臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上字第107號上 訴 人 林美玲訴訟代理人 葉美利律師被 上訴人 符英菊即高雄縣私立優生兒托兒所附設托嬰中心訴訟代理人 蔡錫欽律師
王芊智律師被 上訴人 許月琴訴訟代理人 蘇盈伃律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國104 年2 月4日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第891 號第一審判決提起上訴，本院於104 年12月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人符英菊應給付上訴人新臺幣壹佰伍拾玖萬參仟肆佰肆拾貳元及自民國一０三年二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人符英菊負擔五分之二，其餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人提出新臺幣伍拾參萬元為被上訴人符英菊供擔保後，得假執行。被上訴人符英菊提出新臺幣壹佰伍拾玖萬參仟肆佰肆拾貳元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人符英菊獨資經營甲000000000000000心（下稱托嬰中心），除平日在托嬰中心內協助照顧嬰兒外，對該中心托嬰業務執行亦負有督導責任。乙○○受僱於符英菊，在托嬰中心擔任保母乙職。上訴人自民國99年6 月9 日起將其子陳權（出生於00年0 月0 日，歿於99年11月14日）委由托嬰中心照顧，並約定托嬰費用為每月新台幣（下同）12,000元，照顧期間除隔週休之周六、及每周日外，每日上午8 時至晚間7 時止，均由被上訴人乙○○負責照顧。上訴人自99年7 月8 日起另加付費用8,000 元，委由符英菊於夜間時段（即自晚間7 時起至翌日上午8 時止）及周六、日全日，在住家照顧陳權（以下合稱系爭托嬰契約）。被上訴人明知陳權甫出生2 個多月，如趴睡或側睡將提高嬰兒猝死危險之發生，乙○○卻於99年7 月17日中午12時50分許，以包巾將陳權全身及雙手包住，使陳權側睡後，在同日下午1 時許前往托嬰室隔壁之教室用餐，用餐期間疏未察看陳權之睡眠狀態，迨訴外人即符英菊之夫陳湘屏於同日下午1 時25分許前往托嬰室察看時，始發現陳權全身癱軟、臉色蒼白，訴外人即托嬰中心助理吳鴻儒立即對陳權實施CPR 急救，並於同日下午1 時30分許將陳權送往長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）治療，惟陳權於99年11月14日凌晨4 時7 分許，經醫師宣告不治死亡（下稱系爭事件）。上訴人因系爭事件支出如附表一所示之醫療費45,623元、如附表二所示之喪葬費147,100 元，且上訴人自119 年5 月8 日起（即陳權年滿20歲之時起算）至14
7 年11月15日（即上訴人平均餘命屆至時止），合計28年又
6 月期間須受陳權扶養之權利，亦因系爭事件受損1,288,73
8 元。再者，上訴人為陳權之母，因系爭事件受有精神上痛苦至鉅，爰請求精神慰撫金250 萬元。合計上訴人受損害3,981,461 元。為此爰依侵權行為、債務不履行之法律關係或消費者保護法（下稱消保法）第7 條第3 項規定，提起本件訴訟，請求擇一為上訴人勝訴之判決等情。並於原審聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人3,981,461 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人答辯如下：㈠符英菊辯稱：乙○○應上訴人之要求使陳權以側睡之姿入睡
