臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上字第18號上 訴 人 陳增和訴訟代理人 江順雄律師被上訴人 蕭茂德訴訟代理人 歐陽珮律師複代理人 黃泰翔律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國103 年11月12日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第879 號第一審判決提起上訴，本院於105 年2 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第1 項關於命上訴人將附圖編號A 所示草黃色土地上之棚架拆除，並將該部分土地返還予被上訴人及全體共有人部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人本訴主張：坐落高雄市○○區○○段○○段00000000 地號土地，為兩造與其他共有人共有，上訴人未經全體共有人同意，即於第880 地號土地（下稱系爭土地）上之大樓1 樓前方搭建如原審判決附圖（下稱附圖）編號A 所示之鐵皮棚架，面積40平方公尺（下稱系爭棚架），施設水電，出租予他人經營餐飲業，排除全體共有人之使用、收益。又系爭棚架坐落於應採開放空間，供大樓住戶通行使用之法定空地，亦屬「公共設施」，上訴人上開行為影響往來住戶及民眾安全，妨害共有土地之使用權能，侵害其等所有權，被上訴人自得依民法第767 條第1 項、第821 條及大廈住戶公約約定起訴。聲明：上訴人應將坐落於系爭土地上，如附圖所示A 部分，面積40平方公尺之鐵皮棚架拆除，並將該占用之土地交還予被上訴人及其他共有人全體。上訴人於原審反訴請求被上訴人拆除如附圖所示B 、C 、E 、D 部分之地上物。原審就本訴部分為上訴人敗訴之判決；反訴部分為上訴人部分敗訴之判決。上訴人就本訴部分不服提起上訴。被上訴人本院答辯聲明：上訴駁回【被上訴人就不利於伊之反訴部分；上訴人對原審駁回其餘反訴部分（即駁回其請求拆除附圖所示D 、E 部分之地上物及返還該部分土地），均未據上訴，已告確定】。
二、上訴人則以：系爭棚架非伊所建，至棚架現為伊出租予他人使用，其將租金收入作為維修建物支出之費用，惟因年代久遠，不知當初是由何人所建。況上訴人使用之空間，雖係法定空地，然依被上訴人之母蕭吳綉英與上訴人簽立之預定房屋買賣合約書（下稱系爭買賣契約書）第2 條約定，上訴人擁有法定空地之所有權，自得支配使用，而被上訴人因蕭吳綉英購買系爭房地而被指定登記於其名下，屬受有利益之第三人，應受上訴人與蕭吳綉英買賣契約拘束，不得對伊請求將棚架拆除、法定空地騰空返還等語置辯。於本院聲明：㈠原判決關於命伊給付部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。
三、不爭執事項：㈠兩造為系爭土地共有人。
㈡系爭棚架坐落系爭土地法定空地及退縮地上，棚架現由上訴人出租予他人使用。
㈢上訴人與蕭吳綉英間及與蕭茂生間之預定買賣合約書形式上為真正。
㈣系爭地上物未占用到系爭土地防火巷。
㈤上訴人及其兄弟為地下室之所有權人。
㈥高雄市政府工務局104 年11月26日高市0000000000000
000 號函及附件，形式上為真正。㈦系爭買賣合約書第2 條記載「本大廈地下室及法定空地，其
所有權全部歸乙方（即出賣人上訴人）所有，甲方（買受人）不得異議，但遇有空襲時，其屬於法定防空避難部分，應無條件供全體住戶避難使用」。
㈧系爭買賣合約書第17條「. . . 甲方應遵守本大廈住戶公約
（附件二）之約束. . . 本大廈住戶公約及管理之規定，對甲乙雙方權利義務之受讓人、繼受人及租借人均具有同等之約束力」。
