臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上字第265號上 訴 人 薛文益上 訴 人 薛文溪共 同訴訟代理人 徐德勝律師被 上訴人 薛家鈞訴訟代理人 柯彩燕律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國104 年7月10日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第1234號第一審判決提起上訴，本院於105 年4 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：高雄市○○區○○段○○○○○號土地（本院按：面積2485平方公尺；下稱系爭土地）為兩造與其他共有人分別共有，共有人間並無分管協議。上訴人所共有如附圖所示編號A 部分未保存登記建物（面積148 平方公尺，門牌號碼高雄市○○區路○里○○街○○巷○○號）及編號B 部分車庫（面積10平方公尺）於興建之初，未徵得共有人全體同意即占有特定部分，屬無權占有，被上訴人為共有人全體之利益，得請求上訴人拆除系爭建物、車庫，將該部分土地返還被上訴人及其他共有人全體，爰依民法第767 條第1 項、第821 條之規定，起訴請求上訴人應將上開建物、車庫拆除，並將該部分土地返還被上訴人及其他共有人全體。
二、上訴人則以：系爭土地日治時期登記為「廍後庄1234番地」，民國36年10月1 日總登記為左營段1234號土地（下稱原1234地號土地），早於民國35年10月1 日前，原1234地號土地共有人薛禮、薛仙人、薛占、薛旺、薛祥、謝有信間就土地已有分管協議，建物、車庫乃上訴人父親薛天得於35年10月
1 日前出資興建，嗣於66年間因颱風毀損翻修，70年12月10日贈與上訴人共有（權利範圍各1/2 ，分管面積139.870 平方公尺），與上訴人現占用面積148 平方公尺，應屬相當，上訴人並非無權占有。以歷代共有人各自占有土地特定部分，長年互相容忍，久未予干涉、異議之情形以觀，至少亦應有默示分管協議，被上訴人繼承土地之應有部分，且知悉分管協議存在，應受分管協議之拘束。又兩造於原1234地號土地之共有、分管關係，不因政府重測分為左西段1738、1738-1、1738-2、1738-3、1738-4號5 筆土地受影響，亦不因其中1738之3 地號土地嗣遭徵收，而導致分管協議終止。再者，被上訴人母親蔡佩蓁已另案請求裁判分割系爭土地，經原審法院高雄簡易庭103 年度雄簡字第1194號（下稱另訴）審理中，倘另訴採原物分割，系爭土地之空地面積已足為被上訴人受分配之用，無請求上訴人拆除建物之必要。被上訴人提起本件訴訟請求上訴人拆除，欲使上訴人於另訴無法受有原物分配之利益，有違物盡其用原則，屬權利濫用。該分割共有物訴訟判決結果，倘系爭建物、車庫之土地分配由被上訴人取得，則本件顯然欠缺權利保護之必要等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應將判決附圖A 、B 所示建物拆除，將各該部分之土地返還被上訴人及其他共有人全體。上訴人不服，上訴求將原判決廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴；被上訴人則請求駁回上訴。
四、不爭執事項：㈠系爭土地乃自左營段1234地號土地（按：日治時期大正9 年
登記之共有人為薛仙人、薛禮、薛占、薛旺、薛祥、薛有信）重測分割而來，左營段1234地號土地經重測後為左西段1738地號土地，該1738地號土地復於80年1 月18日逕為分出1738-1、1738-2、1738-3地號，其中1738-3地號土地於85年間被徵收，1738-1地號土地於102 年8 月20日逕為分出1738-4地號土地（計劃道路預定地）。
㈡系爭土地為兩造與其他共有人共有（本院按：共有人數有53
人），被上訴人應有部分92/744，上訴人薛文益應有部分536/8,640 （103 年9 月15日以前為7/432 、103 年9 月15日登記取得1/48、104 年1 月登記取得24/960）、上訴人薛文溪應有部分7/432 。