，並以包巾包覆陳權，將三角枕置於陳權胸前，俾免其於側睡中轉為趴睡，乙○○為專業保母，其對陳權之照顧處置並無過失，符英菊亦無監督或管理上之疏忽可言。又陳權之死因為嬰兒猝死症，乃不明原因之死亡，且事前並無特定症狀可資預防，通常發現時嬰兒多已處於無生命狀態，甚以呼吸暫停監視器亦無法避免嬰兒猝死症之發生，被上訴人自無預見或防免系爭事件發生之可能性，縱認被上訴人有過失，亦難謂與陳權之死亡結果間有因果關係。倘經審理認上訴人之請求為有理由，則上訴人應舉證證明其有何受陳權扶養之必要，且就其需受扶養費用之核定應按綜合所得稅扶養親屬寬減額82,000元作為計算基礎，始為合理。此外，上訴人請求之精神慰撫金亦有過高，應予酌減。
㈡乙○○則辯稱：上訴人為求陳權頭形美觀，而要求使陳權以
側姿入睡，並提供包巾及三角枕供乙○○使用，乙○○包覆包巾及使用三角枕之方法均合乎保母訓練之教導，要無不當。又乙○○吃午餐之地點距嬰兒房極近，非不能立即察覺陳權狀況，且其照顧陳權之方式與一般父母並無不同，迨陳湘屏發現陳權有異後，乙○○亦立即參與急救、送醫，並無延誤，乙○○就系爭事件之發生並無過失。況陳權之死因為嬰兒猝死症，亦非乙○○於事發前所能預見，自不可歸責於乙○○。如經審理認為上訴人之請求為有理由，則上訴人應舉證證明其有受陳權扶養之必要，且上訴人請求之精神慰撫金係有過高，應予酌減。
三、原審判決駁回上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，並主張只要法院判決符英菊對上訴人應負損害賠償責任，即毋庸就乙○○應否賠償再為裁判（見本院卷第242 頁），於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人3,981,461 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
四、本件不爭執事項：㈠符英菊為托嬰中心之負責人兼所長，對於托嬰中心之業務負有督導責任，平時也在托嬰中心內幫忙照護嬰兒。
㈡乙○○領有保母人員中華民國技術證（生效日為98年10月15
日）及心肺復甦術合格證書（有效日期為101 年5 月23日），其受僱於符英菊，負責照護托嬰中心內之嬰兒，乃符英菊之使用人（見本院卷第110 頁）。
㈢吳鴻儒為領有護士證書之人（核發日期為97年9 月24日），
其於系爭事件發生時受僱於符英菊（見本院卷第78頁）。㈣上訴人自99年6 月9 日起，將其子陳權（出生於00年0 月0
日）委由托嬰中心照顧，並約定托嬰費用為每月12,000元，照顧期間除隔週休之周六、及每周日外，每日上午8 時許至晚間7 時止，均由乙○○負責照顧。
㈤上訴人自99年7 月8 日起加付費用8,000 元，委由符英菊於
夜間時段（即自晚間7 時起至翌日上午8 時止）及周六、日全日，在住家照顧陳權。
㈥上訴人為讓陳權之頭型漂亮，同意使陳權側睡，且為免陳權
在睡眠中驚醒，同意被上訴人以包巾包覆陳權身體及雙手。㈦陳權於99年7 月17日下午1 時42分許送高雄長庚醫院急診，
依急診病歷記載，其口腔內流出大量牛奶，不能排除係在為其實施心肺復甦術過程中，擠壓胸腹所致。
㈧陳權於99年11月14日死亡。
㈨上訴人因系爭事件已支出如附表一、二所示之醫療費用45,623元、喪葬費用147,100 元。
㈩上訴人與訴外人即前夫陳政宏育有雙胞胎陳權、陳禎，離婚
後約定由上訴人行使負擔陳權、陳禎之權利義務（見原審卷㈠第213 頁）。
五、本件爭點為：㈠陳權死亡之結果是否可歸責於被上訴人？㈡上訴人依債務不履行之法律關係向符英菊求償，有無理由？金額若干？茲將本院判斷分述如下：
㈠陳權死亡之結果是否可歸責於被上訴人？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條定有明文。又89年2 月9 日修正之民事訴訟法第277 條所以增設但書，係鑑於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符前揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。查系爭托嬰契約約定，上訴人將陳權委由被上訴人照顧，期間除隔週休之周六及每周日外，每日上午8 時至晚間7 時止，由乙○○在托嬰中心內照顧之；每日自晚間
