臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上字第241號上 訴 人 國堡亞太高科技媒體園區開發股份有限公司法定代理人 陳文武訴訟代理人 龔盈瑛律師複代理人 楊靖儀律師被上訴人 陳烱銘訴訟代理人 趙家光律師
鄭鈞懋律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
104 年7 月15日臺灣高雄地方法院102 年度重訴字第377 號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於105 年4 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由按於第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請
求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。經查：上訴人原起訴主張：上訴人所有之森山花園農場興建有小木屋、游泳池、水族館、庭園、蝴蝶昆蟲館（下稱系爭蝴蝶館）及其旁蝴蝶生態園區（下稱系爭生態園區）等設備（下合稱系爭建物）坐落被上訴人所有之屏東縣○○鄉○○○段38筆土地（下稱系爭土地）上，於民國94年4 月底交與被上訴人經營，嗣被上訴人於100 年
8 月15日告知上訴人，屏東縣政府已於100 年8 月10日拆除系爭建物。因系爭蝴蝶館係鋼構建造，拆除後之鋼材仍屬上訴人所有，另系爭生態園區建物係被上訴人擅自拆除，被上訴人擅自處分上開兩處建物之鋼材，即侵害上訴人所有權，致受有新臺幣（下同）400 萬元之損害，爰依民法第184 條第1 項、第
196 條規定為本件請求等語。嗣於本院審理時亦本於上開事實並主張：被上訴人係無權處分系爭蝴蝶館及系爭生態園區等建物之鋼材，即無法律上之原因，而受有系爭蝴蝶館及生態園區等建物之鋼材價金400 萬元，追加依民法第179 條前段、第18
1 條但書之法律關係為本件請求等語，並爰引原審提出之證據（見本院㈡第2 頁至第3 頁），乃合於上開規定，應予准許。
上訴人起訴主張：訴外人謝睿禎於81年間，在其所有並信託登
記與陳進傳之系爭土地經營森山花園農場而興建系爭建物，嗣於85年間將該農場一切物業權利（含系爭土地、建物及所有動產）讓與其債權人，又遞次轉讓予上訴人。上訴人乃於88年間在系爭蝴蝶館旁興建系爭生態園區。詎93年間系爭土地部分遭登記名義人陳進傳之債權人聲請拍賣，由被上訴人拍定取得。兩造遂於94年2 月4 日就系爭土地、系爭建物達成互易協議，上訴人同意自94年4 月底至96年4 月底止，將系爭土地上建物交予被上訴人經營管理，且於96年4 月底不予收回。惟被上訴人竟於100 年8 月15日告知屏東縣政府已於100 年8 月10日拆除系爭建物。因系爭蝴蝶館係鋼構建造，拆除後之鋼材仍屬上訴人所有，另系爭生態園區建物係被上訴人擅自拆除，被上訴人擅自處分上開兩處建物之鋼材，即侵害上訴人所有權，致受有400 萬元之損害，爰依民法第184 條第1 項、第196 條規定為本件請求，並請依民事訴訟法第222 條認定本件之損害等語。求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人400 萬元，暨自本起訴狀繕本送達翌日即102 年10月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保准予宣告假執行。（原審為上訴人全部敗訴之判決，經上訴人聲明不服）上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人400 萬元，暨自102 年10月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保准予宣告假執行。
被上訴人則以：系爭蝴蝶館、生態園區係於88年1 月間即經屏