㈢系爭建物、車庫為上訴人共有（權利範圍各1/2 ），占用系
爭土地如原審判決附圖編號A 、B 部分所示（面積148 平方公尺、10平方公尺）。
五、本院判斷：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但依其情形顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第277 條所明定。準此，就台灣在日治時期關於契約成立之約定及其資料之保存而言，輒因年代久遠，人物全非，每每難以查考，舉證誠屬不易，如仍嚴守該條本文所定之舉證原則，不免產生不公平結果。故法院於個案審理中，應斟酌當事人各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨，依同條但書之規定，為適切之調查認定，並衡量社會通念、經驗法則，據為判斷始符衡平之旨。
㈠據證人郭昭輝證述：其父親郭德興買受原1234地號土地之應
有部分時，土地上已有左營大路139 巷59號房屋（附表第5欄之房屋）。大部分共有人在土地上有蓋房子，未蓋房子的共有人在土地上也有特定位置。我們在那邊就有人在講，空地是薛順的，我要圍個籬笆就有薛順的子孫要告我，就有人講說這是誰的土地，若沒有特定位置，怎麼會有人說是他的土地呢？薛進興、薛順的地就是在揚善堂那邊。民國49年至80幾年期間，共有人沒有要求拆除左營大路139 巷59號房屋（原審卷三第75至77頁）；證人郭榮坤證稱：伊搬出左營大路139 巷59號房屋以前，左右鄰居相處和諧、安居樂業，沒有糾紛（原審卷三第78頁）；證人薛長榮證稱：左營大路13
9 巷與廍後街42巷交界處之停車場，原本是從我奶奶時代就有的房子，還有二次大戰時的地下避難室，伊祖先居住於該處，後來由我的父親同意將房子剷除作為薛氏基金會使用，當時董事長薛清正及委員薛永豐有答應，若將來我父親想要收回土地時，基金會無條件歸還（原審卷三第80頁）；證人薛永豐證稱：停車場有3 個地主分管，薛順的部分是從揚善堂建物左邊的牆壁，從馬路到最後面，空照圖很模糊，揚善堂應該是編號3 。在還沒開闢139 巷前，薛禮部分是324 坪，因為沒有辦理繼承，薛進興分管的位置財產協議證明書有寫，薛進興是揚善堂右邊，薛順是左邊，這是很明確的，當時我兩個伯父薛順、薛文和在世時都有跟我講過，當時的位置每個人都知道也都很清楚，目前揚善堂蓋的位置應該是編號3 ，前面空地是揚善堂的停車場空地，也是辦活動時使用，從編號3 到1 ，從馬路到後面都是薛進興分管使用。我伯父薛順、薛文和和薛清秋叫我用停車場的部分，就是左邊即
1 跟3 左邊及139 巷左邊，即編號2 下方。停車場以前是滿滿的房子，是瓦房，薛進興說要在其分管的位置興建揚善堂。薛順與薛進興書立之57年協議書影本係薛順留給伊，協議書上有畫原1234地號土地之分管圖（原審卷三第82至84頁）；證人許家進證述：廍後街42巷26弄4 號房屋（即附表第8欄房屋）以前是三合院平房，係我父親許天佑向地主謝有信承租到52年，之後向謝有信買的，後來於61年改建成2 樓，有聽我父親講過所有土地所有權人蓋章後才可以保存登記（原審卷三第85至86頁）；證人薛杉旗證稱：系爭土地上我使用海平路58巷12弄5 號房子（即後述之不起訴處分書附表一編號26房屋），我知道很早之前以占用位置認定分管事實，不太清楚是否所有共有人都有使用，但是大多數的人應該都有使用（原審卷三第89頁）；被上訴人父親薛欽銓在高雄地院104 年訴字第720 號案件時證陳：薛家各房都有分管，所以揚善堂才能蓋。揚善堂是我父親薛進興創辦，那個地是我祖父薛禮的，後來分給我爸爸跟大伯薛順各一半，那是他們生前說的。薛進興在世時是他在繳稅，他往生後是我在繳，現在是揚善堂代表人在繳稅等語（本院卷一第198 至200 頁），薛欽銓另在高雄地院104 年訴字第383 號案件時證稱：