7 時起至翌日上午8 時止，及周六、日全日則由符英菊在其住家照顧，且陳權於系爭事件發生時甫出生滿2 個月等情，為兩造所不爭執，本院衡酌系爭托嬰契約所約定之托育場所係在被上訴人之處所，被上訴人對陳權所提供之照顧服務內容，則視每日發生之具體情形而為因應，被上訴人對於托嬰期間事故之發生或預防，顯然較易蒐集相關資訊，且具防免能力，對上訴人而言，則因相關證據均在被上訴人掌控之場所中，而有資訊不對等及蒐證困難情形，如命上訴人舉證顯失公平，是應適用前開但書規定，倘上訴人就被上訴人提供之托嬰服務有違反作為義務，致其受有損害，並就該損害已為適當之證明時，依民事訴訟法第277 條但書規定，即應先由被上訴人舉證證明陳權死亡之結果非可歸責於己，始得謂其所提供之服務合乎債務本旨，並與前開但書所揭示之誠實信用及公平正義原則無悖。
⒉上訴人主張：符英菊未依內政部兒童局98年訂定之托嬰中心
訪視輔導指標，安排輪班人員，隨時看顧睡眠中之嬰幼兒，使陳權在事發當日下午1 時許，乙○○離開托嬰室前往隔壁教室用餐期間，長達20餘分鐘處於無人看顧狀態，未能及時發現陳權窒息，致錯失救治時機，系爭事件係可歸責於被上訴人等語。被上訴人雖坦承於事發當日未安排人員輪班隨時看顧睡眠中之陳權，惟辯稱：陳權係因嬰兒猝死症死亡，此為無可預見且不能防免之病症，非可歸責於被上訴人云云。
⒊經查：
⑴陳權於事發時被獨留在育嬰室內，致被上訴人未能於發生窒
息之第一時間，立即對其施以急救，待被上訴人發現陳權狀況有異，陳權已無呼吸等情，有證人陳湘屏證稱：「我第一個發現陳權身體不適…，陳權在嬰兒床上，我發現陳權的睡姿不正，我要將陳權扶正時，發現陳權的身體軟軟的，臉色蒼白…」等語（見高雄縣政府警察局仁武分局刑案偵查卷，下稱警卷㈠第15頁），證人吳鴻儒證稱：「狀況發生後，是乙○○叫我進去，…進去後我發現陳權明顯臉部蒼白，我用手去探鼻子發現沒有呼吸…」等語（見警卷㈠第17頁），及證人即急診室醫師吳育維證稱：「陳權到院時已經沒有呼吸心跳」等語（見台灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第2890
0 號卷，下稱偵一卷第31頁）等語為憑，應認真實。又陳權於事發當日經送高雄長庚醫院急救，檢查其身體外觀，並無外傷或瘀青，可初步排除有受虐情形；經施以X 光檢查，亦無明顯肺炎，而其到院急診時所呈現之代謝性酸中毒現象、高血鉀及凝血功能異常，則是窒息造成等情，業據證人即急診室醫師吳育維證述明確（見偵一卷第31頁），參諸高雄長庚醫院急診護理紀錄記載，陳權於99年7 月19日下午1 時39分由「保母及保母家人開車抱入急診，嘴唇發紺，無呼吸心跳」（見病歷卷第6 頁）等語；及入院紀錄欄及出院病歷摘要病史欄記載「小孩於10點多喝完牛奶，父母與病嬰互動接觸後，於12：40～13：00離開幼稚園，之後保母協助病嬰側睡並前往用餐，幼稚園老師再次前往探視時發現病嬰已變成趴睡且無呼吸」（見原審卷㈠第134 頁、病歷卷第7 頁）等語，足見陳權於事發當時之睡姿已由側睡轉為趴睡，且無呼吸。陳權經送醫急救10幾分鐘後，雖回復呼吸、心跳，但仍因重度腦傷，生命跡象未能恢復穩定狀態而不治死亡，其死亡之直接原因為窒息、呼吸衰竭，亦有卷附高雄長庚醫院99年7 月21日診斷證明書、高雄長庚醫院104 年9 月1 日函文及相驗屍體證明書足佐（見警卷㈠第23頁、本院卷第170 頁、第57頁背面），堪認陳權係因窒息，急救後未能恢復至穩定狀況而死亡。
⑵被上訴人固辯稱：陳權因嬰兒猝死症死亡，乃事前無從預見
或防免云云，並引用高雄長庚醫院99年9 月23日診斷證明書及法務部法醫研究所99年12月17日鑑定報告（下稱法醫鑑定報告）均載稱：陳權死亡之結果疑與嬰兒猝死症相關（見原審卷㈠第155 、169 頁等語），為其論據。惟：
①依美國兒科學會建議，嬰兒猝死症候群之定義為「1 歲以下
