臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上字第254號上 訴 人 崧歡行股份有限公司法定代理人 蔡條庭
施肇榮曾財有陳春亮訴訟代理人 洪濬詠律師被上訴人 林勝安訴訟代理人 張志明律師複代理人 王湘閔律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國104 年7 月17日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第896 號第一審判決提起上訴，被上訴人則為訴之追加，本院於105 年1 月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認兩造間就被上訴人所有坐落高雄市○○區○○○段一四三之一、一四四、一四四之一、一四五地號土地（權利範圍均為三分之二）於民國八十八年十月二十日以高雄市岡山地政事務所以岡資地字第一三三一二六號收件，於同年月二十二日設定之抵押權為本金最高限額新臺幣參佰捌拾萬元最高限額抵押權債權不存在，及上訴人應將該項抵押權予以塗銷之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
確認兩造間就被上訴人所有坐落高雄市○○區○○○段一四三之
一、一四四、一四四之一、一四五地號土地（權利範圍均為三分之二）於民國八十八年十月二十日以高雄市岡山地政事務所以岡資地字第一三三一二六號收件，於同年月二十二日設定之抵押權所擔保之新臺幣參佰捌拾萬元債權債務關係不存在。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由按於二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求
之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。經查：被上訴人原起訴請求㈠確認兩造間就被上訴人所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○○○ ○○○○○○ ○○○○ ○號土地（下稱系爭土地，應有部分均為3 分之2 ），於民國88年10月20日以高雄市岡山地政事務所以岡資地字第133126號收件，於同年月22日設定之抵押權為本金最高限額新臺幣（下同）380 萬元之最高限額抵押權。㈡確認上開抵押權之債權債務關係不存在。㈢上訴人應將上開抵押權設定登記予以塗銷。嗣被上訴人於本院追加備位聲明請求：㈠確認兩造間就被上訴人所有系爭土地，於88年10月20日以高雄市岡山地政事務所以岡資地字第133126號收件，於同年月22日設定之抵押權所擔保之380 萬元債權債務關係不存在。㈡上訴人應將上開抵押權設定登記予以塗銷。因追加之備位聲明乃與原聲明之基礎事實同一，合於首揭規定，應予准許。又上訴人原上訴時固係由上訴人之法定代理人陳春亮單獨具名，惟其上訴理由均係就上訴人與被上訴人間之爭執予以論述，且嗣已具狀陳明更正係陳春亮代理上訴人為上訴，有該等書狀在卷可稽（見本院卷第5 頁至第6 頁、第30頁至第35頁、第173 頁至第177 頁），是以本件上訴合法，先予敘明。
被上訴人起訴主張：兩造於88年10月15日約定就買賣飼料法律
關係所生之飼料款債權，由被上訴人提供所有系爭土地設定最高限額抵押權380 萬元（下稱系爭抵押權）予上訴人，且依兩造簽訂之抵押權設定契約書內容，可知立約時之真意為設定最高限額抵押權，僅辦理抵押權設定登記時誤登為普通抵押權，此由系爭抵押權所約定之存續期間為不定期限可得而知。因上訴人業經廢止登記，故系爭擔保債權所由生之法律關係即買賣飼料契約已合法終止或消滅，擔保債權之範圍不再繼續發生，又抵押債權人因廢止後未再繼續營業即無繼續發生之債權，經被上訴人請求確定，自生最高限額抵押權確定後轉為普通抵押權之法律效果。又縱系爭抵押權為普通抵押權，因兩造間自系爭抵押權設定登記之日起至系爭擔保債權確定止，從未有任何系爭抵押權所擔保之債權發生，亦即系爭抵押權原擔保之存續期間內所可發生之債權，確定不存在或不再發生，則依抵押權之從屬性，系爭抵押權自失所附麗，而應予塗銷。爰依民法第
767 條第1 項中段、第881 條之12及民事訴訟法第247 條第1項規定為本件請求等語。求為判決：㈠確認兩造間就被上訴人所有系爭土地，於88年10月15日以高雄市岡山地政事務所以岡資地字第133126號收件，所設定之抵押權為本金最高限額380萬元之最高限額抵押權。㈡確認系爭抵押權之債權債務關係不存在。㈢上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。（原審為被上訴人全部勝訴之判決，經上訴人聲明不服）於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡備位聲明：確認兩造間就被上訴人所有系爭土地設定之系爭抵押權所擔保之380 萬元債權債務關係不存在，上訴人應將系爭抵押權設定塗銷。
上訴人則以：被上訴人積欠飼料買賣貨款甚多而未清償，惟仍