東縣政府核定為應執行拆除之違章建築，嗣於100 年1 月間經屏東縣政府發文通知拆除。屏東縣政府復於100 年6 月15日會勘現場後，定於100 年8 月10日執行拆除，並非被上訴人擅自拆除。又系爭建物既經核定為應拆除之違章建築，復年久失修，系爭蝴蝶館、生態園區已無400 萬元之價值，況拆除後鋼材成廢棄物，被上訴人代上訴人履行清除，並將廢鋼材折讓為拆除費用，且另給付清運費用45萬元可資抵銷等語置辯。被上訴人於本院聲明如主文所示。
兩造不爭執之事項：
㈠謝睿禎於81年間系爭土地上興建小木屋、游泳池、系爭蝴蝶館
、水族館、庭園、步道、建物而經營森山花園農場，因經營不善，於85年間將上開農場一切物業權利（包含土地、建物及所有動產）讓與謝睿禎全體債權人，再遞次轉讓予上訴人。93年間系爭土地部分遭陳進傳之債權人聲請拍賣，由被上訴人拍定取得部分土地所有權。兩造於94年2 月4 日就上開土地、建物達成互易協議，上訴人同意自94年4 月底至96年4 月底止，將系爭土地上建物交予被上訴人經營管理。
㈡系爭蝴蝶館、生態園區南北向毗鄰建築，兩館入口同一由系爭蝴蝶館進入。
㈢屏東縣政府於88年1 月6 日以87屏府建拆字第226875號函上訴
人，通知其所有國堡渡假遊樂區為查報有案認定應執行拆除之違章建築，限於88年1 月31日前按建築法第96條之1 規定自行拆除及遷移建築物內物品，逾期將強制執行拆除作業，屆時建築物內之物品將視同廢棄物處理等語；該府嗣於100 年1 月17日向臺灣映像園發違章建築拆除通知單，記載建物為①大主體為鐵鋁造長60M 寬27M 高8M、②園外五角錐體寬約2M高3M、③木造平台6M寬3M高2M、④木造小木屋、長12M 寬5M高3M。又於
100 年6 月15日函知被上訴人屏東縣政府業於同年月10日會勘現場，並於100 年8 月2 日通知該府建設局建築管理課定於同年月10日拆除，嗣屏東縣政府建築課技士會同建管科拆除人員於100 年8 月10日前往現場。
㈣上訴人對被上訴人提出毀損告訴，經臺灣屏東地方法院檢察署
檢察官認拆除系爭建物係行政執行，而對被上訴人為不起訴處分，且經臺灣高等法院檢察署檢察官駁回再議。上訴人又聲請交付審判，亦經駁回。
協商整理兩造之爭點如下：
㈠被上訴人是否擅自拆除系爭生態園區建物？若是，系爭生態園
區建物為未保存登記建物，則被上訴人是否不法故意侵害上訴人之事實上處分權，致其受有損害？若是，其損害為若干元？㈡被上訴人是否故意或過失變賣屏東縣政府拆除系爭蝴蝶館、生
態園區之鋼材，而不法侵害上訴人之所有權，致上訴人受有損害即販賣拆除鋼材之價金？若是，其損害為若干元？㈢上訴人得否依民法第184 條第1 項、第196 條、第179 條前段
、第181 條但書規定請求被上訴人給付400 萬元及法定遲延利息，或請依民事訴訟法第222 條認定本件之損害額？按不法侵害他人之權利者，為侵權行為。雖屬侵害他人之權利
，但其行為為法律所容許，不為不法，即無所謂侵權行為可言（參照最高法院99年度台上字第1374號裁判意旨）。次按違章建築拆除後之建築材料，應公告或以書面通知違章建築所有人、使用人或管理人限期自行清除，逾期不清除者，視同廢棄物，依廢棄物清理法規定處理，建築法第97條之2 授權訂定之違章建築處理辦法第8 條定有明文。易言之，違章建築所有人、使用人或管理人對違章建築拆除後之建築材料均有清除義務，若未清除即將遭主管機關依廢棄物清理法規定予處罰。再按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號民事判例要旨可資參照。
因本件上訴人主張被上訴人有侵權行為及受有不當得利等語，為被上訴人所否認，上訴人自需證明之。
經查：
㈠上訴人係於94年4 月底將系爭土地上全部建物交予被上訴人經
營管理，且系爭蝴蝶館、生態園區南北向毗鄰建築，兩館入口同一由系爭蝴蝶館進入。惟屏東縣政府前於88年1 月6 日即以87屏府建拆字第226875號函知上訴人，其所有國堡渡假遊樂區為查報有案認定應執行拆除之違章建築，限於88年1 月31日前按建築法第96條之1 規定自行拆除及遷移建築物內物品，逾期將強制執行拆除作業，屆時建築物內之物品將視同廢棄物處理等語；該府嗣於100 年1 月17日復向經營利用系爭建物之臺灣映像園發違章建築拆除通知單，記載建物為①大主體為鐵鋁造長60M 寬27M 高8M、②園外五角錐體寬約2M高3M、③木造平台6M寬3M高2M、④木造小木屋、長12M 寬5M高3M。又於100 年6月15日函知被上訴人屏東縣政府業於同年月10日會勘現場，並於100 年8 月2 日通知該府建設局建築管理課定於同年月10日拆除，嗣屏東縣政府建築課技士會同建管科拆除人員於100 年