嬰兒突然且非預期性之死亡，經完整病理解剖、解析死亡過程，並檢視臨床病史等詳細調查後，仍未能找到死因者」，有國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）103 年6月19日函文為憑（見本院卷第59頁），而嬰兒猝死症之病因及機轉並無定論，其診斷建立在「排除足以解釋死亡原因」之死亡嬰兒上，亦有林口長庚兒童醫院新生兒科林瑞瑩醫師發表之論文足佐（見本院卷第75頁），可見所謂嬰兒猝死症係針對未能找到死因，突然且非預期性死亡之嬰兒，所泛稱之病狀，倘查有不能排除之可能死亡原因存在，即難謂屬猝死。又依前述林瑞瑩醫師發表之論文指出，嬰兒猝死症之發生機轉，極可能是因為腦幹負責甦醒之神經結構發育不全，導致在睡眠中發生影響生命之危機時，嬰兒無法產生應有的自我復甦生理性反射，所造成的死亡（見本院卷第75頁），可見嬰兒猝死症之造成原因係屬內因性，而非外因性，在查無外因性因素存在時，始謂有不能預見之內因性原因致嬰兒猝死。高雄長庚醫院99年9 月23日診斷證明書及法醫鑑定報告，雖推認陳權之死因「疑為」嬰兒猝死症，惟究否能確診為嬰兒猝死症，除經病理解剖外，尚待調查解析其死亡過程及臨床病史，在得以排除其他死亡之可能性後，始能確定，已如前述，尚難僅憑高雄長庚醫院99年9 月23日診斷證明書及法醫鑑定報告推測之死因，遽為有利於被上訴人之判斷。
合先敘明。
②陳權出生後之四肢活動、肌肉張度、呼吸頻率、心跳及神經
理學檢查，均屬正常，有四季台安醫院104 年9 月7 日診斷證明書、佳恩診所104 年9 月8 日診斷證明書為憑（見本院卷第176 、177 頁），可見陳權出生後迄事發之日止，並無內在之身體疾病或神經結構發育不全問題，佐以證人陳湘屏證稱：「我第一個發現陳權身體不適，…睡姿不正」、「當時陳權的臉是側著，鼻子是貼在枕頭上」（見警卷㈠第15頁、偵一卷第39頁）等語，及乙○○陳稱：經伊初步判斷，陳權可能是枕頭造成窒息，…當日稍早伊照顧陳權的過程中，並無碰撞或掉落情形，陳權亦無其他疾病（見警卷㈠第8 、10頁）乙情，可知乙○○雖陳稱其離開育嬰室時，係使陳權側睡，並將三角枕放在陳權胸前，避免其轉為趴睡云云（見警卷㈠第8 頁），惟待陳湘屏發現陳權身體不適時，其已呈現「睡姿不正」、「臉是側著，鼻子貼在枕頭上」等呼吸道受阻情形，而陳權經排除前述呼吸道受阻情形，並送醫急救後，即回復呼吸、心跳，有高雄長庚醫院104 年9 月1 日函文可稽（見本院卷第170 頁），自不能排除其因側睡轉為趴睡，導致窒息之可能性。
③再者，法務部法醫研究所102 年5 月21日函文指出：倘經調
查確有以包巾包住陳權全身及雙手，由陳權原為側睡最後造成趴睡之過程以觀，似有因限制雙手活動而造成窒息之可能性，蓋依醫學經驗法則及醫學生理學均顯示，呼吸動作首在胸部擴張時，必須運用外肋間肌及橫隔肌之協調呼吸功能，將空氣吸入肺臟，若包住太緊，會限制雙手活動，致部分胸廓不易舒張、擴大胸廓進行吸入氣體之動作，如此情形持續太久，即易造成嬰兒呼吸肌痙攣、姿勢性窒息之結果，故無論係以側睡或趴睡之姿使嬰兒入睡，施以包巾包住嬰兒全身及雙手，均有易造成上開結果之可能性（見原審卷㈠第92頁）等情，佐以陳權於事發時甫出生2 個月，尚不具自己翻身之能力，為兩造所不爭執，而事發時陳權之身體係由側睡轉為趴睡，已如前述，乙ＯＯ復陳稱：「當天我是用包巾把陳權的手和身體整個包起來」、「那條包巾是陳權的母親（即上訴人）給我的，我以三角形方式對折，再包住陳權」（見台灣高雄地方法院檢察署100 年度調偵字第1759號卷，下稱偵三卷第14頁、台灣高雄地方法院102 年度訴字第326 號卷，下稱訴字卷第218 頁背面）等一切情事以觀，亦不能排除陳權在側睡轉趴睡之過程中，因遭包巾包住身體及雙手，致部分胸廓不易舒張吸入氣體，而窒息之可能性。
④被上訴人雖辯稱：乙○○係領有保母人員證照之專業人士，
亦有實際育嬰經驗，其依保母課程之教導，在陳權側睡時，給予三角枕支撐，以防陳權改變由側睡轉為趴睡，衡情陳權當無可能因側睡而窒息死亡，況經查詢相關育兒書籍，多肯認包巾包覆的對策可使嬰兒安睡，採用包巾包覆陳權使其入睡，並未違反專業照護常規，亦無其他外在徵象顯示，乙○○有包巾包覆過緊情形，可見陳權係死於原因不明之嬰兒猝死症云云。惟據台灣兒科醫學會102 年6 月26日函文指出，
