臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上字第201號上 訴 人 蕭𥑮訴訟代理人 蔡桓文律師被上訴人 蕭光順訴訟代理人 楊靖儀律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104 年4 月30日臺灣屏東地方法院103 年度訴字第190 號第一審判決提起上訴，本院於104 年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人為上訴人之次子，民國92年間，被上訴人要求上訴人出資購買土地供其創業興建不鏽鋼廠房，上訴人另邀女婿汪鴻清共同出資購買土地。兩造約定上訴人出資所購買之土地，借名登記於上訴人之子蕭光証及被上訴人之配偶楊瓊瑛名下，以供被上訴人蓋工廠；被上訴人則需按月給付上訴人扶養費新臺幣（下同）1 萬元，不得任意處分該土地。上訴人於92年7 月出資490 萬元與汪鴻清共同購買坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○○○○○○○○ ○號）、700地號（重測前為646-1 地號）土地，登記為蕭光証、楊瓊瑛、汪鴻清等三人共有，由蕭光証等三人於93年11月16日就系爭土地簽立共有土地分管契約書（下稱系爭分管契約），劃出4 米對外通行道路供汪鴻清使用。嗣為避免因土地登記於楊瓊瑛名下，造成其他子女有意見，上訴人要求蕭光証、楊瓊瑛將系爭697地號及700-5地號（分割自700地號）2筆土地持分各3分之1，先借被上訴人之名辦理移轉登記（以下697地號及700-5地號土地合稱系爭土地），700地號地號則由汪鴻清取得，同時按照系爭分管契約之約定，繼續由汪鴻清通行對外聯繫道路。嗣上訴人已向被上訴人表示終止系爭土地之借名契約，被上訴人應將系爭土地移轉登記予上訴人。倘若法院認兩造間為贈與法律關係，該贈與附有負擔，而被上訴人不履行供汪鴻清通行系爭土地及每月給付應給付1 萬元之負擔，並拒絕履行對上訴人應盡之扶養義務，數度對上訴人大聲咆哮及避不見面，上訴人依民法第412 條第1 項、第
416 條第1 項第2 款規定，撤銷贈與，被上訴人亦應將系爭土地移轉登記予上訴人等情。爰依借名契約或撤銷贈與後返還請求權之法律關係，求為命被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予上訴人之判決。
二、被上訴人則以：上訴人欲購買土地贈與被上訴人、蕭光証，因楊瓊瑛侍奉公婆十餘年，被上訴人建議將土地贈與其妻楊瓊瑛，上訴人遂將購置之土地贈與登記於蕭光証、楊瓊瑛名下各3 分之1 。嗣上訴人於94年間出資為蕭光証購買另筆房地，遂要求蕭光証將系爭697 、700 地號土地應有部分3 分之1 贈與被上訴人，蕭光証聽從父命而同意辦理，楊瓊瑛則考量簡化共有關係，而將其名下3 分之1 部分贈與被上訴人。被上訴人與汪鴻清於99年7 月26日辦理協議分割，分割後由被上訴人取得系爭土地，汪鴻清取得700 地號土地，故被上訴人取得系爭土地係出楊瓊瑛、蕭光証之贈與，與上訴人並無借名契約或贈與契約。又土地分割後被上訴人即不受系爭分管契約之拘束，且兩造間並無每月給付扶養費1 萬元之約定。上訴人名下有多筆房產，每月約有15萬元之租金收入，無須被上訴人扶養，被上訴人並無上訴人所稱不孝之情事，上訴人主張撤銷贈與自無可採等語，資以抗辯。
三、原審審理後為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴聲明: ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地之所有權移轉登記予上訴人。被上訴人答辯聲明: 上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地目前登記於被上訴人名下。
