臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上字第169號上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 楊豊彥訴訟代理人 歐陽珮律師
朱玉樹被上訴人 陳俞儒
陳品儒訴訟代理人 陳明良
邱素敬被上訴人 陳芬惠訴訟代理人 蔡祥銘律師
蔡晉祐律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於民國10
4 年4 月24日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第1595號第一審判決提起上訴，本院於104 年12月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人陳俞儒與陳品儒於民國一百零二年一月三日就陳俞儒所有坐落高雄市○○區○○段○○○號土地所有權應有部分八五一０分之二五五，及地上建物即五五七建號門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號三樓房屋所有權應有部分二分之一所為贈與行為，及於一百零二年一月二十三日所為移轉所有權登記行為均應撤銷，陳品儒並應將該移轉登記予以塗銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人陳俞儒、陳品儒負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：伊對被上訴人陳俞儒有基於其擔任訴外人鍵光有限公司（下稱鍵光公司）向伊借款之連帶保證人所生之金錢債權，而陳俞儒為規避清償，竟將其所有坐落高雄市○○區○○段○○○號土地（應有部分255/8510）及地上557 建號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 號3 樓房屋（應有部分1/2 ），於102 年7 月25日以同年月17日之買賣為原因，移轉登記予其姑姑即被上訴人陳芬惠，然該買賣及移轉登記均為通謀虛偽意思表示而無效，伊自得訴請確認買賣關係不存在，並請求陳芬惠塗銷所有權移轉登記。又縱認該買賣為真正，因已使陳芬惠享有優先受償之效果，而影響全體債權人平均受償權益，且陳俞儒已無其他財產可供清償，自已害及伊之債權，故該買賣應屬無償行為，縱屬有償，因陳芬惠亦知此情事，伊亦得訴請撤銷該買賣及移轉登記行為，並請求陳芬惠塗銷移轉登記。另陳俞儒於102 年1 月23日以同年月3 日之贈與為原因，將同上土地應有部分255/8510及同上房屋應有部分1/2 ，移轉登記予其妹即被上訴人陳品儒，而害及伊之債權，伊亦得訴請撤銷該贈與及移轉登記行為，並請求陳品儒塗銷移轉登記。爰就陳俞儒、陳芬惠部分，依民法第87條第1 項、第242 條、第244 條、第767 條之規定提起本訴，並先位聲明求為確認陳俞儒、陳芬惠間就系爭房地之買賣關係不存在，並命陳芬惠塗銷所有權移轉登記；備位聲明則求為將陳俞儒、陳芬惠間就系爭房地之買賣及移轉登記行為均予撤銷，並命陳芬惠塗銷移轉登記之判決。另就陳俞儒、陳品儒部分，則依第244 條規定，提起本訴，而聲明求為將陳俞儒、陳品儒間就系爭房地之贈與及移轉登記行為予以撤銷，並命陳品儒塗銷移轉登記之判決。
二、被上訴人則以：陳俞儒對擔任鍵光公司向上訴人借款之連帶保證人及目前尚積欠款項之事實不爭執。又陳俞儒因經營鍵光公司而有資金週轉需求，乃向陳芬惠借款330 萬元，嗣清償部分而餘290 萬元時，經陳芬惠要求而將系爭房地應有部分1/2 出售予陳芬惠，用以清償上開債務，而除以290 萬元抵充價金外，並由陳芬惠負責清償該房地原有貸款約366 萬元，價金合計約656 萬元，故係合法有效買賣而非通謀虛偽意思表示。另陳芬惠支付之價金已逾該房地之市值，不僅未實質減少陳俞儒之財產，更同時減少其債務，自無害及上訴人債權之情事，況上訴人並未能就陳芬惠知悉有害及上訴人債權之情事為舉證證明，其請求撤銷買賣及塗銷移轉登記，即屬無據。