㈨系爭買賣合約書第25條約定「上開合約事項. . . 並自簽訂
之日起生效，於辦竣交屋手續時，自然無效，並交還乙方」。
㈩系爭大廈興建於公寓大廈管理條例（下稱條例）制訂施行前。
四、本院論斷：㈠上訴人是否有權占用系爭法定空地、退縮地？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；次按，共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項、第821 條分別定有明文。
⒉兩造為系爭土地之共有人，系爭棚架位於附圖編號A 所示，
即門牌號碼高雄市○○區○○○街○○○ 號建物前方，面積40平方公尺等情，經原審法院會同兩造、高雄市政府地政處楠梓地政事務所（下稱楠梓地政所）人員履勘現場，製有勘驗筆錄、現場照片、複丈成果圖可憑（原審卷第210 至第224頁），復為兩造所不爭執，堪信為真。上訴人辯以棚架是前承租人搭建，伊無拆除權利等語。經查：
⑴依上訴人立證，且為被上訴人不爭之「上訴人與蕭吳綉英間
買賣合約書」所示，買受人蕭吳綉英為被上訴人之母，第2條約明「本大廈地下室及法定空地，其所有權全部歸乙方（即出賣人上訴人）所有，甲方（買受人）不得異議，但遇有空襲時，其屬於法定防空避難部分，應無條件供全體住戶避難使用」，有契約書可稽（原審卷第166 至171 頁、第242頁），核與被上訴人兄弟蕭茂生購買鄰屋而與上訴人簽訂之買賣契約書，其第2 條所載相符（原審卷第182 至198 頁）。並系爭買賣契約書封底面紙層表皮多處剝落，原裝訂之訂書針生鏽沾染紙張，內頁記載部分，紙質泛黃，紙張有浸潤、擴散甚至部分剝落之情，業經本院勘明，且為兩造不爭（本院卷第93頁反面），堪認非臨訟製作。且各該買賣合約書第17條並均載明「. . . 本大廈住戶公約及管理之規定，對甲乙雙方權利義務之受讓人、繼受人及租借人均具有同等之約束力」。足徵系爭房地於預定買賣時，即採由建商與各承購戶就系爭法定空地之權屬及其使用等各別約定，此模式合於條例制訂施行前，公寓大廈共有人間，就共有物為分管或約定專用之情。然依當時之民法第758 條規定（現行法為第
1 項），共有土地須經登記方取得所有權，且系爭土地是採應有部分方式登記共有，有土地登記謄本可憑（原審卷第24至36頁），是買賣契約書上縱有如上之記載，上訴人仍未取得系爭共有土地之所有權，上訴人主張法定空地為其所有云云為非可採。惟占有使用為土地所有權之權能之一，該部分法定空地雖非上訴人單獨所有，但寓有其得排他單獨使用之意甚明。因此衡酌各共有人間買受土地時已就法定空地之使用為約定，應認彼等間就該部分土地已成立歸由上訴人專用之分管協議，且其法律關係及效力及於嗣後繼受土地權利之人，此由他共有人對上訴人向來之占有使用（含間接占有），未見其等有何反對之舉足徵，況被上訴人取得系爭房地所有權，是緣於母親與上訴人簽訂契約後指示登記為其所有，尤應受上開約定之拘束。
⑵次按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共
有物之全部有使用收益之權，民法第818 條雖定有明文。惟系爭土地於共有人間既經分管協議約由上訴人專用，核屬共有人間就共有土地之使用收益另有約定，各共有人均應同受拘束，是於分管協議或約定專用法律關係消滅或變更前，他共有人不得再依前開規定，主張其就法定空地有使用之權，遑論據此排除上訴人之占有使用。
⑶次查，系爭棚架除占有法定空地（附圖著草黃色部分）外，