㈡99年4 月28日，楊瓊瑛、蕭光証各自將名下所有系爭697 、
700 地號土地應有部分3 分之1 ，以贈與為原因移轉登記予被上訴人，被上訴人取得應有部分3 分之2 ，與汪鴻清之應有部分3 分之1 ，維持共有。嗣汪鴻清於99年6 月21日再將系爭697 地號土地應有部分3 分之1 ，以買賣為原因移轉登記予被上訴人，被上訴人因而取得697 地號土地之全部。
㈢蕭光証、楊瓊瑛、汪鴻清曾於93年11月16日簽定「共有土地
分管契約書」，並經原審以93年度屏院公字第000000000 號公證書公證。
五、本件爭點：㈠兩造間有無借名登記存在？上訴人主張終止借名登記契約，
請求將系爭土地之所有權移轉登記予上訴人，有無理由？㈡兩造間有無贈與契約存在？該贈與是否附有負擔？上訴人主
張有民法第412 條第1 項、第416 條第1 項第2 款之情形，撤銷該贈與，及請求將系爭土地之所有權移轉登記予上訴人，有無理由？
六、本院之判斷：㈠兩造間有無借名登記存在？上訴人主張終止借名登記契約，
請求將系爭土地之所有權移轉登記予上訴人，有無理由？上訴人主張系爭土地係由其於92年7 月21日出資490 萬元與汪鴻清共同購買，借名登記予蕭光証、楊瓊瑛名下各3 分之
1 ，與汪鴻清共有，嗣再由蕭光証、楊瓊瑛移轉登記借名被上訴人名下云云。被上訴人對上訴人出資與汪鴻清共同購買，登記於蕭光証、楊瓊瑛、汪鴻清名下共有一事並不爭執，但否認借名契約存在，抗辯: 上訴人贈與蕭光証、楊瓊瑛各
3 分之1 ，再由蕭光証、楊瓊瑛各將其3 分之1 贈與被上訴人，系爭700 地號土地協議分割，由被上訴人取得系爭700-
5 地號土地，故被上訴人取得系爭土地係楊瓊瑛、蕭光証之贈與等語。經查:
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨可資參照）。次按借名登記契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。是上訴人主張與被上訴人間就系爭土地成立借名登記契約，則應由上訴人就此負舉證之責任。
2.上訴人主張其於92年間出資與汪鴻清共同購得系爭697 地號、700 地號土地，上訴人所購買部分登記為其子蕭光証、其媳即被上訴人配偶楊瓊瑛各3分之1之事實，為被上訴人所不爭執，堪信為真。上訴人雖主張係借名登記在蕭光証、楊瓊瑛名下云云。證人蕭光証於原審雖證稱：「我的部分部就不是要贈與給我. . . ，由此可證，蕭光順的也不是（贈與）」等語。證人即上訴人之女蕭秋薇（汪鴻清之妻）於本院雖亦證述：土地是我父親出資購買，先暫時登記在倆個兄弟名下等語。惟證人蕭光証於原審亦證稱：當時上訴人將土地登記在我名下沒有提及係贈與或借名，因土地係上訴人出資購買，即依上訴人之意，在99年間將登記在我名下3 分之1 移轉登記為被上訴人等情。則由蕭光証上開證述土地登記之情形，可知蕭光証僅是因土地係父親即上訴人出資所購買，遂順從上訴人之意，認為應遵從上訴人之意思支配該部分，故蕭光証前所證述「不是贈與」或蕭秋薇所證述「暫時借名登記」等語，均為證人個人主觀推測之詞，尚無從證明上訴人與證人蕭光証、楊瓊瑛間，有借名登記之意思合致。
3.又該2筆土地之買賣契約記載承買人為汪鴻清等3人，由汪鴻清代表於92年7 月簽訂，並由代書鄒樹香擔任立會人，但該不動產買賣契約書正本則由被上訴人持有等情，有被上訴人提出之買賣契約書可證。且證人鄒樹香於原審證稱：「原告（上訴人）從來沒有說系爭土地是借名登記，原告的意思是說要給被告（被上訴人）他們，因為我有請原告過來我事務所，原告親口跟我說的。這就是視同現金的贈與」等語，而以證人鄒樹香為代書，因承辦上訴人出資購買土地及辦理登記為蕭光証、楊瓊瑛、汪鴻清各3 分之1 之事務，親自向上訴人求證土地登記一事，且其與兩造並無利害關係或特殊情誼，自無故為有利於被上訴人證言之虞，而其證言亦與證人楊瓊瑛於原審所證稱: 原告要將土地給被告、蕭光証共有，因被告徵求原告等的同意，就將土地的所有權登記在我、蕭光証、汪鴻清三人名下等情相符，則被上訴人抗辯上訴人將該2 筆土地登記為蕭光証、楊瓊瑛各3 分之1 所有，係贈與蕭光証、楊瓊瑛等語，應為可採。上訴人主張借名登記在蕭光証、楊瓊瑛名下，尚無可取。