持續要求上訴人供貨，故兩造於88年間結算被上訴人積欠上訴人之貨款計380 萬元，而由被上訴人提供系爭土地設定抵押權予上訴人，並由訴外人林志南即被上訴人之子擔任系爭抵押權之債務人後，上訴人始再出貨予被上訴人。且就高雄市政府岡山地政事務所之系爭土地抵押權設定登記申請書及相關資料以觀，系爭土地係設定普通抵押權，而非最高限額抵押權，被上訴人主張顯然違背民法及土地法所揭土地登記事項具有絕對公示效力規定及精神。另被上訴人應就其主張上訴人債權不存在，負舉證之責等語置辯。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
兩造不爭執事項如下：
㈠上訴人由經濟部以91年5 月13日經商字第00000000000 號函廢止登記，惟迄今未向原法院陳報清算人及進行清算程序。
㈡系爭抵押權約定以上訴人為抵押權人，林志南為債務人，被上
訴人為義務人兼債務人，就系爭土地設定抵押權，擔保總金額為380 萬元，權利存續期限不定期，債務清償日期不定期，利息、遲延利息、違約金均依照各個債務契約約定，並就前開約定之事項聲請高雄市岡山地政事務並於88年10月22日完成抵押權設定登記，且系爭抵押權設定契約書附表「其他約定事項」第一點所載：擔保物提供人所提供本抵押物之擔保範圍包括債務人對抵押權人上訴人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之帳款、票據、保證、損害賠償等暨其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償。
協商整理兩造之爭點如下：兩造是否於88年間結算被上訴人積
欠上訴人貨款380 萬元，而由被上訴人提供系爭土地設定抵押權予上訴人，以擔保該債權？或為最高限額抵押權之限定？若否，則被上訴人得否依民法第767 條第1 項中段、第881 條之12之規定請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記？按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，
應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（參見最高法院103 年度上字第393 號裁判意旨）。
經查：
㈠系爭土地設定登記之系爭抵押權約定上訴人為抵押權人，林志
南為債務人，被上訴人為義務人兼債務人，擔保總金額為380萬元，權利存續期限不定期，債務清償日期不定期，利息、遲延利息、違約金均依照各個債務契約約定，且設定契約書附表「其他約定事項」載明：擔保物提供人所提供本抵押物之擔保範圍包括債務人對抵押權人上訴人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之帳款、票據、保證、損害賠償等暨其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償一節，為兩造所不爭執（見本院卷第94頁至第95頁），並有高雄市政府地政局岡山地政事務所104 年2 月26日高市地岡登字第00000000000 號函所附辦理系爭土地抵押權設定登記申請書相關資料、系爭土地登記謄本在卷可憑（見原審卷第21頁至第28頁、第82頁至第93頁），足認系爭抵押權約定設定登記時，係為普通抵押權，並未載明為最高限額抵押權，僅其債權內容關於存續期限、債務清償日期利息、遲延利息、違約金等未為載明。而揆諸首揭說明，當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，因此設定抵押權登記後，再於交付金錢當時明確約定該抵押權存續期限、債務清償日期利息、遲延利息、違約金等，即符雙方上開約定。職故自不得因設定系爭抵押權時，未載存續期限、債務清償日期利息、遲延利息、違約金等事項，逕予認定兩造係約定設定最高限額抵押權。是以被上訴人以上開系爭抵押權之登記內容，主張：兩造間就被上訴人所有系爭土地，於88年10月15日以高雄市岡山地政事務所以岡資地字第133126號收件，所設定之抵押權為本金最高限額
380 萬元之最高限額抵押權等語，尚非可採。㈡惟因被上訴人否認於設定抵押權前後曾自上訴人受領任何款項
，或積欠任何貨款。則依首揭說明，上訴人自需舉證證明曾交付380 萬元與債務人即被上訴人及林志南，或其等曾積欠上訴人380 萬元貨款。而上訴人係辯稱：因被上訴人積欠飼料買賣貨款甚多未清償，仍持續要求上訴人供貨，故兩造於88年間結算被上訴人積欠上訴人之貨款計380 萬元，及由被上訴人提供系爭土地設定抵押權予上訴人，並由訴外人林志南即被上訴人之子擔任系爭抵押權之債務人後，上訴人始再出貨予被上訴人等語，卻對兩造如何結算、設定系爭抵押權後出貨之貨款如何約定給付、有無先抵充前債、兩造之交易何時起迄等情，均無法說明，僅以系爭抵押權登記內容，並舉證人黃金虎及林志南為據（見本院卷第93頁、第100 頁至第101 頁）。然證人黃金虎證述：不記得上訴人出售飼料與林志南之經過及時間起迄為何，且不清楚設系爭抵押權之經過及內容，沒有印象被上訴人有無欠過貨款，因為上訴人後來緊縮業務，人員離職，只留下部分人員負責催收貨款，但我沒有負責催收貨款林勝安或林志南之貨款等語（見本院卷第119 頁至第121 頁）；另證人林志南則證述：我向上訴人購買飼料欲在系爭土地上養雞，上訴人的業務人員告知我須提供土地設定抵押方能購買飼料，我經被上訴人同意後，即將系爭土地權狀交予上訴人業務辦理系爭抵押權設定事宜，當時記得設定金額為380 萬元。但上訴人僅供貨約半個多月即結束營業，我記得業務說要設定300 多萬元，且設定系爭抵押權前，我與上訴人並無生意往來，怎麼會欠上訴人錢，事後上訴人也無向我催討飼料錢。不記得向上訴人共訂多少飼料、尚積欠多少貨款，只記得有叫貨幾天，公司就倒等語（見原審卷第155 頁至第157 頁、本院卷第126 頁），足認被上訴人及林志南均未證述係積欠上訴人380 萬元貨款而為系爭抵押權登記，或系爭抵押權登記後共積欠上訴人380 萬元貨款。佐以系爭抵押權關於存續期限、債務清償日期利息、遲延利息、違約金等事項均未曾約定，業如前述，亦即上訴人所辯：被上訴人及林志南係積欠上訴人380 萬元貨款後，始於系爭土地上設定系爭抵押權等語，並未舉證以實其說。是以揆諸首揭說明，自無從認定兩造曾於88年間結算被上訴人積欠上訴人貨款380 萬元，而由被上訴人提供系爭土地設定抵押權予上訴人，以擔保該債權。