揚善堂的地有部分是我父親的，有部分是大伯的，其他部分各人管各人的，就是各人的持分各人蓋房子等語（本院卷二第119 頁）。由上開證人所述各情，可知系爭土地歷來各共有人持續各自使用一定位置，興建永久性之建物，甚至於轉讓其應有部分及所占用之位置，歷經三、四代以上之繼承，共有人對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，肯認其事，歷年來未聞有糾紛。又依上揭證人所述，對於若有欲行逾越實際上劃定使用之分管範圍者，比鄰者且會施以警告，以捍衛其分管之權利，該薛氏宗族所成立之基金會，並有向特定之共有人借用土地充作停車場之事實，衡情應係知悉土地各自分管位置，始會此為，否則當無從向特定共有人借用分管之停車場範圍土地之理。上述各人並自他共有人或長輩輾轉聽聞系爭土地有各自分管之情事，共有人此些之舉動，足可推知彼等間有一定之效果意思，共有人對他共有人占用特定部分土地，長久未為爭執，並非單純之沈默而已。上訴人雖未能就共有人間對彼此各自占有土地何特定部分，為具體之描述，惟分管協議源自日治時期，年代久遠，原始共有人及其第二代子嗣多已死亡，自無從直接由渠等敍述所親歷事務之全貌，如嚴守民事訴訟法第277 條本文所定之舉證原則，不免產生不公平結果，自應依證明度減低之方式，減低上訴人之舉證責任。上開證人固非原參與分管協議之人，而為渠等後代之子孫或承受者之後代，無緣親歷協議訂立，惟其長久世居該處，從先人或長者之敍述而聞知，所為前開之證言，衡諸經驗定則，所證合乎共有占用之客觀狀態，當屬可信。且上訴人所為分管之主張，除有上開證人之證述外，考諸坐落土地上如附表所示房屋之所有人，分別繼承或受讓土地之應有部分，渠等占有使用地上房屋之門牌可溯源自35年10月即已設立，有高雄市左營地政事務所、楠梓地政事務所、台電公司高雄區營業處、高雄市稅捐處左營分處各可稽（見外放之高雄地檢署102 年偵字25992 號、103 年偵字4729號、10114 號、13520 號影印偵卷，及原審卷一第320 至
325 頁不起訴處分書記載之事實），各該房屋既長久坐落其上數十年，具公示性，當為全體共有人所共知，且嗣又有陸續興建房屋數十間（參見上開不起訴處分書之附表），則若非共有人間有合意分管之情，焉會有共有人間劃定範圍建屋使用，他共有人對他人使用占有土地，數十年未為干涉之理？綜合上揭各間接證據，衡諸社會通念，可認共有人間確有劃定範圍，各自管有使用部分土地之分管協議。
㈡被上訴人之曾祖父薛禮於民國37年「三房薛進興鬮書」（下
稱系爭鬮書）記載「高雄市○○區0000號敷地全部連瓦厝參間」等語，並經薛占、薛祥於系爭鬮書之立會人處署名、蓋章（原審卷一第172 、175 頁），觀諸該文書之格式、用語，要非臨訟偽造之物，可認真實。即薛禮將其占用原1234地號土地部分之範圍，列為繼承人即上訴人祖父薛進興及薛順之應得財產，該土地之特定位置，苟非共有人間已有分管之實，薛禮當無將之作為遺產分配，並安排原1234地號土地共有人之一薛占、薛祥見證之理。上訴人主張薛禮安排立會人之目的係欲讓共有人及後世繼承人知悉有分管協議之安排云云，應為可採。至於該連瓦厝參間何時拆除，兩造雖有爭論，然無礙認定當時確有成立之分管協議之事實。再者，薛禮所有之系爭土地，於薛禮過世後，由薛順、薛進興繼承取得，依被上訴人祖父薛進興與薛順於57年12月22日書立協議書記載，祖厝後之土地（左營段1234地號）本房應得全體之1/
4 ，製材所隔鄰（南屏）為薛進興所有，薛進興左側（北屏）為薛順所有等語，並另繪草圖圖示薛順旁鄰是由薛殿、薛喜所分管（原審卷一第51、55頁），足證當時薛進興與薛順就薛禮在土地所分管占用位置之不動產有所分配，且明確指出其二人分管土地旁邊屬他共有人薛殿、薛喜所分管。被上訴人雖否認揚善堂為其祖父薛進興於分管範圍內興建云云，惟據證人郭昭輝證述：揚善堂蓋很久了，是薛進興他們分得的土地捐出來蓋的，很早之前就分位置的土地給他們。當時蓋揚善堂時他們還有燒捐地的書面給神明，告訴神明土地是何人捐獻的。我就住在揚善堂隔壁，老人聊天時聽說的等語（原審卷三第77至76頁），證人薛永豐證稱：原審卷一第48頁所示之民國57年協議書，是我伯父薛順留影本給我的，協議書有畫1234地號土地分管圖，圖上的甲就是目前揚善堂蓋的位置。揚善堂是我堂伯父薛進興於58、59年時創辦的，當初可能是與另位伯父薛順對於廍後北極殿參拜的神明有意見，薛進興就說要在其分管到的位置興建揚善堂等語（原審卷三第82至83頁），被上訴人之父親薛欽銓亦證陳：揚善堂乃其父薛進興在分管位置所創辦，並繳納稅捐，已如前述，且極樂社揚善堂代表薛進興於58年設立房屋稅籍，有高雄市○區000000000000 000000號高市西稽左房字第0000000000號函附卷可稽（原審卷第78頁），可見倘若土地共有人間無分管合意之事實，薛進興當無在共有土地上興建揚善堂之理，被上訴人辯稱薛進興未於分管範圍興建揚善堂，與事實不符，不足採信。