8 月10日前往現場等節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第65頁、卷㈡第36頁至第37頁），並有屏東縣政府88年1 月6 日87屏府建拆字第226875號函、100 年1 月17日屏府城管字第3848號違章建築拆除通知單、100 年6 月15日屏府城管字第0000000000號函暨現場勘查記錄、100 年8 月2 日屏府建管字第117742號違章建築拆除時間通知單屏東縣政府104 年8 月28日屏府城管字第00000000000 號函暨屏東縣政府100 年6 月13日函稿、同年月10日現場勘查記錄、100 年1 月17日屏府城管字第3848號違章建築拆除通知單、100 年8 月2 日屏府建管字第117742號違章建築拆除時間通知單、100 年10月25日屏城管字第269900號違章建築結案通知單及拆除前後照片在卷可稽（見原審卷㈠第122 頁至第126 頁、本院卷㈠第32頁至第46頁），佐以證人即屏東縣政府100 年8 月10日執行拆除人員蔡昌宏證稱：其當天負責指揮拆除，拆除的標的物列在拆除通知單上的都是違章建築，且印象中那塊地都沒有合法之使用執照，應該都是要拆除的標的等語（見原審卷㈠第257 頁至第260 頁）。足認系爭建物均非屬已保存登記之合法建物，且自88年間起迄拆除時止，一再遭主管機關屏東縣政府認定屬應拆除之違章建築，並業經作成行政處分予以拆除。
㈡上訴人曾以被上訴人於101 年3 月15日前某時故意毀損上訴人
所有之系爭建物，而對其提出毀損告訴，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官認定拆除系爭建物係行政執行所致，而對被上訴人為不起訴處分，且經臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官駁回再議。上訴人又聲請交付審判，亦經駁回等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第65頁、卷㈡第36頁），並有臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第6417號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署102 年度上聲議字第1010號處分書臺灣屏東地方法院
102 年度聲判字第10號刑事裁定（見本院卷㈠第249 頁至第26
2 頁），及上開刑事案件之偵查及刑事卷證可憑。佐以屏東縣政府100 年8 月10日執行拆除系爭建物時到場協助之當地屏東縣政府警察局枋寮分局枋山分駐所警員李永吉、鄭坤原於偵訊中證稱：其等配合屏東縣政府建築課技士蔡昌宏等人員拆除違建，自當日上午9 時50分起迄11時18日拆除完畢，並全程錄影及拍照存證等語（見臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第6417號偵查卷第204 頁至第205 頁）。檢察官復勘驗員警李永吉、鄭坤原提供之現場錄影光碟，及翻印工作人員拆除作業經過之圖像，顯示系爭建物拆除時，確係屏東縣政府建築課執行拆除作業人員及員警在場一情，亦有兩造不爭執之臺灣屏東地方法院檢察署102 年2 月6 日勘驗筆錄及翻印照片在卷可據（見臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第6417號偵查卷第20