另亦占有退縮地（著黃色部分），有高雄市政府工務局104年11月26日高市0000000000000000 號函及附件複丈成果圖等足憑（本院卷第138 至141 頁）。上訴人主張上開買賣契約書第2 條雖僅就法定空地約定專用，實則依當時締約真意，乃包括退縮地，然為被上訴人否認。按系爭土地採共有方式登記所有權，且於締約時即以書面約定其所有權如上（實為專用約定或分管如上）。佐以遲至訴訟繫屬本院後，兩造間始知悉棚架占用之基地部分為退縮地，準此，實難遽認上訴人與各買受人締約時已知悉退縮地，何況積極對之約定由上訴人專用，此由共有人間如有此意，直接於買賣契約書約定「空地」即可，要無特定「法定空地」必要，此外上訴人就此有利於己之事實未別為舉證，上訴人此部分主張為非可取。至同意書第4 條雖約定「店鋪如附圖14（即被上訴人所有房地）、15、16、17、18號店前保留八公尺作為通行道路，其餘部分同意給地下室營業人停車輛」（原審卷第17
7 、194 頁）。查此部分僅在限制各店鋪所有人不得使用其店前之該範圍土地，並非擴張上訴人除專用法定空地外，更得使用其他空地（含退縮地等非屬法定空地之土地），是此部分亦不得執為有利於上訴人之認定。
⑷被上訴人雖引買賣契約書第25條「上開合約事項. . . 並自
簽訂之日起生效，於辦竣交屋手續時，自然無效，並交還乙方」約定，主張契約第2 條有關法定空地所有權（或專用權）之約定，已因系爭房屋之交付而自動無效，然為上訴人所否認。惟從買賣契約形式以觀，如認「上開合約事項」於辦竣交屋手續後，系爭契約自動無效，其無效者應為全部約定，非僅第2 條約款。而被上訴人不主張系爭買賣契約無效（本院卷第94頁），則被上訴人此部分主張已與第25條約定明顯有悖。尤以買賣契約成立後，買受人負交付價金；出賣人負有移轉房地所有權及交付房地等主給付義務。若謂買賣契約於義務履行完畢即辦竣交屋手續後（買受人如未交付價金，除有特約外，出賣人通常不會交付房屋），契約自動無效，自與買賣本旨矛盾，更與當事人間締約真意、目的顯然有違，此何以兩造迄今數十年未主張買賣契約無效，而互為請求返還價金、移轉登記等足徵。
⑸被上訴人復主張系爭土地為法定空地，為公共設施，系爭棚
架設置其上，有違建築法規，並引相關實務判決，主張系爭大廈雖興建於條例施行前，但依同條例第55條第2 項但書規定，除第7 條規定不受限制外，其他規定仍受限制，是法定空地縱經約定專用，其使用亦不得違反條例及民法等規定，乃上訴人逕於其上設置鋼材棚架，自有違上開規定，該約定為無效等語。查法定空地約定專用為條例施行前所習見，況約定是否無效，應就約定本身是否違反法律強制或禁止規定，尚與事後是否依約使用無必然關係，蓋此僅為權利人得否另依其他規定主張，不可遽指約定無效。是約定如無違法律強行等效力規定，縱違反取締規定，亦不致生約定無效之情，有最高法院92年度台上字第2775號、103 年度台上字第2247號裁判要旨可參（本院卷第169 至170 頁、第175 至177頁）。次查本法所稱建築基地為供建築物「本身」所占之地面，及其所應留設之法定空地；應留設之之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並重複使用，建築法第11條第1 項、第3 項分別明定。足認建築物本身所占土地與法定空地並不相同。本件系爭棚架除占用退縮地外雖另占用部分法定空地（如附圖A 草黃色部分），承上，非建築物本身占用之基地甚明，且本件亦無分割、移轉之情；至第3 項所稱重複使用，係指於建築上重複為各種建築土地之使用（含重複為不同建築物之法定空地使用），此與於其上為如何占有使用尚屬有別，被上訴人此部分主張容有誤會。況系爭大廈成立於84年條例制訂施行前，為兩造不爭，依條例第55條第2 項但書規定，本無條例第7 條不得約定專用規定之適用，是其約定即非無效。至被上訴人指稱有違民法或建築法規之規定等，並未據其舉證各該法規為強行規定，亦即其主張縱使非虛，充其量僅上訴人是否有違取締規定等行政管理事項，不影響兩造上開約定效力。是其所引各開實務判決，或因案例事實不同等而為本院所不採。