1 歲以下嬰兒每次睡眠都建議仰腄，側睡本身雖無明顯危險性，但嬰兒側睡時有可能轉為趴睡，目前學界並不建議側睡，故亦無側睡相關防護措施之建議（見原審卷㈠第154 頁）等語，可知使1 歲以下嬰兒側睡，因有可能轉為趴睡，並無適當有效之措施得防免之。被上訴人既未舉證證明使1 歲以下嬰兒側睡，合乎保母訓練課程之教導，亦未舉證證明在嬰兒身側以三角枕支撐，乃有效防免側睡轉趴睡之措施，自不能僅憑乙○○為領有保母人員證照之人，遽謂其於執行業務期間所採行之方法即合乎當代專業水準可合理期待之安全性。況據前揭法務部法醫研究所102 年5 月21日函文意旨，已陳明在陳權由側睡轉為趴睡的過程中，只要其雙手活動遭限制，即有可能造成窒息之結果（見原審卷㈠第92頁），可見陳權縱未遭包巾包覆過緊，但在側睡且雙手遭包覆的情況下，仍有招致窒息之虞，被上訴人前開辯解尚非可採。
⑶被上訴人復辯稱：陳權死亡之結果非被上訴人可事前預見或
防免，被上訴人於發現陳權窒息後，已立即對陳權施以心肺復甦術，將之送醫急救，要無延誤救治，被上訴人並無可歸責情形云云。但查：
①陳權有不能排除之可能死亡原因存在，已如前述，即難謂其死於嬰兒猝死症而不可預見、防免。
②據台大醫院102 年6 月24日函文指出，依臨床經驗，施救後
存活率與後遺症均取決於發生（非發現）時間至急救後回復自主心跳循環時間之長短而定，一般而言，時間愈短，預後可能較佳（見原審卷㈠第171 頁），及法務部法醫研究所10
3 年7 月25日函釋：陳權為出生約2 個月之嬰兒，其呼吸功能在生理上與正常成人相仿，其窒息機轉與成人相仿，一般而言，在呼吸道阻塞產生之窒息，可在3 至5 分鐘內達到大腦缺氧，即腦死狀況，此類腦死主因為中樞神經損傷，故呼吸道阻塞或呼吸姿勢受到抑制，均為短時間內3 至5 分鐘造成腦死、昏迷之結果，一般窒息若在3 分鐘之內，尚有存活復原之機率（見原審卷㈠第238 頁）等情，可知被上訴人倘在陳權發生窒息3 分鐘內給予急救，則陳權非無存活復原之可能。
③矧100 年11月30日更名修正前之兒童及少年福利法（下稱修
正前兒少法）第32條規定，父母、監護人或其他實際照顧兒童之人不得使兒童獨處於易發生危險或傷害之環境；對於6歲以下兒童或需要特別看護之兒童及少年，不得使其獨處或由不適當之人代為照顧。內政部兒童局於98年訂定之托嬰中心訪視輔導指標表中，亦將「隨時看顧睡眠中之嬰幼兒」列為睡眠安全項目指標之一，有卷附托嬰中心訪視輔導指標表為憑（見原審卷㈠第237 頁），足見提供托嬰服務之業者依法有不得使嬰兒獨處之義務。另參諸馨蕙馨醫院附設托嬰部規定，該院護理人員在照護過程中禁止讓嬰兒採趴睡，且護理人員與嬰兒處於同一空間，全日設有護理人員在場照護（見原審卷㈡第36頁），及高雄長庚醫院附設托嬰中心規定，照護者須全時段陪伴在嬰幼兒周圍，且為避免窒息之可能，應避免嬰幼兒趴睡（見原審卷㈡第192 頁）等情以觀，足見經營托嬰業務之人應安排輪值人員隨時照看嬰兒，始得謂所提供之服務係充足、適當，且合乎債務本旨。惟被上訴人未在乙○○離開托嬰室用餐期間，另安排輪值人員看顧陳權之事實，為兩造所不爭執，被上訴人雖辯稱：彼等於事發時係在與托嬰室一牆之隔的教室用餐，聲息相聞云云，並有現場勘驗筆錄為憑（見原審卷㈠第222 頁），然而陳權於事發時因呼吸受阻而無從發生聲音，復因雙手遭包巾包住，不能藉由伸展肢體之方式製造聲韾，非有人隨侍在旁看顧，自無從及時發覺其已停止呼吸，並在「發生」窒息結果3 分鐘內，為其施以急救。被上訴人將陳權獨留在托嬰室內達20分鐘以上，即難謂無過失，尚不因其於「發現」陳權窒息後，立即將陳權送醫，得解免責任。
⒋綜上，本件既不能排除陳權因側睡轉趴睡而窒息之可能性，
即難認陳權係死於嬰兒猝死症。符英菊未安排輪值人員隨時看顧陳權，將陳權獨留在托嬰室內，致其發生窒息時，無從及時施以急救，顯有過失，上訴人主張陳權死亡之結果係可歸責於符英菊，應屬可採。
㈡上訴人依債務不履行之法律關係向上訴人求償，有無理由？
金額若干？⒈按托嬰契約係受有報酬之勞務契約，其性質類似有償之委任