4.系爭697地號、700地號土地於92年7 月登記為楊瓊瑛、蕭光証及汪鴻清各3 分之1 ，楊瓊瑛、蕭光証於99年4 月28日，各自將名下所有3 分之1 ，以贈與為原因移轉登記予被上訴人，被上訴人取得應有部分3 分之2 ，與汪鴻清之應有部分
3 分之1 ，維持共有。嗣汪鴻清於99年6 月21日再將系爭69
7 地號土地應有部分3 分之1 ，以買賣為原因移轉登記予被上訴人，被上訴人因而取得系爭697 地號土地之全部。被上訴人與汪鴻清再於99年7 月22日，就系爭700 地號部分為分割，分割後700 地號由汪鴻清取得，700-5 地號由被上訴人取得全部之事實，有土地異動索引表及土地登記謄本可稽。
5.由上開土地所有權異動情形觀之:⑴上訴人既主張登記在汪鴻清部分係汪鴻清所出資購買，即
系爭697 地號土地登記在汪鴻清名下3 分之1 部分為汪鴻清所有等語（本院卷第9 頁反面），則如前4.所述，汪鴻清將其所有系爭697 地號土地3 分之1 以買賣為原因移轉登記為被上訴人，上訴人卻主張此3 分之1 係其借名登記在被上訴人名下云云，尚無可採。
⑵又2 筆土地登記在楊瓊瑛名下3 分之1 以贈與原因移轉登
記為被上訴人部分，因前述上訴人係贈與楊瓊瑛，則楊瓊瑛已取得3 分之1 所有權，而楊瓊瑛證稱其與被上訴人為夫妻，而將其名下應有部分贈與被上訴人等情，則被上訴人抗辯此部分係因楊瓊瑛贈與而取得3分之1所有權，自屬可採。上訴人主張此3分之1係其借名登記在被上訴人名下云云，自無可信。
⑶另2 筆土地登記在蕭光証名下3 分之1 以贈與原因移轉登
記為被上訴人部分，因如前述蕭光証依贈與而取得3 分之
1 所有權，惟蕭光証順從上訴人之指示而以贈與原因移轉登記給被上訴人，上訴人雖主張係其借名登記，但如前述，上訴人既未能舉證證明其與被上訴人間有借名契約意思之合致，且系爭700 地號土地協議分割，係由登記名義上之共有人被上訴人與汪鴻清協議為之，而系爭土地之所有權狀正本均由被上訴人持有，此顯與一般借名登記情形不同，足認上訴人指示蕭光証以「贈與」意思移轉該3 分之
1 所有權給被上訴人，被上訴人抗辯確為贈與，應為可信，上訴人主張係借名登記云云，亦無足採。
6.綜上，上訴人主張系爭土地係其借名登記在被上訴人名下，並終止借名登記契約，請求被上訴人將系爭土地移轉登記為上訴人所有云云，均無可取。
㈡兩造間有無贈與契約存在？該贈與是否附有負擔？上訴人主
張有民法第412 條第1 項、第416 條第1 項第2 款之情形，撤銷該贈與，及請求將系爭土地之所有權移轉登記予上訴人，有無理由？
1.上訴人主張本件贈與附有被上訴人每月應給付1 萬元扶養費予上訴人之負擔，被上訴人未履行等情。然被上訴人否認有此負擔。查，證人蕭光証、蕭光榮等人雖均證稱有約定1 萬元。惟依蕭光榮於原審所證稱: 被告（被上訴人）主動提到要給父親1 萬元，之後土地買了之後，被告又說因為生活的負擔，希望父親不要拿這筆錢. . . 父親就不置可否，因為礙於父子之情，也沒有說要或不要等語。則由蕭光榮之證言，可認被上訴人為表達其孝順之意而主動表示願每月給付1萬元，並非上訴人將「每月給付1 萬元」約定為贈與契約之負擔，嗣被上訴人因故未曾給付，而從92年間購買土地迄99年間，已相隔多年，上訴人未向被上訴人請求該金額，且參以上訴人育有三子二女，名下有多筆房產，每月約有15萬元之穩定租金收入，未曾向子女索取生活費用等情，被上訴人抗辯兩造並未約定「被上訴人必須每月支付1 萬元」之負擔，應屬可採。上訴人主張此為贈與契約之負擔，被上訴人拒履行該負擔，依民法第412 條第1 項規定撤銷贈與契約等情，自無可採。