至陳俞儒將系爭房地應有部分1/ 2贈與陳品儒時，鍵光公司均按期還款，且陳俞儒當時尚持有系爭房地1/2之應有部分，況鍵光公司及其他連帶債務人亦有財產可供受償，自無害及上訴人債權之情事，上訴人請求撤銷贈與及塗銷移轉登記，亦無理由等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，駁回上訴人之全部請求。上訴人提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：確認陳芬惠、陳俞儒間就系爭房地之買賣關係不存在，陳芬惠應塗銷移轉登記；備位聲明：陳俞儒、陳芬惠間就系爭房地之買賣及移轉登記行應予撤銷，陳芬惠應應塗銷移轉登記。㈢陳俞儒、陳品儒間就系爭房地之贈與及移轉登記行為應予撤銷，陳品儒應塗銷移轉登記。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則均聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈鍵光公司於101 年1 月5 日邀同陳俞儒為連帶保證人，而與
上訴人簽訂授信契約書及連帶保證書，陳俞儒同意就鍵光公司對上訴人所負包括將來、現在及過去所負尚未清償之債務，在2,400 萬元之範圍內負連帶清償之責。而鍵光公司自同年1 月10日起至102 年4 月10日止，即陸續向上訴人借用款項（以客票融資方式）。嗣因鍵光公司未按期清償而應視同提前全部到期，計至102 年7 月23日止，尚欠本金572 萬3,93 8元及利息、違約金，陳俞儒就上開借應負連帶清償責任。
⒉系爭房地原為陳俞儒所有，先於102 年1 月3 日將系爭房地
應有部分之一半贈與陳品儒，並於102 年1 月23日辦理移轉登記完畢。陳俞儒復於102 年7 月25日將系爭房地應有部分之一半，以同年月17日之買賣為原因移轉登記予陳芬惠。⒊陳芬惠將合計330 萬元之款項轉帳予陳俞儒，並按月將2 萬3,000 存入陳俞儒之帳戶，其詳情如附表所示。
㈡爭執部分：
⒈陳俞儒、陳芬惠間之買賣是否為通謀虛偽意思表示。
⒉上訴人得否撤銷陳俞儒、陳芬惠間買賣及移轉登記行為，並請求陳芬惠塗銷移轉登記。
⒊上訴人得否撤銷陳俞儒、陳品儒間贈與及移轉登記行為，並請求陳品儒塗銷移轉登記。
五、本院之判斷：㈠陳俞儒、陳芬惠間之買賣是否為通謀虛偽意思表示部分：
⒈本件上訴人主張陳俞儒、陳芬惠間之買賣為通謀虛偽意思表
示，然為陳俞儒、陳芬惠所否認，並陳稱確有買賣真意及支付價金之情事等語。按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證責任，有最高法院48年台上字第29號判例意旨可供參酌。而民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言（即所謂共謀作假），故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。
⒉上訴人雖陳稱陳芬惠每月薪資僅2 萬1,000 元，而竟以自用
位於新北市土城區之房地先為貸款嗣並出售而借款予陳俞儒，且其所稱價金合計約656 萬元，而僅買受一半產權，購買後亦未辦理債務人名義變更，更未實際遷入而仍由陳俞儒居住，顯違一般買賣常情，故應係通謀虛偽意思表示等語。然查：
⑴陳芬惠在本件買賣前之101 年12月25日及102 年2 月8 日曾
分別匯款轉帳250 萬元及80萬元，合計330 萬元予陳俞儒，有陳俞儒在華南商銀行佳冬分行之存摺及內頁資料在卷可稽（見原審卷㈠第137 、138 頁），可見陳芬惠確有將該款項交付予陳俞儒之情事。又陳芬惠借予陳俞儒之上開款項來源，係以其所有位於新北市土城區之房地，先向新北市土城區農會貸款取得520 萬元後，於101 年12月25日匯款轉帳250萬元予陳俞儒，嗣再出售該房地而取得價金中之110 萬元支票入帳後，再將其中80萬元於102 年2 月8 日匯款轉帳予陳俞儒，此亦有上開農會放款備查卡、陳芬惠之農會存摺及內頁、買賣契約書及買受人張文富簽發之支票在卷可稽（見原審卷㈡第31～44頁），且為被上訴人所不爭執。另陳芬惠所稱其按月匯款2 萬3,000 元予陳俞儒用以支付貸款，亦有自