9 頁至第229 頁、本院卷㈠第59頁）。足認拆除系爭建物係屏東縣政府依法執行應拆除之違章建築，並非被上訴人自行不法拆除毀損系爭建物。雖被上訴人在場協助拆除作業，並僱人清除拆除後之廢棄物，經證人黃士峰結證綦詳（原審卷㈡第102頁至第107 頁），且屏東縣政府建築課技士會同建管科拆除人員於100 年8 月10日前往現場，以違建人已於斯日自行僱工拆除，經該科技士蔡昌宏指揮，且因該拆除工作日約需20天，遂告知違建人於拆除完畢後通知拍照而予以結案等節，亦有屏東縣政府101 年11月29日屏府城管字第00000000000 號函及屏東縣政府建設處建管科拆除違章建築現場簽到單在卷可考（見臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第6417號偵查卷第157 頁、第245 頁），固足認被上訴人確參與系爭建物之拆除行為。
惟被上訴人所為顯係代系爭建物所有人即上訴人履行配合執行拆除違章建築之行政處分，自不得認係不法侵害上訴人之權利。況且，被上訴人於100 年8 月15日即以存證信函通知上訴人屏東縣政府拆除系爭建物情事，為上訴人所不爭執（見本院卷㈡第112 頁），並有上訴人自行提出之該紙存證信函在卷可憑（見本院卷㈡第72頁至第73頁）。斯時系爭建物及拆除後之材料尚未處理完畢，上訴人竟未為任何回應，復未到場瞭解屏東縣政府行政處分執行情形，益徵上訴人全然知悉該拆除之行政處分，且無異議。是以揆諸首揭說明，被上訴人辯稱：其未擅自拆除經核定為應拆除之違章建築即系爭建物等語，應屬可採。
㈢上訴人係於88年1 月間委託鐵工許元吉搭蓋系爭蝴蝶館鐵厝、
生態園區鐵架包覆不鏽鋼網一節，業據證人許元吉結證綦詳（原審卷㈡第10頁至第16頁、第200 頁至第203 頁），並有計設圖說在卷可參（見原審卷㈡第23頁至第26頁），足認系爭蝴蝶館、生態園區等系爭建物最遲於88年初即已搭建完畢。此距行政機關於100 年8 月10日拆除時逾12年，以南臺灣多雨潮濕之氣候而觀，架設逾12年之鐵厝不鏽鋼網等鋼鐵，經以拆除違章建築方式拆除後，顯已為廢棄物，而非可再為使用之建材。佐以證人黃士峰證述：其有簽署100 年9 月1 日委任拆除契約書，在場有看到打洞的蝴蝶館，回收之鋼骨五金廢料不太清楚是從何棟拆下，廢鐵出售與盤商，不記得金額，但非用中古鐵材價格出售，被上訴人已給付45萬元款項等語（見原審卷㈡第10
2 頁至第107 頁），並有委任拆除契約書影本在卷可稽（見原審卷㈡第30頁）。再者，屏東縣政府建築課技士會同建管科人員執行時，僅負責拆除系爭建物，拆除後之建築材料，則屬違章建築所有人即上訴人、使用人或管理人即被上訴人應予清除者，有前揭違章建築處理辦法第8 條規定可據。因此，被上訴人委由黃士峰清運拆除後之建築材料，除交付鋼骨五金廢料外，尚支付45萬元清運費用，並非僅履行自己應盡之義務，亦係代上訴人履行清除拆除後之建築材料義務，被上訴人顯未受有利益。況且，上訴人就被上訴人係變賣拆除系爭蝴蠂館、生態園區之鋼材獲得4 百萬元價金一情，並未舉證以實其說（見本院卷㈡第39頁）。是以揆諸首揭說明，尚難謂被上訴人有何不法侵害上訴人對系爭建物之處分權、鋼材之所有權，或無法律上原因受有系爭蝴蝶館及生態園區等建物之鋼材價金利益。
㈣至上訴人主張：系爭生態園區為被上訴人於99年3 月20日後、
100 年8 月10日前拆除，係不法侵害上訴人事實上處分權，致上訴人受有財產上損害，即系爭生態園區遭拆除時之價值。若系爭蝴蝶館及生態園區非被上訴人所拆除，則被上訴人於100年8 月10日後至100 年9 月1 日間故意或過失處分拆除系爭建物後之鋼材，致上訴人受有鋼材價金之損失。又被上訴人係無權處分系爭蝴蝶館及系爭生態園區等建物之鋼材，即無法律上之原因，而受有系爭蝴蝶館及生態園區等建物之鋼材價金400萬元等語，並引用枋山之星遊樂區觀光遊樂業籌設興辦事業計畫書、全圖配置圖、航照圖、拆除光碟、現場拆除前後照片、屏東縣政府100 年10月25日屏城管字第269900號違章建築結案通知單暨照片及證人蔡昌宏、黃士峰之證述，並請求鑑定被上訴人與黃士峰簽定之委任拆除契約是否為訴訟時製作。惟查：⒈依99年3 月20日前之7 幀航照圖固可辨識系爭生態園區在斯日
前確實設置在系爭土地上（見本院卷㈠第192 頁至第199 頁），惟自該期日起迄100 年8 月10日屏東縣政府執行拆除系爭建物前止，是否因被上訴人拆除而不存在，則無從依上開航照圖予以認定。況且，枋山之星遊樂區觀光遊樂業籌設興辦事業計畫書、全圖配置圖僅係被上訴人經營之事業意欲申請於系土地上發展觀光事業所為之相關資料，其中並無隻字片語敘及被上訴人拆除系爭生態園區一節，有該等文書在卷可參（見本院卷㈠第181 頁至第187 頁）。如此自無從依上開書證認定被上訴人曾於99年3 月20日後、100 年8 月10日前有何不法拆除系爭生態園區或系爭建物之侵權行為。
