臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上字第202號上 訴 人 吳嘉南
吳俊慶吳嘉琳共 同訴訟代理人 黃如流律師
黃培鈞律師上 訴 人 郭基興訴訟代理人 郭憲睿
鄭喬媛上列當事人間請求拆屋還地事件，兩造對於民國104 年4 月29日臺灣高雄地方法院102 年度重訴字第165 號第一審判決及民國10
4 年9 月15日補充判決各自提起上訴，本院於105 年3 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人郭基興拆屋還地及給付金錢部分與駁回上訴人吳嘉琳請求高雄市○○區○○段○○○○○○○號之拆屋還地部分暨訴訟費用之裁判及假執行之宣告均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人吳嘉南、吳俊慶、吳嘉琳之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人郭基興應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○號如附表一所示編號Ａ-3、Ｂ-3土地上之建築標的物拆除，並騰空返還上訴人吳嘉琳。
吳嘉南、吳俊慶之上訴及吳嘉琳、郭基興其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人吳嘉南、吳俊慶、吳嘉琳負擔二分之一，餘由上訴人郭基興負擔。
本判決命上訴人郭基興拆屋還地部分，於上訴人吳嘉琳以新臺幣壹佰壹拾柒萬元供擔保後得假執行，但上訴人郭基興如以新臺幣參佰伍拾貳萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人吳嘉南、吳俊慶、吳嘉琳主張：坐落高雄市○○區○○段○○○ ○○○○○○○○號土地（下稱系爭376 、341-21地號土地）為吳嘉琳所有，其中系爭376 地號土地曾由吳嘉琳之父親吳基宏（於民國100 年6 月25日歿）出租予郭基興，每年租金新臺幣（下同）4 萬元（下稱系爭租約）。惟郭基興自89年起，即未依約繳納租金，嗣吳基宏過世時，繼承人吳嘉南、吳俊慶、吳嘉琳於辦理繼承事務時，始知悉上情，乃於
101 年5 月30日，以存證信函催告繳納租金，然郭基興仍未予繳納，吳嘉南、吳俊慶、吳嘉琳遂於101 年6 月13日以存證信函終止租約，並於101 年6 月14日送達郭基興，而合法終止系爭租約；又縱認系爭租約為往取之債，吳嘉南、吳俊慶、吳嘉琳亦以民事準備書（五）狀催告給付，並至郭基興住處收取，郭基興仍未為給付，而經合法終止系爭租約。系爭租約既已合法終止，郭基興仍繼續無權占用系爭376 地號土地，土地所有權人吳嘉琳自得請求郭基興拆除如附表一編號Ｃ-5遮雨棚（9 平方公尺）、編號Ｅ-1磚造建物（84平方公尺）、編號Ｆ- １水溝（２平方公尺），並將上開無權占用之系爭376 地號土地返還（坐落位置詳如附圖所示）。另郭基興之建物無權占有吳嘉琳所有系爭341-21地號如附表一編號Ａ-3（27平方公尺）、Ｂ-3（24平方公尺）、Ｃ-3（10平方公尺）、Ｄ-1（5 平方公尺）之土地，吳嘉琳自得請求郭基興拆除如附表一編號Ａ-3店面、Ｂ-3餐廳、Ｃ-3遮雨棚、Ｄ-1水泥空地等建物，並返還占用之上開土地（坐落位置詳如附圖所示）。為此，爰依所有權、租賃、不當得利及繼承之法律關係，請求郭基興返還土地、給付租金及相當於租金之不當得利等語。並聲明：（一）被上訴人應將坐落系爭
376 、341 -21 地號土地上如附表一所示編號Ａ-3、Ｂ-3、Ｃ-3、Ｃ-5、Ｄ-1、Ｅ-1、Ｆ-1之建物拆除，並將上開占用土地返還吳嘉琳。（二）郭基興應給付吳嘉南、吳俊慶、吳嘉琳48萬元。（三）郭基興應自101 年6 月14日起，至將系爭376 地號土地上如附表一所示建築標的物拆除並騰空遷讓返還吳嘉琳之日止，按年給付吳嘉琳4 萬元。（四）願供擔保，請准就上開第1 、2 項聲明部分宣告假執行。