102 年8 月起至103 年9 月間之台灣中小企業銀行東高雄分行存款憑條及交易明細資料在卷可憑（見原審卷㈠第140 ～
142 、200 ～213 頁），此亦為上訴人所不爭執。則陳俞儒及陳芬惠所稱用以抵充本件買賣價金中之290 萬元，係上開借款330 萬元經部分清償後之餘額，及買賣後由陳芬惠負責清償原有貸款債務（見原審卷㈠第139 頁之買賣契約），即與上開事證所示相符，本院經斟酌後，認屬可信。
⑵上訴人雖陳稱陳芬惠之薪資金額僅2 萬1,000 元部分，而竟
願以約656 萬元之價格買受部分，因陳芬惠確有貸款及出售房地並取得款項（如前所述之貸款520 萬元及價金940 萬元），而具有相當資力可為支付，故上訴人有關陳芬惠薪資不多之論述，即不足採。又系爭房地在出售予陳芬惠當時，陳俞儒之應有部分僅為1/2 （其餘1/2 已於同年1 月間贈與並移轉登記予陳品儒），故僅得買受一半產權，此項基於當時產權之事實上狀態所為之買賣，自無從採為係違反常情之論據。另陳芬惠於購買後雖未辦理債務人名義變更，然因其與陳俞儒為姑姪關係，且亦曾借款予陳俞儒，可見姑姪感情甚為融洽，而一般買賣後就原有抵押貸款辦理債務人變更名義，其主要目的在於使原債務人（所有人、出賣人）脫離該債務人身分，而不再有受追償之風險，然是否變更債務人名義係繫於買受人或出賣人間之自行決定及考量，故以陳芬惠、陳俞儒之姑姪關係，縱於買受後未立即變更債務人名義，而僅由陳芬惠按期匯款繳納貸款，亦難遽認即有違常情。另陳芬惠是否貸款或出售現有房地以換取價金，係其個人理財規劃或協助姪女創業之之考量，而於買受系爭房地後欲如何使用（自住或其他用途），亦屬其權利行使之自由，縱仍續供陳俞儒居住使用，以其等間為姑姪關係而非一般不相識者間之買賣而言，仍難認常情有違。況經原審函調陳俞儒、鍵光公司之相關帳戶後，亦未有任何上開330 萬元（或290 萬元）之價金再回流至陳芬惠帳戶內之證據（見原審卷㈠第194～213 、241 ～285 頁，卷㈡第14～16頁），故上訴人上開有關本件買賣係通謀虛偽意思表示之論述，均難採認，則其請求確認陳芬惠與陳俞儒間就系爭房地之買賣關係不存在，及請求陳芬惠塗銷移轉登記，即屬無據，不應准許。
㈡上訴人得否撤銷陳俞儒、陳芬惠間買賣及移轉登記行為，並請求陳芬惠塗銷移轉登記部分：
⒈上訴人主張陳俞儒與陳芬惠間就系爭房地之買賣及移轉登記
行為，因已使陳芬惠享有優先受償之效果，而影響全體債權人平均受償權益，且陳俞儒已無其他財產可供清償，自有害及上訴人之債權，故該買賣應屬無償行為，縱屬有償，陳芬惠亦知此情事，而得訴請撤銷並請求陳芬惠塗銷移轉登記；被上訴人則陳稱陳芬惠支付之價金已逾該房地之市值，且不僅未實質減少陳俞儒之財產，更同時減少其債務，自無害及上訴人債權之情事，況上訴人並未能就陳芬惠知悉有害及上訴人債權之情事為舉證證明，其請求撤銷並塗銷移轉登記，即屬無據等語。
⒉經查：
⑴按債務人所為之無償行為，有害及債權者；或其所為之有償
行為，於行為時明知有損害於債權人之權利，且受益人於受益時亦知其情事者，債權人均得聲請法院撤銷之，固為民法第244 條第1 、2 項所明定。然債務人就其所有之財產，本即有自由處分並排除他人干涉之權利，此為法律規定所有權之本質及意義，則其就現有財產為變價處分（例如出售動產或不動產而取得價金），雖喪失該動產或不動產之所有權（減少財產），但既轉為並取得相對應之金錢所有權（增加財產），本質上應僅屬財產型態之轉換或變更，則若非係以顯不相當之對價而為處分，即難認已實質產生減少資力之結果，而有害及債權之總擔保。故債務人之行為是否害及債權，應就其行為時之財產狀況及行為之結果是否有害及債權之受償等因素綜合觀察以為審酌判斷之依據。
⑵又債權人行使撤銷權之目的，在於保全其債權之受償，而無
償行為因係單純使債務人減少其財產，對債權人明顯不利；然有償行為則因有財產對價之回饋（轉換或變更財產型態），對債權人未必不利，則債務人處分其財產之行為，若一方面減少其某一型態之財產，但另一方面亦因而轉換取得另一型態之財產，即難謂為無償行為，而應屬有償行為之性質，且為保障債務人得自由處分私有財產及確保交易安全之意旨，自應以該有償行為之債務人於處分財產及受益人於受益時，均知該害及債權之情事者（例如以顯不相當之對價出售），債權人始得訴請撤銷（即惡意不受保障原則），此從上開條文中，就無償行為部分僅以有害及債權為要件，而就有償行為部分則另增加債務人於行為時及受益人於受益時均明知（惡意）害及債權為要件，即可得佐證。
