臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上字第190號上 訴 人 申達亞生機械股份有限公司法定代理人 楊惠國訴訟代理人 孫志鴻律師被 上訴 人 邱晙祐（原名邱嘉政）訴訟代理人 張清雄律師
蔡涵如律師曾本懿律師複 代理 人 廖傑驊律師上列當事人間請求返還金額事件，上訴人對於民國104 年5 月13日臺灣高雄地方法院103 年度訴更㈠字第8 號第一審判決提起上訴，本院於104 年12月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人為伊公司之監察人，訴外人劦耀鋼鐵股份有限公司（下稱劦耀公司）於民國98年間向伊購買「1550mm整平裁剪機」，約定買賣總價為新臺幣（下同）2000萬元，伊已依約交付機器，惟劦耀公司第二期款僅給付700 萬元及營業稅35萬元，復應被上訴人要求將其中350 萬元交付與被上訴人，詎被上訴人收受後竟未將350 萬元交回而侵占入己，致伊受有損害，爰依民法第179 條、第184 條規定，擇一求為判決被上訴人應給付上訴人350 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息。
二、被上訴人則以：系爭機器之第二期貨款含稅735 萬元，劦耀公司係分別簽立如原判決附表（下稱附表）編號3 至6 所示之支票4 張支付，當時是由上訴人之董事長楊惠國與被上訴人一同至該公司領取，因上訴人公司之股東僅有楊惠國與被上訴人二人，楊惠國與被上訴人遂協議此部分貨款由二位股東均分，即編號4 、5 支票合計350 萬元之票款由伊兌領，編號3 、6 支票所示350 萬元及營業稅35萬元之票款則由楊惠國兌領，故伊未將編號4 、5 之支票存入上訴人帳戶，乃基於股東決議，並無侵害上訴人財產權，亦無不當得利可言。況且上訴人之侵權行為損害賠償請求權，亦罹於2 年時效而消滅等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴請求：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人350 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息。
被上訴人則聲明駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人公司係於98年8 月31日設立登記，資本總額500 萬元
，設立至今股東僅楊惠國與被上訴人二人，持股總數各為25萬股，並由楊惠國擔任董事長，被上訴人擔任監察人。
㈡訴外人劦耀公司於98年間向上訴人購買「1550mm整平裁剪機」，並簽訂買賣契約。
㈢上訴人已交付系爭機器，劦耀公司交付如原判決附表所示（
下稱附表）支票以付款，其中編號3 至6 所示支票，係楊惠國與被上訴人於99年2 月11日一同向劦耀公司領取，支票簽收人及提示兌現情形如附表所示。
五、程序部分：按股東會決議，對於監察人提起訴訟時，公司應自決議之日起30日內提起之；前項起訴之代表，股東會得於董事外另行選任，公司法第225 條定有明文。又繼續1 年以上，持有已發行股份總數3 ﹪以上之股東，得以書面請求董事會為公司對監察人提起訴訟，同法第227 條準用第214 條第1 項亦有明文。查上訴人公司係於98年8 月31日設立，股東僅楊惠國及被上訴人共二人，持股各為25萬股，由楊惠國擔任董事長，被上訴人則擔任監察人，有公司變更登記表可稽。上訴人於起訴時固未提出曾經股東會決議對被上訴人起訴，或曾由繼續1 年以上，持有已發行股份總數3 % 以上之股東以書面請求董事會為公司對監察人即被上訴人提起訴訟之證明，惟上訴人於原審已提出楊惠國於103 年6 月17日以書面請求董事會為公司對被上訴人提起訴訟之申請書，及上訴人於同年
