未予爭執，堪信為實。故吳佳美獨力繳付之各期貸款本息，其中2 分之1 係屬為謝立林代墊，依民法第312條、第232 條第1 項、第203 條規定，自得請求謝立林給付此各期代墊款自墊付時起至101 年5 月30日止按年息百分之
5 計算之利息，合計116,619 元（計算式詳見附表）。惟此係屬合夥人中之一人對其他合夥人之代墊款利息請求，吳佳美求為計入系爭房地持有期間之成本，非屬有據，然不失有由謝立林受配之合夥剩餘財產予以扣抵之意，故此利息不應計入合夥成本，而應自謝立林請求吳佳美給付之分配利益中予以抵銷，併予敘明。
㈢謝立林主張其得分配合夥剩餘財產之2分之1；吳佳美抗辯系
爭房地係以2,000萬元購入，謝立林出資100萬元，僅得依比例分配20分之1 云云。按分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之，此為民法第677 條第1 項所明定。兩造出資額之比例為各百分之50，已如前述，自應依此比例分配合夥剩餘財產。吳佳美雖以前揭情詞置辯，惟其本身亦僅出資100 萬元，系爭房地買賣價金2,000 萬元，係由兩造分任借款人、保證人以系爭房地向土銀楠梓分行抵押借貸所得之同額款項支應賣方，雙方合計200 萬元之出資額係用以支出登記規費、稅賦、仲介費及貸款利息等，此由系爭契約第3 條約定可明。故足認兩造出資額比例確各為2 分之1 ，吳佳美辯稱謝立林僅得分配合夥剩餘財產之20分之1，不足為信。至吳佳美另稱謝立林並未繳足100 萬元之出資額，其實際繳交60萬元，其餘40萬元係以支付購入系爭房地之仲介費抵充，故謝立林僅得請求返還出資額60萬元云云。
然謝立林確有支出系爭房地購入仲介費40萬元乙情，為兩造所不爭。而吳佳美、謝立林依系爭契約本固應各出資100 萬元並均匯入吳佳美設於三信陽明分社之帳戶，惟若雙方均依此方式履行出資義務，系爭房地之購入仲介費勢將由吳佳美再自其上開帳戶提領以資支給，謝立林逕以其應匯付之出資額中之40萬元支付購入仲介費，吳佳美即無需再事提領該金額以為支付，合夥出資亦無因此短少，故足認謝立林此舉僅係減化支付手續，無從謂無足額出資。吳佳美所辯此情，殊無可取。
七、綜合前述，兩造合夥出售系爭房地得款3,000 萬元，另於持有期間獲取停車位收益27,600元，扣除兩造出資額200 萬元、系爭房地貸款本金2,000 萬元，及吳佳美提前清償系爭房地貸款本金而減少之貸款利息604,777 元，暨兩造不爭執之購入成本、持有期間成本（謝立林支出之廣告費6,000 元不應剔除）、出售成本合計4,657,156 元，兩造合夥之剩餘財產應為2,765,667 元（3,000 萬元+27,600 元-200萬元-2,000萬元-604,777元-4,657,156元）。謝立林按出資額比例得分取2 分之1 即1,382,834 元（0000000 元÷2 ）。加計應返還其之出資額100 萬元及其以自有資金支付之管理費9,64
0 元、電費2,122 元、廣告費6,000 元，另扣除其應返還吳佳美所代墊97年5 月起至101 年5 月貸款本息之法定利息116,619 元，吳佳美應給付謝立林2,283,977 元（1,382,834元+100萬元+9,640元+2,122元+6,000元-116,619元）。
八、從而，謝立林依合夥法律關係，請求吳佳美給付3,818,936元本息，於其中2,283,977 元及自101 年10月8 日（即起訴狀繕本送達翌日，見原審調字卷第11頁）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命吳佳美如數給付，核無不合，吳佳美上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至於上開不應准許部分，其中原審命吳佳美應給付謝立林205,884 元（2,489,861 元-2,283,977元）本息部分，尚有未合，吳佳美指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2 項所示。另其他不應准許部分（即謝立林請求吳佳美再給付1,329,075 元本息），原判決為謝立林敗訴之諭知，核無不合，謝立林上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。
九、據上論結，謝立林之上訴為無理由，吳佳美之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 楊國祥法 官 甯 馨以上正本證明與原本無異。
吳佳美如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
書 記 官 許珈綺附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌─────────┬──────────────┬──────────┐│金額（已繳金額之2 │ 計息期間 / 天數 │利息金額（年利率5%，││分之1，新台幣，元 │ （民國年月日） │，新台幣，元以下四捨││以下四捨五入) │ │五入) │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 28,000元 │97.5.2～101.5.30（1490天） │5,711元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 28,283元 │97.6.2～101.5.30（1459天） │5,651元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 28,417元 │97.7.2～101.5.30（1429天） │5,561元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 28,417元 │97.8.4～101.5.30（1396天） │5,433元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 24,311元 │97.9.8～101.5.30（1361天） │4,531元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 21,688元 │97.10.7～101.5.30（1332天） │3,956元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 17,465元 │97.11.7～101.5.30（1301天） │3,112元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 12,306元 │97.12.5～101.5.30（1273天） │2,145元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 12,091元 │98.1.9～101.5.30（1238天） │2,050元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 12,084元 │98.2.4～101.5.30（1212天） │2,006元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 8,066元 │98.3.2～101.5.30（1186天） │1,309元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 6,459元 │98.4.2～101.5.30（1155天） │1,021元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 6,459元 │98.5.4～101.5.30（1123天） │ 