㈢據證人薛永豐證述：停車場部分之土地有三個地主分管，即
薛禮的大兒子薛順、薛仙人的第四個兒子薛文和，我第三房的堂兄薛清秋（原審卷三第82頁），薛長榮亦證稱：其父薛文和同意就其分管之位置供薛氏基金會作為停車場使用，挹注基金會經費等語（原審卷三第80頁），以及高雄市左營區薛氏宗親管理委員會100 年度經費決算書第五欄位記載「停車場租金收入：薛文和、薛清秋、薛順（供助）」（原審卷三第230 頁），可知停車場該特定區域由薛文和、薛清秋、薛順3 人所分管，目前提供薛氏基金會收取租金。從訟爭土地上數十年來，有眾多建物坐落其上，長久以來均未見其他共有人表示異議，各共有人間長久就各自分管使用之特定區域，並無爭執，衡諸經驗定則，難謂該情僅係共有人單純各自占有之狀態而已，應就系爭土地確有分管協議之事實。雖被上訴人辯稱：部分共有人未按應有部分比例占有共有物特定部分，甚或未占有共有物云云。惟分管契約，係指共有人間約定各自占有共有物之特定部分而為管理之契約，在約定此項分管契約時，各共有人依分管契約占有共有物之特定部分，不以按應有部分計算者為限，較應有部分換算為多或為少者，固無不可，且部分共有人有未占有共有物之情形者，亦應包括在內，是而即便有部分共有人未占用土地，或占有與其應有部分不相當之特定部分，仍無礙土地共有人間有分管契約存在。被上訴人執此為辯，自不足取。
㈣訟爭土地之使用狀態，整體上是否合乎經濟效益之利用，固
有賴被上訴人在另案所提起之請求分割共有物訴訟為解決，然法院就土地之裁判分割，並不受分管契約之拘束，被上訴人不能為了使該分割共有物訴訟之分割方法有利於己之緣故，利用此遠年事實，與舉證困難之情，提訟指上訴人係無權占用，而令拆除。原1234地號土地經重測後，於66年11月2日登記為左西段1738地號土地，1738地號土地復於80年1 月18日逕為分出1738-1、1738-2、1738-3地號，該1738-3地號土地於85年間被徵收，1738-1地號土地於102 年8 月20日逕為分出1738-4地號土地，為兩造所不爭執，且有楠梓地政事務所104 年8 月21日函附卷可稽（本院卷一第146 至170 頁）。被上訴人據而主張縱有分管契約存在，該分管契約亦因上該分割、徵收而消滅云云。惟土地因重測或都市計劃分成數筆地號，僅為地號之變動，分管狀態並無改變，對於分管契約並無影響。又1738-3地號土地於85年間被徵收供作巷道（139 巷）使用，僅為分管標的其中一小部分共有土地被徵收，與被上訴人所執最高法院89年台上字第1147號判決所揭事實，係「分管之該特定部分土地被全部徵收，致分管該特定部分之共有人，全然不能為使用收益」之情形，兩者個案事實殊異，該判決之論點，就該案之事實而言，固屬的論，但非可一概適用於不同情節之事實，而非通案原則。若不分情節，而謂只要分管之土地有一部分被徵收，率即認分管契約即因而消滅，致原先因據分管契約而在分管範圍內所建築在土地上之建物，變成無權占有，當有違分管之本質，自非允當。本件不惟寧是，且據薛長榮證述：其所分管之土地被徵收供作巷道（139 巷）切成兩半，然其仍將所分管之土地，供薛氏基金會使用設置停車場等語（原審卷三第80頁），而被上訴人既非分管該1738-3號土地之人，又無因1738-3號土地被徵收，共有人間有為變更或異議占有狀態舉措之事實，顯見其及其他共有人並無因劃出該部分之徵收，而有終止分管之意思。準此，上訴人主張分管契約已消滅云云，並不可採。
六、從而，上訴人占有系爭土地之特定範圍，係基於分管契約，自有正當權源，而非無權占有，則被上訴人請求拆除建物，返還土地，不應准許。原審上訴人應判命拆除、還地，並為假執行之宣告，自有違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。又，除上開記載以外，兩造其餘之攻防及證據資料，核與判決結果不生影響，不贅予一一論敍之必要，併此敍明。