⑶本件上訴人雖主張陳芬惠與陳俞儒之買賣，係以借款抵充價
金，形同陳芬惠優先受償，故應評價為無償行為等語。然陳芬惠買受系爭房地之對價為約656 萬元，而其中除以290 萬元之借款抵充價金外，並由陳芬惠負責清償該房地原有貸款約366 萬元，且確已現實支付，為本院認定之事實，已如前述。就此而言，應已符合有償行為（取得對價）之要件。至上訴人所稱因以借款抵充價金而形同優先受償故應評價為無償，因此項抵充為給付價金之方式，本質上與陳俞儒先取得價金後再清償予陳芬惠之結果並無不同，仍發生積極財產與消極財產相互減少之結果，依上開說明，仍應列為有償行為之範疇，較為合理適當，故上訴人此部分所述，本院經斟酌後，尚難採認。
⑷又本件買賣之應付價金合計約656 萬元，而系爭房屋為7 層
樓房內之第3 層，係於83年9 月間完工，出售當時之屋齡約19年，面積含共同使用部分約247.45平方公尺即74.85 坪，有土地及建物登記謄本在卷可稽（見原審卷㈠第29～32頁）。則以上開價金核算，每坪約17.5萬元（以出售應有部分1/
2 即37.425坪核算），明顯較上訴人所自行評估之每坪約13萬元為高（見原審卷㈡第71頁，本院卷第9 、73頁），可見該買賣並非係以顯不相當之價格出售（甚且高於市價），則此項財產態樣之轉換變更，既未造成陳俞儒之財產因而有所減損實質之結果，自難認有何有害及上訴人之債權可言。
⑸至陳芬惠於買受時是否知悉陳俞儒之資力情狀即是否明知有
害於上訴人之債權部分，雙方雖有爭執，但因本件買賣並未害及上訴人之債權，而不符合民法第244 條之撤銷要件，上訴人已不得訴請撤銷並塗銷移轉登記，已如前述，故本院就此部分即無再為論述之實益及必要，併予說明。
㈢上訴人得否撤銷陳俞儒、陳品儒間贈與及移轉登記行為，並請求陳品儒塗銷移轉登記部分：
⒈上訴人主張陳俞儒將系爭房地贈與陳品儒及移轉登記行為，
因陳俞儒已無其他財產可供清償，自有害及上訴人之債權，而得訴請撤銷並請求陳品儒塗銷移轉登記；被上訴人則陳稱本件贈與當時，鍵光公司均按期還款，且陳俞儒當時尚持有系爭房地一半之應有部分，況鍵光公司及其他連帶債務人亦有財產可供受償，自無害及上訴人債權之情事，上訴人請求撤銷贈與及塗銷移轉登記，並無理由等語。
⒉經查：
⑴按連帶債務人對於債權人應各負全部給付之責，則在債務未
受清償前，連帶債務人中之1 人所為之詐害行為，債權人即得依民法第244 條第1 項、第2 項之規定訴請撤銷，至於其他連帶債務人是否仍有資力，則非所問。故本件陳俞儒將系爭房地贈與陳品儒當時，鍵光公司或其他連帶債務人是否仍有資力，尚與上訴人得否行使民法第244 條之撤銷權要件無涉，被上訴人此部分所述，並不足採。
⑵又陳俞儒於102 年1 月23日移轉登記予陳品儒當時，鍵光公
司尚未清償之款項合計為995.5 萬元（即原審所述之115 萬元及上訴人另提出之880.5 萬元），有上訴人提出之鍵光公司放款往來明細表在卷可稽（見本院卷21、27、28頁），且為被上訴人所不爭執。而陳俞儒自陳除系爭房地外，並無其他財產可供清償（見本院卷第60頁背面）。則縱陳俞儒當時尚保有系爭房地一半之應有部分，因該部分之價值縱以陳芬惠嗣後之買受金額為據，亦僅約656 萬元（依上訴人自行評估則不足500 萬元），況當時尚有約366 萬元之抵押貸款未受清償，可見陳俞儒所保有一半產權之價值，顯已不足清償上訴人之債權，故陳俞儒之贈與（無償）行為，已害及上訴人債權之受償，則上訴人訴請撤銷並塗銷移轉登記，即屬有據。
⑶被上訴人雖陳稱當時尚有提供客票供擔保（即所謂票貼或客
票融資），且該客票嗣後均有兌現，故無害及上訴人債權之受償等語，然各該融資客票在當時均屬尚未屆期之支票，且是否能兌現亦屬未定，縱嗣後經屆期提示確獲兌現，在移轉當時仍不得列為業已清償而消滅債務，況鍵光公司係陸續持客票融資而借款，並因客票陸續提示兌現而陸續增減借款金額，亦有鍵光公司之上開放款往來明細表在卷可憑（見本院卷17～31頁），且為被上訴人所不爭執，則被上訴人此部分所述，本院經斟酌此項具浮動性質之借款債務，認尚不足採為被上訴人有利之認定。