二、上訴人郭基興則以：郭基興自60年間起，向吳基宏承租坐落高雄市○○區○○段○○○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○○○ ○號土地（下稱系爭375-8 、376 、374 及374-1 地號土地），其中系爭374 、374-1 地號土地係由訴外人即吳嘉琳之叔叔吳基政占用，郭基興並未實際使用，卻仍支付全部租金，故每年均對租用土地之範圍及租金提出異議並要求鑑界，惟吳基宏均置之不理，嗣郭基興之子郭憲睿乃於88、89年間，向吳基宏提出異議，欲以374 及374-1 地號土地支付近30年之租金及375-8 地號土地自61年起重複收取租金為由，要求吳基宏與吳基政實際鑑界，並計算郭基興應付之租金，用於折抵系爭376 及375-8 地號土地之將來租金，而吳基宏、吳基政自該年起即未收取租金，郭基興多次提醒鑑界，吳基宏等人仍置之不理，故吳基宏、吳基政應已同意郭基興所提租金折抵方式，且吳基宏於90年間，亦曾向郭基興之妻子郭李金月口頭同意之前所提租金折抵之建議。縱認吳嘉琳主張有理由，然吳基宏多年未向郭基興主張給付租金，請求拆屋還地有違誠信原則、權利濫用，應不准拆除。又依吳嘉南、吳俊慶、吳嘉琳寄送之存證信函所載系爭376 、374 、374-1 地號土地每年租金共4 萬元，然吳嘉琳僅請求376 地號土地之租金，故郭基興應僅需支付按建物占用系爭376 地號土地面積，比例計算之12年租金即149,757 元；且縱認吳嘉南、吳俊慶、吳嘉琳主張郭基興應給付租金有理由，僅得請求未罹於5年消滅時效之租金，郭基興亦可以多年來溢付之租金行使抵銷。又吳嘉琳請求相當於租金之不當得利每年4 萬元過高，應依土地法規定計算，且吳嘉南、吳俊慶、吳嘉琳自己不行使請求租金之權利，郭基興並無積欠租金達2 年以上，吳嘉南、吳俊慶、吳嘉琳終止租約自不合法。又關於系爭341-21地號土地部分，郭基興之建物並未占用系爭341-21地號土地，高雄市政府地政局旗山地政事務所（下稱旗山地政事務所）測量之結果認為有占用到吳嘉琳之土地，係因旗山地政事務所沒有依照國土測繪中心於44年辦理修測旗山區之地籍圖來施測，僅使用於51年自行修測之圖籍套繪測量，以致於測出郭基興之建物占用吳嘉琳之系爭341-21地號土地；況國土測繪中心於44年修測之地籍圖或旗山地政事務51年自行修測之地籍圖均未進行公告程序，該等地籍圖應非合法，而不得作為鑑界測量之基準。再者，系爭土地所在地區之土地登記記錄、地政資料與國家官方網站所提供之資料，均顯示日據時代系爭房屋之地址即為同段342-1 地號土地，直至35年時，戶政地址始改為平和街15號，郭基興信任公務機關所提供之資料，認所購買之房屋係位於同段342-1 地號土地上，而無越界占用吳嘉琳系爭341-21地號土地之情形，而今地政機關僅憑其所謂現代測量技術，即否定前述公務人員之專業，亦屬過於武斷。再者，縱認郭基興有越界建築之情形，惟因高雄市○○區○○街○○號房屋為老式建築，其樣式為日據時代之長屋格式，位於旗山老街，應依民法第796 條之1 規定免予拆除等語置辯。