七、結論，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
民事第四庭
審判長法 官 徐文祥
法 官 賴文姍法 官 許明進以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
書記官 白 蘭附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌────┬─────────┬──────┬───────────┐│姓 名│房 屋 地 址│申請用電日期│門 牌 編 訂 日 期│├────┼─────────┼──────┼───────────┤│許文玉 │高雄市○○區○○○路00 │68年3月1日 │35年10月1 日即有設籍，││ │巷00號 │ │44年3 月1 日及67年8 月││ │ │ │15日門牌整編 │├────┼─────────┼──────┼───────────┤│曾順美 │高雄市○○區○○街○○巷│51年6 月 │35年10月1 日即有設籍，││ │00號 │ │56年11月18日及74年3 月││ │ │ │1 日門牌整編 │├────┼─────────┼──────┼───────────┤│薛朝宗 │高雄市○○區○○街○○巷│ │35年10月1 日即有設籍，││ │00弄0號 │ │44年3 月1 日、67年8 月││ │ │ │15日及74年3 月1 日門牌││ │ │ │整編 │├────┼─────────┼──────┼───────────┤│薛文溪 │高雄市○○區○○街○○巷│52年6月1日 │35年10月1 日即有設籍，││薛文益 │00號 │ │74年3 月1 日門牌整編 │├────┼─────────┼──────┼───────────┤│郭昭男 │高雄市○○區○○○路000│86年1月1日 │47年11月19日即有設籍，││郭昭輝 │巷00號 │ │67年8 月15日門牌整編 ││郭昭雄 │ │ │ │├────┼─────────┼──────┼───────────┤│薛清祿 │高雄市○○區○○街│53年5月1日 │35年10月1 日即有設籍，││ │00巷00號 │ │74年3 月1 日門牌整編 │├────┼─────────┼──────┼───────────┤│薛清華 │高雄市○○區○○街○○巷│63年3月1日 │35年10月1 日即有設籍，││ │00號 │ │74年3 月1 日門牌整編 │├────┼─────────┼──────┼───────────┤│許家進 │高雄市○○○區○○街00│91年10月24日│35年10月1 日即有設籍，││ │巷00弄0號 │ │44年3 月1 日、67年8 月││ │ │ │15日及74年3 月1 日門牌││ │ │ │整編 │├────┼─────────┼──────┼───────────┤│薛正輝 │高雄市○○區○○街○○巷│47年8月1日 │39年1 月16日即有設籍，││ │00號 │ │56年11月18日及74年3 月││ │ │ │1 日門牌整編 │├────┼─────────┼──────┼───────────┤│許朝榮 │高雄市○○區○○街○○巷│62年3月1日 │35年10月1 日即有設籍，││ │00弄00號 │ │44年3 月1 日、67年8 月││ │ │ │15日及74年3 月1 日門牌││ │ │ │整編 │├────┼─────────┼──────┼───────────┤│薛育明 │高雄市○○區○○街○○巷│56年10月1 日│35年10月1 日即有設籍，││ │00號 │ │74年3 月1 日門牌整編 │├────┼─────────┼──────┼───────────┤│薛智峰 │高雄市○○區○○街○○巷│61年9月1日 │35年10月1 日即有設籍，││ │00號 │ │74年3 月1 日門牌整編 │└────┴─────────┴──────┴───────────┘