8 月1 日召開董事會並決議向被上訴人提起訴訟之董事會會議紀錄，及董事會開會通知書暨收件回執、董事會簽到單等件，即已補正訴訟要件之欠缺，被上訴人於本院亦表明不再爭執（本院卷第56頁），是上訴人對於被上訴人提起本件訴訟，核屬適法。
六、本院判斷：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184 條第1 項前段固定有明文，惟必行為人有不法之侵害行為始足當之。經查：
⒈上訴人主張劦耀公司用以支付系爭機器第二期款之附表編號
3 至6 所示支票，係其負責人楊惠國與被上訴人於99年2 月11日一同向劦耀公司領取，其中編號3 、6 支票由楊惠國簽收，編號4 、5 支票則由被上訴人簽收，而被上訴人係將編號4 、5 支票存入申達機械有限公司（下稱申達公司）臺灣企銀帳戶提示兌領，未將款項交回上訴人公司等情，為兩造所不爭執，並有劦耀公司提供之支票簽收單、合作金庫商業銀行十全分行函可按（原審卷一第53頁、卷二85頁），固堪認定被上訴人確將系爭票款留為己用，未繳回上訴人公司，惟被上訴人以前開情詞置辯。經查，如附表編號3 至6 所示支票，係劦耀公司於99年2 月11日依楊惠國與被上訴人之意思，分別交付與楊惠國與被上訴人二人，此有劦耀公司104年9 月11日劦人字第0000000 號函可稽（本院卷第106 頁），復據在場證人即劦耀公司廠長陳茂松證述：劦耀公司會計於99年2 月11日拿4 張支票給我，說楊先生跟邱先生今天會到公司拿支票，我是4 張支票拿給他們，他們自己看一看，自己分的，因為公司也沒有跟我講說哪張要給誰、哪張要給誰，公司就是4 張支票給我，然後我就拿給他們，他們自己看一看，就各拿2 張。劦耀公司104 年9 月11日函文提到99年2 月11日交付支票給楊惠國和邱晙祐的情形，是真實情況，當時拿票給楊惠國和邱晙祐二人，他們沒有爭執，他們就簽收，然後大家在那邊聊天等語（本院卷第141 、142 頁），陳茂松與兩造間並無利害關係，其就支票如何交付所述親身經歷之事，自屬可信。參諸附表編號4 、5 支票經被上訴人簽收後，已經兌現，該部分350 萬元貨款，據上訴人自承劦耀公司是有給付上訴人等語（本院卷第41至42頁），足認劦耀公司交付支票時，附表編號3 至6 所示支票係依楊惠國及邱晙祐二人之意思均分而各自簽收無訛。雖上訴人猶稱：伊不同意劦耀公司將編號4 、5 支票交付與被上訴人，本應由楊惠國領取4 張支票，但劦耀公司不同意，一定要楊惠國與邱晙祐一起領，否則不開支票付款，當時楊惠國與邱晙祐有爭執，劦耀公司只給伊2 張支票，其餘2 張交給被上訴人，伊當時有表示反對，但劦耀公司要求如此，伊也沒辦法，伊認為被上訴人不應該從劦耀公司取得系爭2 張支票云云，惟若非楊惠國與邱晙祐有達成均分支票之合意，衡情劦耀公司應無將4 張支票均分由楊惠國與邱晙祐簽收之理？楊惠國亦無與被上訴人一同前往劦耀公司並任由被上訴人領取支票之理？足見上訴人所陳與事實有間，不足採信。被上訴人抗辯當天確實是伊與楊惠國二人一起去領支票，如未達成均分協議，不可能被上訴人可以出面領取系爭支票等語，應屬可採。
⒉楊惠國與被上訴人一同前去領取支票時，劦耀公司已經開立
附表編號3 至6 所示支票，為兩造所不爭執，據證人即劦耀公司之總經理特助高振凱證稱：（是否知道邱嘉政、楊惠國間有無協議支票票款如何分配？）不知道。但編號PP000000