三、原審經審理後，判決命：（一）郭基興應將坐落系爭341-21地號如附表所示編號Ｃ-3土地、坐落系爭376 地號如附表所示編號Ｃ-5土地、編號E-1 土地上如附表所示建築標的物拆除，並騰空遷讓返還吳嘉琳；（二）郭基興應給付吳嘉南、吳俊慶及吳嘉琳48萬元；（三）郭基興應自101 年6 月14日起至將系爭376 地號如附表所示編號Ｃ-5土地、編號Ｅ-1土地上如附表所示建築標的物拆除並騰空遷讓返還吳嘉琳之日止，按年給付吳嘉琳4 萬元；（四）上訴人吳嘉琳其餘之訴駁回。嗣原審於104 年9 月15日補充判決，命：（一）郭基興應將坐落系爭341-21地號如附表所示編號Ｄ-1土地（原審補充判決誤載面積為9 平方公尺，應為5 平方公尺）騰空遷讓返還吳嘉琳；（二）吳嘉南、吳俊慶、吳嘉琳其餘之訴駁回。兩造均不服而提起上訴，吳嘉南、吳俊慶、吳嘉琳上訴聲明：（一）原判決及補充判決不利吳嘉南、吳俊慶、吳嘉琳部分廢棄。（二）上開廢棄部分，郭基興應將坐落系爭341-21地號土地上如附表編號Ａ-3土地、編號Ｂ-3土地上之地上物拆除，並將上開拆除騰空後之土地及坐落系爭376 地號上如附表編號Ｆ-1土地返還吳嘉琳。郭基興答辯聲明：上訴駁回。郭基興上訴聲明：（一）原判決不利於郭基興部分廢棄。（二）前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。吳嘉南、吳俊慶、吳嘉琳答辯聲明：上訴駁回。
四、按上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第444 條第1 項定有明文。又第二審上訴，為當事人對於所受不利益之第一審終局判決聲明不服之方法，若該當事人未受敗訴之判決，即無上訴權。查，上訴人吳嘉南、吳俊慶、吳嘉琳原審請求郭基興給付48萬元部分，原審判決吳嘉南、吳俊慶、吳嘉琳全部勝訴，其餘請求則與吳嘉南、吳俊慶無涉，是原審判決對於吳嘉南、吳俊慶並無受敗訴之判決，對於原審判決所為之裁判，即無上訴權，其等對之提起上訴，難認合法，應予駁回。
五、兩造不爭執事項：
（一）系爭376 地號、341-21地號土地所有權人為吳嘉琳。系爭
376 地號土地99年至102 年申報地價均為每平方公尺2,64
0 元。
（二）系爭376 土地上之郭基興所有房屋，係基於租賃關係而使用系爭376 地號土地，出租人為吳嘉琳之父親即吳基宏。
（三）吳基宏於100 年6 月25日死亡，繼承人為吳嘉南、吳俊慶、吳嘉琳等人。
（四）吳嘉南、吳俊慶、吳嘉琳於101 年5 月30日寄發存證信函，催告郭基興給付自89年度至100 年度租金共計48萬元，於101 年5 月31日送達郭基興。
（五）吳嘉南、吳俊慶、吳嘉琳於101 年6 月13日寄發存證信函，對郭基興為終止租賃契約之意思表示，於101 年6 月14日送達郭基興。
（六）高雄市政府地政局旗山地政事務所102 年9 月16日土地複丈成果圖之測量結果地上物占用面積，如附表所示。
（七）郭基興所有平和街15號建物（下稱系爭建物）與土地341-
21、342-1、342-2地號均面臨平和街，342-2 地號現為延平一路之一部。為老式建築，其樣式為日據時代之長屋格式，系爭建物與341-21、342-1、342-2地號土地均位於旗山老街，為早市攤販集中之區域，商業活動繁盛，鄰近延平一路與華中街交岔路口，有旗山區公所、旗山區戶政事務所、高雄市政府警察局旗山分局、消防隊，鄰近為行政中心所在。
六、本件之爭點：
（一）吳嘉南、吳俊慶及吳嘉琳主張郭基興應給付積欠之租金48萬元，有無理由？
（二）就系爭376 地號土地部分，吳嘉琳主張租賃契約已合法終止，郭基興應拆屋還地有無理由？應自租賃契約終止時起至拆屋返還土地為止，按年給付吳嘉琳4 萬元相當於租金之不當得利，有無理由？
（三）就系爭341-21地號部分，吳嘉琳主張郭基興無權占有，郭基興應拆屋還地，有無理由？
七、吳嘉南、吳俊慶及吳嘉琳主張郭基興應給付積欠之租金48萬元，有無理由？
（一）按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約；承租人應依約定日期，支付租金，民法第421 條第1 項、第439 條前段分別定有明文。