㈢至上訴人復辯稱：不論系爭抵押權是否為最高限額抵押權，因
證人林志南已證述上訴人確有出售飼料與其飼養雞隻，而有貨款債權存在，上訴人即已證明系爭抵押權擔保之債權，系爭抵押權自不得塗銷；被上訴人乃非常重視自己財產之債信能力，卻放任系爭抵押權存在逾15年後始提起本訴，且原審法院執行處於89年、90年間即已通知拍賣系爭土地，被上訴人亦已知悉有系爭抵押權存在，應會查詢系爭抵押權，被上訴人顯係發現上訴人未追討債務，始杜撰事實提起本訴。被上訴人於88年12月間即知上訴人未營業，何以未主動積極訴請塗銷系爭抵押權，顯見系爭抵押權擔保之債務存在。又因系爭抵押權係經登記公告，故被上訴人應證明系爭抵押權擔保之債權不存在等語，並引用高雄市政府地政局岡山地政事務所104 年12月3 日高市地岡登字第00000000000 號函附系爭土地登記謄本自100 年8月12日起迄104 年9 月8 日止之申領人紀錄。惟查：
⒈證人林志南於原審審理中固證述：我記得設定金額為380 萬元
。但上訴人僅供貨約半個多月即結束營業等語（見原審卷第15
6 頁），及本院審理中證稱：不記得向上訴人共訂多少飼料、尚積欠多少貨款，只記得有叫貨幾天，公司就倒等語（見本院卷第126 頁），未否認曾向上訴人訂購貨物。惟證人林志南亦證述：未積欠上訴人飼料錢，上訴人應主動塗銷系爭抵押權等語（見原審卷第156 頁），足認證人林志南並未證述積欠上訴人380 萬元貨款。況且，上訴人未能證明林志南或被上訴人積欠貸款達380 萬元，已如前述，自無從認定上訴人已證明系爭抵押權擔保之380 萬元債權存在。
⒉被上訴人雖知悉系爭土地上設有系爭抵押權，且歷經多年均未
主動積極訴請塗銷系爭抵押權，遲於104 年1 月8 日始提起本訴一節，固有被上訴人之民事起訴狀在卷可參（見原審卷第1頁至第10頁）。惟上訴人自88年10月22日設定系爭抵押權後，迄今已逾15年，亦未曾實行抵押權求償債權，復未能提出任何
380 萬元債權憑證以實其說。而系爭土地登記謄本申領人紀錄亦無被上訴人或林安南申領之記錄，亦有上揭高雄市政府地政局岡山地政事務所函附資料可憑（見本院卷142 頁至第143 頁），況且該紀錄亦無從據以認定兩造間有380 萬元債務關係。
再揆諸首揭說明，被上訴人雖多年未訴請確認債權不存在以塗銷系爭抵押權登記，惟被上訴人既已提起本訴否認系爭抵押權所擔保之債權，上訴人仍需證明系爭抵押權所擔保之380 萬元債權存在，不得因已為設定登記，即反推兩造間有該款項債務為常態事實，或因而反轉舉證責任為被上訴人。是以上訴人上開所辯各節，均非可採。
㈣因抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，而上訴人未
證明系爭抵押權擔保之380 萬元債權已發生，系爭抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效。是以被上訴人主張：其得依民法第767 條第1 項中段、第881 條之12之規定請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記等語，應為可採。
綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項中段、第881 條之
12之規定，先位請求確認兩造間就被上訴人所有系爭土地，於88年10月15日以高雄市岡山地政事務所以岡資地字第133126號收件，所設定抵押權為本金最高限額380 萬元最高限額抵押權債權不存在，及上訴人應將該項抵押權予以塗銷，為無理由，不應准許。原審就此為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至被上訴人依上開規定追加備位請求確認兩造間就被上訴人所有系爭土地設定之系爭抵押權所擔保之380 萬元債權債務關係不存在，及上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。從而原審就關於系爭抵押權所擔保債權不存在及系爭抵押權登記應予塗銷部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為
有理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 20 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝法 官 邱泰錄法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 20 日
書 記 官 陳雅芳附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。