0 到0000000 號這四張支票當初是要購買機器設備所有權的錢，其中700 萬元是本金，35萬元是稅金，本來應該只要開一張735 萬元的支票或兩張各700 萬元、35萬元的支票即可，但當時不知道是廠長陳茂松或副廠長余明訓（已離職）跟上訴人公司開會回來，有告訴會計單位上訴人公司要求要開成四張，並要求金額如這四張的金額所示，我會知道是因為會計單位要請款要上報到總經理，會經過我審核，我審核時發現覺得奇怪有特別詢問會計、廠長，會計已經離職我忘記他的名字。廠長、副廠長當初跟上訴人公司何人開會，我不清楚．．（問：廠長或副廠長到上訴人公司開會，回來後要求會計將700 萬元及35萬元開成四張支票，你有無詢問．．
為何要這樣開？．．廠長、副廠長只有跟我說是上訴人公司要求的等語（原審卷二第71至72頁）。上訴人雖以高振凱對於究係廠長或副廠長要求簽發系爭四紙支票無法確定，係屬聽聞或自行猜測云云。惟高振凱於104 年3 月10日在原審作證時，距劦耀公司開立系爭支票之時間，相隔已5 年，其因記憶不明確致不知究係廠長或副廠長與上訴人開會，尚無悖常情，要難執此認其證詞為不足採。又民事訴訟之傳聞證人所為之證詞，本非絕無證據能力，其與直接證人陳述親自見聞之證言比較，祇是證據力之強弱而已，尚非不得採為證據方法之使用，法院對該傳聞證據之價值，仍可由法官憑其知識、能力、經驗等依自由心證予以認定之（最高法院98年度台上字第2479號民事裁判意旨參照）。矧高振凱形式上轉述聽聞於會計及廠長或副廠長之事實，固為傳聞證人，惟從其對親自審核劦耀公司用以支付貨款之支票，係特別開立成4張支票，其因發覺有異而詢問會計後，再向廠長或副廠長求證，得知是上訴人要求所開立之事實而言，實質上乃係其依親身體驗所得之情，應有證據能力。徵之楊惠國亦陳稱：．．廠長是跟我們做支票簽收的，他們過一下說「會計」這樣開等語（本院卷第84頁），而該會計僅係受雇於劦耀公司負責處理支票簽發之工作，若非上訴人有要求將系爭貨款開成
4 張支票支付，衡情劦耀公司應無要求會計違反一般交易習慣而開成4 張支票付款之理？是高振凱上開證述，應屬可信。至陳茂松於本院固證述其未與上訴人開會，然此僅能證明高振凱陳述關於廠長去開會部分記憶有誤，不足以認定副廠長未與上訴人開會。是依上情觀之，足徵被上訴人與楊惠國就劦耀公司第二期貨款含稅所支付735 萬元部分，事先有達成分配之協議。上訴人主張伊不清楚劦耀公司為何開立4 張支票，劦耀公司與被上訴人較熟識，是劦耀公司要求開立4張支票云云，要非可採。
⒊劦耀公司於99年2 月11日交付給楊惠國與被上訴人之4 張支
票，受款人均為上訴人公司及有禁止背書轉讓記載（下稱禁背註記），因被上訴人當場要求將編號4 、5 支票上受款人及禁背註記刪除，楊惠國當時在場並無反對，劦耀公司便同意刪除，有劦耀公司104 年9 月11日函可稽（本院卷第106頁）。上訴人固引證人陳茂松證述：（當時你把票拿給他們二個人的時候，有去把票上面寫的背書塗銷掉嗎？）印象中，邱先生看了一下好像有說什麼，好像有什麼問題，我也聽不懂是什麼問題，然後就說要拿給會計小姐，我就拿上去給會計那邊」「（有什麼問題？）這我不知道，因為我對支票沒概念」，主張陳茂松對於被上訴人領取支票當時是否有要求塗銷禁背註記之情，並不知情，上開函文係劦耀公司自行製作，非陳茂松之真意云云。然陳茂松既證稱被上訴人於領取支票察看後當場有表示意見，隨即由其將該支票持交公司會計處理乙情，其嗣後並證稱：劦耀公司上開函文內容，係劦耀公司向其詢問過後所作答覆，該函文說明第一、二項內容為真實等語（本院卷第144 頁），是陳茂松所述對支票沒概念，不知被上訴人有何問題云云，應非可信，然此並不影響系爭劦耀公司函文內容真實之認定。