關係，依民法第353 條後段規定，受託人或受託機構既應負善良管理人之注意義務，依消費者保護法第7 條第1 項規定，提供托嬰服務之經營者，應確保其服務符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，是以托嬰業者於提供托育服務時，倘未具當時主管機關規範之水準，或已具前開水準卻欠缺善良管理人之注意，致有疏誤或未能提供適當之服務，終致托育之嬰孩受有傷害或死亡之結果時，業者即應負債務不履行之損害賠償責任。查系爭托嬰契約存在於上訴人與符英菊之間，為兩造所不爭執，又符英菊為經營托嬰業務之人，卻疏未安排輪值人員隨時看顧陳權，使陳權獨留在嬰兒室內，致不能於陳權發生窒息情形時，立即給予急救，其作為義務之違反與陳權死亡之結果間，即有相當因果關係，其提供之托嬰服務核與債務本旨不符，且該義務之履行因陳權死亡而無從補正，係屬給付不能，是依民法第227 條第1 項規定，上訴人就符英菊因可歸責於己之事由致不完全給付，自得依關於給付不能之規定，即民法第226 條第1 項規定行使其權利，故上訴人依債務不履行之法律關係向符英菊求償，係屬有據。
⒉次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，不僅須
填補債權人所失利益（即消極損害），並須填補債權人所受損害（即積極損害），民法第216 條規定甚明。又債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192 條至第195 條及第197 條之規定，負損害賠償責任。不法侵害他人致死者，對於支出醫療費及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任。不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第227 條之
1 、第192 條第1 、2 項及第194 條亦有明定。經查：⑴上訴人主張因系爭事件支出如附表一所示之醫療費用45,623
元，及附表二所示之喪葬費用147,100 元等情，為兩造所不爭執，足認上訴人因符英菊之不完全給付行為，而額外支出陳權之醫療費及殯葬費，其依前引規定請求符英菊賠償此部分損害，係有理由。
⑵上訴人另主張：陳權與訴外人即上訴人之女兒陳禎，共同負
有扶養上訴人之義務，每人各負擔1/2 之扶養費，是自119年5 月8 日陳權年滿20歲之日起至147 年11月15日上訴人平均餘命屆至之日（按平均餘命44.89 歲計算）止，合計28年又6 月期間，上訴人之受扶養權利因系爭事件而受損害，依高雄市每人每月平均消費金額為18,367元，按霍夫曼計算式計算損害額為1,288,738 元（即18,367×12×〔23.0000000
0 －00.00000000 〕÷2 ＝1,288,738 ）等語。符英菊則以：上訴人需受扶養費用應按綜合所得稅扶養親屬寬減額，每年82,000元作為計算基礎，始屬合理等語置辯。惟按：
①依民法第1117條第1 、2 項規定，受扶養權利者，以不能維
持生活而無謀生能力者為限。前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之。又所謂「不能維持生活」，係指無財產足以維持生活而言。準此，直系血親尊親屬受扶養之權利，仍應受不能維持生活之限制，直系血親尊親屬，倘能以自己財產維持生活者，自無受扶養之權利；倘雖有謀生能力，但若不能維持生活者，仍有受扶養之權利（參見最高法院80年度台上字第1638號判決要旨）。查上訴人出生於00年00月0 日，於陳權死亡時值年35歲，目前受僱簡餐店擔任外場人員，每月收入約2 萬元等情，業據上訴人陳明在卷，並有戶籍謄本為憑（見原審卷㈠第213 頁），佐以行政院主計處統計高雄市平均每人每月消費支出金額，於101 、102 、10
3 年度依序為18,367元、19,081元、19,735元（見本院卷第
251 頁），可知上訴人之收入已逾每月消費支出，而有積蓄，其名下復有汽車1 部，有全國財產稅總歸戶財產查詢清單在卷可稽（見原審卷㈠第210 頁），再衡酌一般人通常持續工作至65歲屆齡退休，工作愈久積蓄愈多等情以觀，足認上訴人在65歲退休前，非無自己財產可資維持生活。是依前引規定及說明，上訴人於陳權年滿20歲之後、自己年滿65歲退休以前，既有財產足以維持生活，即無須受陳權扶養，要難謂有何受扶養權利之損失；待上訴人因屆齡退休，失其收入，再無積蓄維持自己生活，即有受陳權扶養之必要，故上訴人請求受扶養權利損失期間，應自65歲起算至平均餘命屆滿時即82.78 歲止（按上訴人出生於00年00月0 日，事發時值年35歲，平均餘命為47.78 年，餘命屆滿時為82.78 歲），共17.78 年，應堪認定。