吳嘉南、吳俊慶及吳嘉琳主張：郭基興向其父吳基宏承租系爭376 地號土地每年租金4 萬元，自89年度起至100 年度止積欠租金12年，共計積欠租金48萬元等語。郭基興則辯以：伊係向吳基宏承租坐落高雄市○○區○○段375-8、376 、374 及374-1 地號土地，其中系爭374 、374-1地號土地由訴外人即吳嘉琳之叔叔吳基政占用，卻仍由郭基興支付全部租金，且系爭375-8 地號土地重複收取租金，嗣吳基宏已同意郭基興所提租金折抵方式，且於90年間口頭同意之前所提租金折抵之建議，是伊並未積欠租金等語。
（二）經查：
1、郭基興抗辯其承租之範圍係包括系爭375-8 、376 、374及374-1 地號土地乙節，業據其提出記載租金計算式之書面為佐（原審卷一第24頁）。而依該書面之記載「平和」、「地番378-8 」（應係375-8 之誤載）、「376 」、「
374 」、「374-1 」，所記載之坪數又與系爭375-8 、37
6 、374 及374-1 地號土地面積相符，堪認郭基興之前手承租之範圍應係系爭375-8 、376 、374 及374-1 地號土地。證人即郭基興之妻郭李金月亦於原審證稱：伊等現在住的平和街15號建物，係向訴外人林樹德之父親所購買，以前是平和酒家，林樹德他們本來向吳基宏、吳基政租土地，後來伊等買房屋後，就繼續租，林樹德之父親轉手給伊家時，沒有告知轉手之土地面積多大或是哪幾筆，伊家亦無詢問所購得房屋所占之土地地號，吳基宏來收租金時，告知收取伊家居住之「大厝身」（台語）西半邊的部分，吳基政收的是東半邊部分，就是在深井之後半部到伊家住之區域；吳基宏向伊收一年4 萬元租金，吳基政收一年
2 萬元租金等語明確（原審卷第209 至212 頁）。復參以吳嘉南、吳俊慶及吳嘉琳催討租金之存證信函內亦記載：「本人等之父親吳基宏之前，將坐落高雄市○○區○○段○○○ ○○○○ ○○○○○○ ○號土地出租予台端，每年租金新台幣四萬元」等語，堪認郭基興係向房屋前手購買房屋時，繼受前手與吳基宏、吳基政之租賃契約，其中系爭375-8地號土地係向吳基政承租，每年租金2 萬元，其餘系爭37
6 、374 及374-1 地號土地係向吳基宏承租，每年租金4萬元無訛。郭基興抗辯其除向吳基宏承租系爭376 、374及374-1 地號土地外，另有承租系爭375-8 地號土地，每年租金共計4 萬元云云，核與事實不符，為不足採。又吳嘉南、吳俊慶及吳嘉琳固主張：郭基興購買房屋時，僅承接建物占用土地範圍之租約，係向其父吳基宏承租系爭37
6 地號土地，每年租金4 萬元，並不包括系爭374 、374-
1 地號土地云云，核與前揭事證不符；復參以郭基興繳納予吳基政之租金為每年2 萬元，繳納予吳基宏之租金為每年4 萬元，然其占用系爭375-8 地號土地之面積為87平方公尺，占用系爭376 地號土地之面積為95平方公尺，依其占用面積計算租金應無相差一倍之可能，益徵郭基興每年繳納之租金，應包括系爭376 、374 及374-1 地號土地。
郭基興固另辯稱：伊承租之系爭375-8 地號土地自61年起重複收取租金云云。惟郭基興係向吳基政承租系爭375-8地號土地，另向吳基宏承租系爭376 、374 及374-1 地號土地，並分別向吳基政及吳基宏繳納租金等情，已如前述，自無郭基興所述就系爭375-8 地號土地重複收取租金之情事，郭基興上開所辯，核屬無據，為不足採。
2、按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423 條定有明文。此乃出租人之租賃物交付及保持義務。而租賃關係存續中，若因可歸責於出租人之事由，致承租人無法使用收益部分租賃物，承租人自得依不完全給付之規定，請求出租人負債務不履行責任。若承租人仍繳納全部租賃物之租金，承租人所受之損害即得按其溢繳之租金計算。查郭基興係於64年向林樹德之父購買系爭土地上之建物乙節，業經郭基興於原審法院於102 年