⒋上訴人雖以：如被上訴人於領取支票時即要求劦耀公司刪除
受款人及禁背註記，並經上訴人默許同意，則楊惠國豈會捨近求遠，不要求劦耀公司在其所領支票上為相同方式之刪除，而以迂迴方式，將支票存入訴外人亞生機械有限公司（下稱亞生公司）帳戶兌現，實非合理；又楊惠國與被上訴人如有分配協議，楊惠國亦可同時為相同刪除之要求，以便利存入亞生公司，何須維持受款人為上訴人公司及禁背註記，造成嗣後如存入上訴人公司之帳戶，須由被上訴人之配合用印始能動用帳戶金額之窘境，因此可知被上訴人於領取支票時並無任何刪除票面記載之要求，亦可證明楊惠國與被上訴人間確無系爭貨款分配之協議云云。惟支票上雖有禁止背書轉讓之記載，仍得以委任取款之方式，委託他人代為取款。且楊惠國除擔任上訴人之負責人，亦係亞生公司唯一股東兼負責人，此有亞生公司基本資料查詢及變更登記表在卷可稽（見原審院卷二第35至37頁），楊惠國既將編號3 、6 支票以委任取款方式，委託亞生公司領款（見原審卷第31頁合作金庫商業銀行十全分行函），是楊惠國未要求劦耀公司刪除其所領支票上之受款人及禁背註記，並不影響其票款之兌領，自不得徒憑此認定被上訴人於領取支票時並無任何刪除票面記載之要求及兩造間無系爭貨款分配之協議。況兩造均不爭執編號4 、5 支票上之受款人及禁背註記，係由劦耀公司所刪除，而該刪除縱非於交付支票當天所為，然劦耀公司開立交付之4 張支票，係為支付上訴人貨款之用（到期日均為99年4 月11日），故支票上均有受款人及禁背註記，其中被上訴人領取之編號4 、5 支票，係存入由其擔任負責人之申達機械有限公司（下稱申達公司）帳戶兌現，據高振凱證述：從98、99年間邱嘉政、楊惠國領取支票後，上訴人公司未向劦耀公司反應未收到貨款，劦耀公司每個月會沖賬，也發現票款都有被領走沒有問題等語（原審卷第71頁），倘楊惠國與被上訴人未就劦耀公司第二期貨款之支付，事先達成分配協議，亦未同意或默許被上訴人要求劦耀公司刪除支票上受款人及禁背註記，則上訴人於被上訴人領取編號4 、5 支票後，該支票到期票款未入其帳戶，數年來竟未向劦耀公司反應未收到貨款，顯有悖事理。益證上訴人主張楊惠國與被上訴人間就系爭貨款並無分配協議云云，為不可採。上訴人另以被上訴人與劦耀公司有私交，主張可能是被上訴人要求劦耀公司將支票開成4 紙，並應被上訴人之要求，刪除支票上受款人及禁背註記而放棄用以證明其交易確實履行之保障云云，乃臆測之詞，亦非可採。
⒌楊惠國簽收之編號3 、6 支票係由上訴人委任亞生公司取款
，而亞生公司唯一股東兼負責人乃楊惠國，業如前述，可見由楊惠國簽收之支票，所兌現之票款亦未交回上訴人公司，反而存入楊惠國之一人股東公司，此與被上訴人兌領支票後存入個人公司帳戶之情形如出一轍。上訴人雖以：因當時被上訴人避不見面，無法提領上訴人帳戶內款項，楊惠國只好將編號3 、6 這2 張支票存入亞生公司帳戶，再提領出來支付上訴人廠商款項，楊惠國與被上訴人間確無分配協議云云，並提出「申達亞生應付款舉例明細表」影本為證，及舉證人即曾任上訴人員工之趙翠琴證述：我們公司那時候把貨款拿回來就是缺少那350 萬元，因為在我們手上有350 萬元及35萬元的支票，上面都是有蓋禁止背書轉讓，所以這個部分我們認定邱晙祐他拿到貨款必須繳回到公司，然後入帳，然後要付那些廠商的款項，之後我們老闆就是電話跟他聯繫，他一方面就是避不見面，拒絕跟我們老闆溝通，事後又打電話，我們老闆說他那350 萬元已經請劦耀把禁止背書轉讓蓋掉了，我們老闆有能力的話自己去蓋掉，我們那時候廠商的款項一定要付，我們手上的票也沒有辦法進申達亞生的帳戶，因為取款的時候必須要有邱晙祐的小章，所以我們就沒有放進去，我們也好打電話給劦耀的會計，麻煩她通知一下，配合時間，我們要把支票拿過去把禁背蓋掉，但是聯繫了之後，一直沒辦法達到我們的要求，就是會計說他們當時就是不願意幫我們改，然後我們就請會計再幫我們聯繫看看，會計就說她們沒辦法，要不然我教妳們，妳們去第一銀行跟他們溝通，看他們願不願意幫助，然後在第一銀行的協助下，入同一個負責人的公司帳戶裡面，事情的狀況是這樣云云（本院卷第133 頁）。