⒉證人蔡昌宏證稱：其當天負責指揮拆除，沒有印象有看到系爭
蝴蝶館後面的建物或結構物，通常拆除每一個建物或結構物都會拍照存證，當天拆除的標的物列在拆除通知單上的都是違章建築，印象中那塊地都沒有合法之使用執照，應該都是要拆除的標的等語（見原審卷㈠第257 頁至第260 頁）；又證人黃士峰證稱：沒有看到後面鋼狀建築物，只有拆蝴蝶館建物本身，執行時就沒有看到；縣府執行時，我在遠處眺望跟閒晃，沒有陪同執行人員每一棟建築物去看，拆下的鋼骨五金廢料是從哪幾棟拆下來的不太清楚，總共載運幾車、賣多少錢都不太記得了等語（見原審卷㈡第102 頁至第107 頁）。亦即證人蔡昌宏、黃士峰雖證述未見蝴蝶館後面鋼狀建築物等語，惟亦表示未逐一確認拆除之建物，況且證人蔡昌宏復表示系爭土地上之建物均是違章建築，應予以拆除等語。佐以前揭違章建築拆除通知單所列建物並無名稱，僅簡略載有材料及外觀量尺。衡諸包含系爭蝴蝶館及生態園區等系爭建物均未辦理保存登記，現場執行人員又認定系爭土地上之建物均屬違章建築應予拆除，益徵系爭土地上之全部建物係由屏東縣政府人員執行拆除之違章建築。況且，拆除光碟、現場拆除前後照片、屏東縣政府100年10月25日屏城管字第269900號違章建築結案通知單暨照片及證人蔡昌宏、黃士峰前開證述，均未有何關於系爭生態園區為被上訴人於99年3 月20日後、100 年8 月10日前拆除之不法侵害上訴人事實上處分權之內容。自無從據以認定被上訴人有上訴人所指之侵權行為。
⒊系爭建物拆除後之材料業由被上訴人委託黃士峰清運，且除交
付鋼材外，另給付45萬元清運費用一節，已如前述，足認被上訴人並未有何受領系爭蝴蝶館及生態園區等建物之鋼材價金利益情事。因此，無論被上訴人與黃士峰簽定之委任拆除契約是否為訴訟時製作，均無從據以認定被上訴人曾變賣系爭蝴蝶館及生態園區等建物之鋼材獲得價金400 萬元，自無予以鑑定之必要。再者，屏東縣政府建築課技士會同建管科人員執行拆除系爭建物後之建築材料，乃為違章建築所有人即上訴人、使用人或管理人即被上訴人應予負責清除，被上訴人委由黃士峰清運拆除後之建築材料，即非僅履行自己應盡之義務，亦係代上訴人履行義務，被上訴人自無不法故意或過失處分拆除系爭建物後之鋼材，被上訴人亦顯未因此受有利益。是以揆諸首揭說明，上訴人既未證明系爭蝴蝶館及生態園區係被上訴人故意或過失所拆除、被上訴人受有鋼材價金400 萬元之利益，則尚難認定被上訴人有何不法侵害上訴人對系爭建物之處分權、鋼材之所有權，或無法律上原因受有系爭蝴蝶館及生態園區等建物之鋼材價金利益，上訴人自無從請求被上訴人賠償損害。因此，系爭生態園區建物經拆除時之價值及系爭蝴蝶館、生態園區之鋼材價金為何，即無庸予以認定，本院亦無需依民事訴訟法第222 條認定本件之損害額。從而上訴人上開主張，洵非可採。
綜上所述，上訴人依民法第184 條第1 項、第196 條之規定請
求被上訴人給付400 萬元，及自102 年10月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人另追加依民法第179 條、第181 條但書之規定，請求被上訴人給付400 萬元，及自102 年10月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦無理由，不應准許，併予駁回。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第
449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 4 月 20 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝法 官 吳登輝法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 20 日
書 記 官 陳雅芳附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。