⑷至上訴人嗣後雖再經由各項清償方式（含執行分配扣押案款
，詳見本院卷第74、92、93頁），而計至102 年7 月23日止，僅尚欠本金572 萬3,938 元及利息、違約金，然此為嗣後清償之結果，亦不影響本件撤銷權之行使要件，併予說明。
六、綜上所述，上訴人主張陳俞儒、陳品儒間就系爭房地之贈與移轉登記行為，屬有害及債權之無償行為，而應撤銷並塗銷移轉登記，應屬可採；陳俞儒、陳品儒陳稱並未害及債權之受償，並不足採。又上訴人主張陳俞儒、陳芬惠間就系爭房地之買賣為通謀虛偽而為意思表示而無效，或縱非無效，該買賣及移轉登記行為，亦屬害及債權之行為，而應撤銷並塗銷移轉登記，並不足採；陳俞儒、陳芬惠陳稱並非通謀虛偽意思表示，且無害及債權受償之情事，應屬可信。從而，上訴人就陳俞儒、陳芬惠部分，依民法第87條第1 項、第24 2條、第244 條之規定，先位聲明請求確認陳俞儒、陳芬惠間就系爭房地之買賣關係不存在，並命陳芬惠塗銷所有權移轉登記；備位聲明則請求將陳俞儒、陳芬惠間就系爭房地之買賣及移轉登記行為均予撤銷，並命陳芬惠塗銷移轉登記，均無理由，應予駁回。另就陳俞儒、陳品儒部分，依第244 條規定，請求將陳俞儒、陳品儒間就系爭房地之贈與及移轉登記行為予以撤銷，並命陳品儒塗銷移轉登記，則有理由，應予准許。原審就上開應准許部分（即陳俞儒贈與陳品儒部分），為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2 項所示。至上訴人之請求不應准許部分（即陳俞儒出賣予陳芬惠部分），原判決為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 黃科瑜法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
書 記 官 楊明靜附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
┌──────────────┐┌──────────────┐│附表：陳芬惠匯款明細 ││附表：陳芬惠匯款明細 │├──┬─────┬─────┤├──┬─────┬─────┤│編號│匯款日期 │ 金額 ││編號│匯款日期 │ 金額 │├──┼─────┼─────┤├──┼─────┼─────┤│ 1 │101/12/25 │2500,000 ││ 9 │103/02/07 │ 23,000 │├──┼─────┼─────┤├──┼─────┼─────┤│ 2 │102/02/08 │ 800,000 ││10 │103/03/05 │ 23,000 │├──┼─────┼─────┤├──┼─────┼─────┤│ 3 │102/08/07 │ 23,000 ││11 │103/04/07 │ 23,000 │├──┼─────┼─────┤├──┼─────┼─────┤│ 4 │102/09/10 │ 23,000 ││12 │103/05/08 │ 23,000 │├──┼─────┼─────┤├──┼─────┼─────┤│ 5 │102/10/04 │ 23,000 ││13 │103/06/06 │ 23,000 │├──┼─────┼─────┤├──┼─────┼─────┤│ 6 │102/11/08 │ 23,000 ││14 │103/07/07 │ 23,000 │├──┼─────┼─────┤├──┼─────┼─────┤│ 7 │102/12/06 │ 23,000 ││15 │103/08/07 │ 23,000 │├──┼─────┼─────┤├──┼─────┼─────┤│ 8 │103/01/07 │ 23,000 ││16 │103/09/09 │ 23,000 │└──┴─────┴─────┘└──┴─────┴─────┘