993元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 6,311元 │98.6.2～101.5.30（1094天） │ 945元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 27,800元 │98.7.16～101.5.30（1050天） │3,997元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 27,789元 │98.8.7～101.5.30（1028天） │3,912元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 27,783元 │98.9.4～101.5.30（1000天） │3,804元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 27,783元 │98.10.6～101.5.30（968天） │3,683元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 27,793元 │98.11.10～101.5.30（933天） │3,551元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 27,790元 │98.12.8～101.5.30（905天） │3,444元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 27,612元 │99.1.8～101.5.30（874天） │3,304元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 27,614元 │99.2.9～101.5.30（842天） │3,184元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 27,612元 │99.3.8～101.5.30（815天） │3,078元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 27,605元 │99.4.6～101.5.30（786天） │2,968元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 27,610元 │99.5.6～101.5.30（756天） │2,855元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 27,605元 │99.6.2～101.5.30（729天） │2,755元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 27,612元 │99.7.8～101.5.30（693天） │2,620元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 27,616元 │99.8.11～101.5.30（659天） │2,491元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 27,614元 │99.9.9～101.5.30（630天） │2,382元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 27,744元 │99.10.11～101.5.30（598天） │2,271元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 27,733元 │99.11.2～101.5.30（576天） │2,187元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 27,733元 │99.12.2～101.5.30（546天） │2,073元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 27,859元 │100.1.3～101.5.30（514天） │1,960元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 27,859元 │100.2.8～101.5.30（478天） │1,823元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 27,859元 │100.3.2～101.5.30（456天） │1,735元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 27,962元 │100.4.6～101.5.30（421天） │1,608元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 27,962元 │100.5.3～101.5.30（394天） │1,505元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 27,962元 │100.6.2～101.5.30（364天） │1,393元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 28,146元 │100.7.4～101.5.30（332天） │1,278元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 28,146元 │100.8.2～101.5.30（303天） │1,167元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 28,146元 │100.9.2～101.5.30（272天） │1,047元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 28,308元 │100.10.3～101.5.30（241天） │ 933元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 28,308元 │100.11.2～101.5.30（211天） │ 817元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 28,308元 │100.12.2～101.5.30（181天） │ 700元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 28,318元 │101.1.9～101.5.30（143天） │ 553元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 28,315元 │101.2.7～101.5.30（114天） │ 441元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 28,308元 │101.3.5～101.5.30（87天） │ 336元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 28,308元 │101.4.2～101.5.30（59天） │ 228元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│ 28,308元 │101.5.2～101.5.30（29天） │ 112元 │├─────────┼──────────────┼──────────┤│小計：1,217,187元 │ │小計：116,619元 │└─────────┴──────────────┴──────────┘