2.上訴人主張被上訴人不履行供汪鴻清通行系爭土地之負擔等情。被上訴人則抗辯: 被上訴人與汪鴻清於99年辦理協議分割，分割後被上訴人即不受系爭分管契約之拘束等語。查，系爭分管契約係於系爭697地號、700地號土地登記為蕭光証、楊瓊瑛及汪鴻清各3分之1共有時，由該三人書立，而嗣後被上訴人取得系爭697 號土地全部所有權，系爭700 地號土地則經被上訴人與汪鴻清協議分割為二筆土地，由被上訴人取得系爭700-5 地號土地，汪鴻清取得700 地號土地，則系爭697 地號、700 地號土地已非原登記共有狀態，再參以證人鄒樹香證述: 被上訴人與汪鴻清協議分割土地時，汪鴻清還有預留2 米地，預定日後與其他部分合併通行等語，則被上訴人抗辯分割後，其不受原分管契約所拘束，應屬可信。而被上訴人與汪鴻清就分割後通行協議為何，亦與上訴人主張之贈與契約無涉，上訴人主張以通行為贈與契約之負擔，主張依民法第412 條第1 項規定撤銷贈與契約，自無可採。
3.上訴人主張被上訴人拒絕履行對上訴人應盡之扶養義務，數度對上訴人大聲咆哮，並避不見面，依民法第416 條第1 項第2 款規定，上訴人撤銷贈與云云。被上訴人則否認之。經查: 按受贈人對於贈與人有扶養義務而不履行者，贈與人得撤銷其贈與，民法第416 條第1 項第2 款固有明文，然上開條文所稱之扶養義務，乃指民法第1114條以下之法定扶養義務而言。惟受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之，亦為同法第1117條所明定。該條第2 項僅規定關於無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之，並非規定前項不能維持生活之限制，於直系血親尊親屬不適用之。是直系血親尊親屬，如能以自己財產維持生活者，自無受扶養之權利。上訴人育有3 子2 女，名下有多筆房產，每月約有15萬元之穩定租金收入等情，為上訴人所不爭執，則上訴人並非無法維持生活，自與民法第416 條第1 項第2 款所定「對於贈與人有扶養義務而不履行者」之要件不合。又上訴人雖主張被上訴人對其大聲咆哮，避不見面等情，但據證人蕭光証證述: 被上訴人說「爸，我是你兒子，這件事你都為女兒，沒有為兒子」，讓上訴人很生氣拍桌等語，證人蕭光榮、汪鴻清等亦證述上訴人生氣一事。惟由證人蕭光証等所證述兩造所發生爭執情形觀之，被上訴人尚無對上訴人為故意侵害之行為，上訴人主張依民法第416 條第1 項規定撤銷贈與，於法無據。
七、綜上所述，上訴人主張系爭土地登記予被上訴人為其借名登記或附負擔之贈與或依民法第412 條、416 條第1 項撤銷贈與等，均不足採。從而，上訴人本於借名登記關係終止後之登記物返還請求權、附負擔贈與撤銷後之贈與物返還請求權，請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，均為無理由，應予駁回。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造就楊瓊瑛所匯50萬元究為出資金或蕭光証結婚基金之爭執、其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。又上訴人於本院提出錄音光碟，請求再傳詢證人鄒樹香釐清系爭土地移轉登記情事。惟證人鄒樹香於原審已到庭二次作證，且其證述已詳細明確，自無再傳詢之必要。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 黃科瑜法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
書 記 官 陳金卿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。