9 月23日至現場勘驗時自承：伊等64年接手後才重建系爭建物等語明確（原審卷一第109 頁）；而依郭基興提出之繳納租金收據觀之（原審卷一第25頁），亦係自66年間起開始繳納65年度之租金。足認郭基興應係自65年度開始繳納系爭376 、374 及374-1 地號土地之租金無訛。而郭基興向吳基宏承租系爭376 、374 及374-1 地號土地，面積共計236 平方公尺（見旗簡調卷第9 頁、本院卷二第15-1
6 頁），然其系爭建物占用上開承租範圍之土地面積僅為
97.3平方公尺，亦即附表一所示占用系爭376 地號土地共計95平方公尺，即附表一編號Ｃ-5遮雨棚（9 平方公尺）、編號Ｅ-1磚造建物（84平方公尺）、編號Ｆ- １水溝（
2 平方公尺）、占用系爭374 地號土地共計2.3 平方公尺，即附表一編號Ｅ－３磚造建物（2 平方公尺）及與編號Ｇ重疊部分（0.3 平方公尺）。而吳嘉南、吳俊慶及吳嘉琳對於系爭374 、374-1 地號土地遭他人占用，致郭基興無法使用收益，現實際占有系爭376 、374 地號土地面積為97.3平方公尺乙節並不爭執（本院卷二第45-46 頁、第70頁背面），復未能舉證證明上開情形不可歸責於出租人，揆諸前揭規定，郭基興自得請求出租人負不完全給付之損害賠償責任。而按不能使用收益部分所占整體部分之比例計算之結果，郭基興自65年至88年溢繳之租金，共計為265,947 元（計算式及金額詳如附表二所示），郭基興得依不完全給付之損害賠償責任，請求出租人給付265,947元。
3、郭基興辯稱：伊於88、89年間向吳基宏提出異議，欲以系爭374 及374-1 地號土地溢繳近30年之租金為由，要求用於折抵將來之租金，而吳基宏自該年起即未收取租金等語，核與證人郭李金月於原審證稱：吳基宏向伊收1 年4 萬元租金，吳基政收1 年2 萬元租金，最後1 筆為89年繳納；伊家發現不用繳納那麼多租金，曾告知吳基宏要請地政來測量確認土地實際占用之面積多少，再算租金比較公道，亦曾詢問吳基宏，是否因吳基宏多收太多租金，所以才不再向伊家收租金，吳基宏並未搭理等語相符（原審卷第211-21 2頁）。復參以原出租人吳基宏確自89年起即未再收取租金乙節，足見郭基興自繳納88年度之租金後，於89年時即已向吳基宏表示欲以溢繳之租金抵償之後應繳納之租金，應認郭基興係於89年時，以不完全給付之損害賠償債權與將來應負之租金為抵銷，則郭基興自65年度起至88年度溢繳之租金共計265,947 元，自可用來折抵系爭租約自89年度開始之租金。
4、兩造對於郭基興自89年度開始即未繳納每年租金乙節，並不爭執。然因郭基興按其使用面積比例計算，自89年度起每年需繳納租金為16,492元（40,000x97.3/236=16,492），則吳嘉南、吳俊慶及吳嘉琳可請求郭基興給付積欠89年度至100 年度之租金共計197,904 元（16,492x12 ＝197,
904 ），經以上開郭基興溢繳之租金265,947 元抵銷後，吳嘉南、吳俊慶及吳嘉琳有關系爭租約89年度至100 年度之租金，已無餘額可請求。從而，吳嘉南、吳俊慶及吳嘉琳主張郭基興積欠89年度至100 年度之租金共計48萬元云云，核屬無據，為無理由。
八、就系爭376 地號土地部分，吳嘉琳主張租賃契約已合法終止，郭基興應拆屋還地有無理由？應自租賃契約終止時起至拆屋返還土地為止，按年給付吳嘉琳4 萬元相當於租金之不當得利有無理由？
（一）按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約。租用建築房屋之基地，遲付租金之總額，達二年之租額時，適用前項之規定，民法第440 條定有明文。