⑹被上訴人另引住戶公約第7 條：住戶不占用大廈內外公共地
方，不阻塞太平梯及通道暢通；第9 條：不作違章增建，破壞本大廈完整美觀；第10條：不在大廈外牆任何位置豎立突出物招牌廣告牌或懸掛妨害觀瞻標幟（原審卷第134 頁），主張其等可以訴請排除。惟顧名思義，既為住戶公約即住戶於使用大廈應共同遵守之準則，其規範自不能認有變更或解消系爭法定空地歸由上訴人專用之效力，況上訴人縱有違反，亦屬應否依條例第47、49條由權責機關處罰問題，尚不生失權等效力。
⑺綜上，系爭法定空地業經共有人約定由上訴人專用，上訴人
對之不得再為主張占有使用，縱棚架設於其上，亦無侵害他共有人權利，是被上訴人依民法第767 條、821 條規定，請求上訴人將棚架拆除，並返還該部分土地為無據。至棚架占用之退縮地（即附圖著黃色部分），既未經共有人約定由上訴人專用，棚架即屬無權占有該土地，應堪認定。
㈡系爭棚架是否為上訴人所興建？有無拆除處分權？⒈系爭棚架緊鄰建物搭建，支撐之鋼柱固定於土地上，有棚架
照片可憑（原審卷第218 頁等），且可供營業之用，具有經濟效用，業經原審堪明，足認為定著物。又上訴人雖主張僅將法定空地出租，棚架為前承租人所搭建，其未受讓棚架處分權，不得訴請其拆除等語。惟按權利之讓與，固不以明示為限，即依一定之客觀事實，足認權利者有將之讓與之默示意思表示亦屬之。查系爭棚架為前承租人為營業而搭建如上，則於彼等間租賃關係消滅後，承租人固負有將租賃物回復原狀（土地）交還之義務。然依上訴人主張其無法記憶承租人為誰，堪信租賃關係消滅後時隔已久，則於該租賃關係消滅後，苟承租人無拋棄棚架或將之讓與出租人之意，既為有價值之物，衡情當將之拆除；反之，上訴人若非基於受讓棚架事實上處分權之意思而占有，同理當無容認棚架長期留置該處影響其土地之正常使用，而未要求該承租人將之拆除，回復土地原狀達數年之久。亦即依上開主、客觀事實，應認前承租人已有將棚架事實上處分權讓與上訴人之默示意思合致，是上訴人主張伊無拆除權限云云為非可採。
⒉上訴人為棚架之事實上處分權人認定如前，惟棚架無占用退
縮地之正當權源，則被上訴人依上開規定，訴請上訴人將占用退縮地部分之棚架（附圖所示黃色部分）予以拆除，並將該部分土地返還予伊及其他全體共有人即屬正當，應予准許。其他部分之請求即非有據，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767 條、第821 條規定，請求上訴人將附圖編號A 所示黃色部分棚架拆除，並將該部分土地返還予伊及共有人全體為正當；至其請求將位於附圖編號
A 所示草黃色上之棚架拆除，並將該部分土地返還予伊及共有人全體為非正當，不應准許。原審就該應予准許部分，為上訴人敗訴判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分違誤，求予廢棄改判為無理由，自應駁回其上訴；至原審就上開不應准許部分併為上訴人敗訴判決，即有未合。上訴意旨指摘此部分違誤，求予廢棄為有理由，自應廢棄該部分，改判如主文第2 項所示。又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 24 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 郭宜芳法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 24 日
書 記 官 史安琪附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附圖：