惟被上訴人否認有避不見面及拒絕在上訴人支票上蓋其印章供楊惠國領款之事，而趙翠琴係為上訴人處理會計業務並兼任亞生公司之會計，其曾遭被上訴人以其與楊惠國有不實申報盈餘分配為由提出偽造文書之告訴，而與被上訴人有嫌隙，其所為上開證詞難免有所偏頗，要難據以為有利於上訴人之認定。況由趙翠琴之證詞，不足以證明楊惠國有將存入亞生公司之票款再提領出來支付上訴人廠商款項之情事。至上訴人所提出之「申達亞生應付款舉例明細表」影本，係上訴人自行製作之文書，被上訴人否認其內容之真正，上訴人未立證以實其說，自難徒憑上訴人所述，遽認楊惠國兌領之票款為上訴人所用。
⒍附表編號3 、6 及編號4 、5 之支票分由楊惠國及被上訴人
所簽收，並各自兌領存入各自開設之一人公司，業如前述，是被上訴人所辯當初與楊惠國有協議朋分所簽收之支票票款，即非無據。上訴人雖以其公司尚未清算，公司股東會未曾作成分配盈餘之決議云云。惟上訴人公司股東僅楊惠國與被上訴人二人，被上訴人既係依與楊惠國間之協議而領取編號
4 、5 支票兌現，即非有上訴人所稱侵占其財產之情，自無侵權行為可言。上訴人既未能舉證證明被上訴人有侵占行為，從而上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人賠償系爭票款之損害，自屬無據。上訴人主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，既非有據，則其損害賠償請求權是否已罹於時效，即無審究之必要。
㈡按不當得利返還請求權，以無法律上之原因而受利益為其成
立要件之一，故主張此項請求權成立之原告，應就無法律上之原因而受利益之事實，負舉證責任（最高法院77年度台上字第1756號判例意旨參照）。上訴人主張被上訴人應依不當得利規定返還系爭票款，自應就被上訴人取得系爭票款係無法律上之原因，負舉證之責。上訴人雖主張被上訴人受領系爭票款係侵占公司款項，屬不當得利云云，惟上訴人未能舉證證明被上訴人有侵占上訴人財產之情事，且劦耀公司交付如附表編號3 至6 所示支票以支付上訴人貨款時，被上訴人係基於與兼上訴人公司法定代理人之股東楊惠國之協議，而領取支票兌現，業如前述，則被上訴人兌領系爭票款，自不構成無法律上原因而受利益。上訴人既未能舉證被上訴人受領系爭票款為無法律上之原因，則其依不當得利法律關係請求返還系爭款項，自屬無據，不應准許。
七、綜上所述，上訴人依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付350 萬元本息，不應准許。原審為其敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。兩造其餘攻擊防禦方法，不影響本院判斷，不再逐一論述，併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 李昭彥法 官 賴文姍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
書 記 官 鄭翠芬附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。