②又扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者
之經濟能力及身分定之。民法第1119條亦有明定。故扶養費數額之多寡，亦應依此情形而為適當之酌定，不得僅以某一固定年度綜合所得稅扶養親屬之寬減額或免稅額為其唯一之標準定之（參見最高法院76年度台上字第1908號判例要旨、84年度台上字第2888號判決要旨），被上訴人辯稱應以現行綜合所得稅扶養親屬寬減額，作為酌定扶養費數額之標準，顯未考量上訴人受扶養之需求，其辯解為不可採。而行政院主計處公布之台灣地區各縣市每人每月消費支出金額，乃該處所為台灣地區各縣市家庭收支調查之結果，客觀上較貼近核與受扶養權利者需受扶養情形，不失為酌定扶養費數額之適當基礎，依101 至103 年度統計資料顯示，高雄市平均每人每月消費支出依序為18,367元、19,081元、19,735元，已如前述，上訴人主張依每人每月消費支出18,367元定其應受扶養金額，未逾前開範圍，應屬可採。
③再者，扶養費之支出，係依時日之經過漸次給付，倘被害人
請求為一次給付，應依霍夫曼式計算法按週年利率5%扣除中間利息。上訴人於陳權死亡時尚有餘命47.78 年（即82.78歲）已如前述，上訴人主張一次給付扶養費，按霍夫曼式計算法扣除中間利息，即應按上訴人自103 年1 月15日起訴時（即38歲）起算至其餘命（即82.78 歲）屆至時（共44.78年）之霍夫曼係數23.00000000 ，扣除自起訴時起算至上訴人年滿65歲（共27年）之霍夫曼係數16.00000000 後之差額
6.3585計算之。④此外，負扶養義務者有數人，而其親等同一時，應各依其經
濟能力，分擔義務，民法第1115條第3 項定有明文。而上訴人已經離婚，並育有雙生子女陳權、陳禎之事實，為兩造所不爭執，上訴人主張迨陳權成年時，應與陳禎共同負扶養上訴人之責，每人應負擔扶養費1/2 等情，亦未據符英菊為反對意見，堪認由陳權、陳禎平均分擔對上訴人之扶養義務，係屬適當。從而，依每月扶養費18,367元（即每年扶養費220,404 元），按霍夫曼係數6.3585計算上訴人需受陳權扶養
17.78 年期間之損害額為700,719 元（即220,404 ×6.3585÷2 ＝700,719.4 ，元以下四捨五入），上訴人主張其應受扶養權利因陳權死亡而受損害1,288,738 元，在700,719 元範圍內者，係有理由，應予准許；逾此範圍者，則為無理由，不應准許。
⑶上訴人復主張：因系爭事件而受有精神上痛苦，請求精神慰
撫金250 萬元。符英菊則辯稱：上訴人請求之精神慰撫金容有過高，應予酌減等語。查：
①按不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第195 條前段定有明文。
又慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，亦有最高法院51年台上字第223 號判例要旨足參。
②上訴人為專科畢業，目前受僱於簡餐店擔任外場人員，每月
薪資約2 萬元，其除於101 年間曾有財產交易所得外，名下僅有汽車1 部；符英菊為專科畢業，事發時以經營托嬰中心為業，其除有執行托嬰中心業務之收入外，另有股利收入，名下則有汽車1 部及股票等情，業據上訴人及符英菊陳明在卷，並有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽（見原審卷㈠第209 頁，警二卷第1 、13頁，原審卷㈠第120 頁），本院審酌上情，並考量上訴人甫生產滿2 個月即遭逢系爭事件，所受精神上痛苦非輕，惟其於陳權出生滿2 個月後，即將之委由托嬰中心及符英菊日夜全時照顧，其間之親情羈絆尚淺等一切情狀，認上訴人請求之精神慰撫金以70萬元為適當，逾此範圍者容有過高，應予酌減。
⒊從而，上訴人因系爭事件所受損害，包含醫療費支出45,623