經查，郭基興自65年度起至88年度溢繳租金共計265,947元，可用來折抵系爭租約自89年度開始之租金等情，已如前述。則因郭基興自89年起應繳之租金為每年16,492元，其可折抵之租金年數逾16年（265,947 ÷16,492＝16.13），亦即可折抵至105 年度之租金，則吳嘉南、吳俊慶及吳嘉琳於101 年6 月13日以存證信函終止系爭租約（旗簡調卷第15頁），或於105 年6 月28以民事準備書（六）狀終止系爭租約時（本院卷二第67頁），郭基興均尚未積欠租金達2 年之租額。從而，吳嘉南、吳俊慶及吳嘉琳所為上開終止租賃契約之意思表示，於法不合，自不生終止系爭租約之效力。
（二）綜上，系爭租約尚未經吳嘉南、吳俊慶及吳嘉琳合法終止，兩造間之租賃關係仍繼續存在，郭基興自屬有權占有系爭房屋坐落之土地，是吳嘉南、吳俊慶及吳嘉琳請求郭基興將占用系爭376 地號土地之系爭房屋部分拆除，交還系爭376 地號土地，且按年給付相當於租金之不當得利，洵屬無據。
九、就系爭341-21地號部分，吳嘉琳主張郭基興無權占有，郭基興應拆屋還地有無理由？
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。
又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字笫1120號判決意旨參照）。經查，吳嘉琳主張其係系爭341-21地號土地所有權人，郭基興無權占用如附表一所示編號Ａ-3（27平方公尺）、Ｂ-3（24平方公尺）、Ｃ-3（10平方公尺）、Ｄ-1（5 平方公尺）土地等情，經原審法院二度到場勘驗，並分別囑託旗山地政事務所派員測量製作土地複丈成果圖可稽（旗簡調卷第41-42頁、原審卷第174-175 頁），堪認吳嘉琳部分之主張為真實。
（二）郭基興雖辯稱：如附表所示占用341-21地號土地之建物，並未占用系爭341-21地號土地，旗山地政事務所於鑑界時所使用套繪之地籍圖，因多年未進行地籍圖重測且保有之原圖經破損與塗改，致有圖地不符之情形云云。惟查，證人郭李金月於原審證稱：林樹德父親在與伊家交屋時告知賣給伊家之房屋，就是從13號與15號的牆壁到15號與17號的牆壁，是指房屋的範圍予伊看，不是講土地的位置，吳基宏來跟伊收土地稅時，有說伊家店門口有11坪持份是吳基宏的，伊亦問吳基宏伊家的24坪在哪裡，吳基宏指著街尾說在街尾等語（原審卷一第214 頁）。因證人郭李金月為郭基興之配偶，應不致於為郭基興不利之陳述，而觀其上開陳述中性，堪認與事實相符。復參以郭基興於原審所提之實際用地示意圖（原審卷一第28頁），亦自承占用系爭341-21地號土地乙節，是吳基宏向郭基興收取房租時，雙方均已知悉店面處有吳嘉琳所有之土地乙事，應堪認定。又系爭342-1 地號土地，經旗山地政事務所測量助理洪舜惠依日據時代地籍圖及51年修測地籍圖進行套疊圖解數化圖資，比對結果並無伸縮問題，業經原審勘驗屬實，有勘驗筆錄、照片在卷可參（原審卷一第261-274 頁、第27
6 頁）。且經原審法院函詢測量標的及誤差問題時，高雄市政府地政局旗山地政事務所函覆稱：「本案複丈套繪現況並非以位於342-1 地號且鄰近延平一路之建物雨棚（門牌：平和街3 號）為基準點，乃根據現地周圍各建物之共同壁中心或外牆、延平一路與平和街道路邊線或水溝等作套合依據，並以電腦程式計算處理套圖。該套圖結果，與高雄市政府地政局之再鑑界結果相符。又○○○區○○街○○號建物之面寬4.8 公尺，其西向共同壁中心至旗山段341-21與342-1 地號共同界址之實量距離約2.35公尺，且341-21地號北邊地籍線圖面長度經比例尺換算亦約2.35公尺，兩者距離相符。本案圖資於92年完成數位化，至今已10年有餘，經勘驗電腦數位化成果與現存舊圖套合並無伸縮問題，然本案地籍圖經歲月累積確有伸縮之可能。