元、喪葬費支出147,100 元、應受扶養權利損失700,719 元及精神慰撫金70萬元，合計1,593,442 元。
六、綜上所述，上訴人本於債務不履行之法律關係，請求符英菊給付在1,593,442 元，及自起訴狀繕本送達翌日103 年2 月11日（見原審卷㈠第36頁）起至清償日止，按年息5%計息之範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍者，為無理由，不應准許。上訴人及符英菊就前開應准許部分，均聲明願供擔保，求為准、免假執行之宣告，爰由本院酌定相當擔保金額准許之。原審就前開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2 項所示。原審就前開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論相同，仍應予維持，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於上訴人主張選擇合併，另依侵權行為之法律關係、消保法第7 條第3 項請求符英菊負賠償責任部分，本院既依債務不履行之法律關係判決上訴人勝訴如前，即無庸就侵權行為損害賠償及消保法第7 條第3 項之請求有無理由，再為裁判。
七、關於上訴人依侵權行為之法律關係，請求乙○○就系爭事件與符英菊連帶負損害賠償責任部分，經上訴人表明係提起選擇合併之訴，倘法院認其對符英菊之請求為有理由時，就其對乙○○之請求即不必裁判（見本院卷第242 頁）等情在卷。本院既已依債務不履行之法律關係，就符英菊部分為上訴人勝訴之判決，則上訴人對乙○○之請求即因前開勝訴判決而脫離訴訟繫屬，法院就此部分自無庸再為准駁之裁判，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項、第463 條、第390 條、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 李昭彥法 官 賴文姍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
書 記 官 王秋淑附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：
┌─────────────────────────────┐│醫療費用 │├──┬─────┬──────────┬─────────┤│編號│ 日期 │ 項目 │ 醫療費用 │├──┼─────┼──────────┼─────────┤│1 │ 99.11.15 │高雄長庚紀念醫院兒童│ 6,000 元 ││ │ │胸腔內科醫療費用 │ │├──┼─────┼──────────┼─────────┤│2 │ 99.10.01 │分段結清繳費通知單 │ 7,623 元 │├──┼─────┼──────────┼─────────┤│3 │102.11.11 │佳恩診所99年7 月24日│ 32,000元 ││ │ │起至10月30日止出診費│ │├──┴─────┴──────────┼─────────┤│ 合 計 │ 45,623元 │└───────────────────┴─────────┘附表二：
┌────────────────────────┐│喪葬費用 │├──┬─────────────┬───────┤│編號│ 項 目 │ 金 額 │├──┼─────────────┼───────┤│1 │ 喪葬費 │ 37,100元 │├──┼─────────────┼───────┤│2 │ 骨灰位 │ 60,000元 │├──┼─────────────┼───────┤│3 │ 骨灰位永久使用管理費 │ 15,000元 │├──┼─────────────┼───────┤│4 │ 骨灰罐 │ 35,000元 │├──┴─────────────┼───────┤│ 合 計 │ 147,100元 │└────────────────┴───────┘