惟為避免圖紙伸縮影響地籍圖之成果，內政部訂頒之地籍測量實施規則於第157 條、第243 條均有規定面積計算原則及容許誤差之限制。本筆土地地籍圖經套合無伸縮，四鄰土地登記面積及計算面積經本所檢算在容許誤差範圍內，可見圖資並無伸縮達兩公尺多，再經查日據時代本案圖籍原比例尺為1 ：1200，於51年完成修測而變為1 ：600 ，由電腦將兩不同比例尺之圖解數位化地籍圖調製成相同比例尺進行套合，圖籍亦相符，因此圖籍伸縮之誤差實無可能達到2 公尺多之程度而產生建物約莫一半坐落在同地段341-21地號之情形。」等語，有該地政事務所103 年8 月12日高市地旗測字第10370655900 號函在卷可稽（原審卷二第5-6 頁）。另參以郭基興於102 年12月16日、103 年3 月
5 日、103 年4 月14日申請旗山地政事務所就系爭342-1土地進行鑑界、再鑑界，並以實地檢測套繪異議樁位結果，鑑界結果均無不同（原審卷一第250-258 頁）。因目前我國關於各地區地籍資料之保存、維護、管理均屬地政事務所之權責，且地籍圖雖有破損，然旗山地政事務所為求測量精確，於郭基興聲請鑑界時，以全測站經緯儀配合電腦程式辦理測量套繪施測，所為之成果，其精確度應屬可信。則旗山地政事務所按現行有效之地籍圖所測量之結果，洵屬有據，自得採信。
（三）至郭基興雖提出國土測繪中心44年測圖檔主張該中心乃於44年修測，旗山地政事務所竟以51年之修測圖作為基準，該51年修測圖疑因原圖已遺失，而由地政事務所獨自所為，非國土測繪中心所修測等語。然查，郭基興雖陳稱所提出之44年3 月31日著手4 月5 日完成之高雄縣○○鎮○○段○○○○○○○○○號地籍圖係自國土測繪中心取得，然該圖上亦載明「本圖影本，僅供參考，不得作為土地鑑界複丈、量計土地面積或建築設計等之依據，一切權利界址以該管地政事務所所保管之圖籍資料為準」，足見該圖並不得做為系爭土地地籍測量之依據。且依郭基興之陳述，郭基興對於旗山地政事務所目前所使用之地籍圖正確性雖有疑義，然僅係其推測之詞，該旗山地政事務所所使用之地籍圖既屬公務員製作之公文書，應可認其為真正。又郭基興提出之套繪圖，並非地政機關所做成，是否可採，亦非無疑，難認得遽以推翻前開勘驗之結果，郭基興上開主張，核無可採。
（四）郭基興另辯稱：系爭和平街15號房屋為老式建築，其樣式為日據時代之長屋格式，位於旗山老街，應依民法第796條之1 規定免予拆除云云。惟按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796 條所明定，惟相鄰關係之本旨，在調和相鄰土地利用之關係，除法律有準用之規定外，須土地所有人在自己土地上建築房屋而逾越疆界，始有其適用，土地承租人就承租土地之使用，既無得以準用之明文，自不得擴張解釋，以限制所有權之排他性（最高法院72年度台上字第4734號判決意旨參照）。次按民法第796 條所謂土地所有人建築房屋逾越疆界，係指土地所有人在其自己土地建築房屋，僅其一部分逾越疆界者而言。若其房屋之全部建築於他人之土地，則無該條之適用（最高法院28年上字第634 號判例意旨參照）。查本件並非土地所有人在自己土地上建築房屋而逾越疆界之情形，並無民法第796 條規定之適用。且系爭341-21地號土地面積共計69平方公尺（見旗簡調卷第7 頁），而郭基興所有如附表一編號之Ａ、Ｂ建物總面積共計74.6平方公尺，分別坐落系爭342-1 、341-20、341-21地號土地，其中無權占用系爭341-21地號土地為附表編號Ａ-3店面（27平方公尺）、Ｂ- ３餐廳（24平方公尺），則其建築之面積已達51平方公尺，已佔附表一編號Ａ、Ｂ建物所占用面積約七成，再加計占用之編號Ｃ-3（遮雨棚）10平方公尺、編號Ｄ-1水泥空地5 平方公尺，無權占用之面積共計66平方公尺，已無權占用系爭341-21地號土地之絕大部分面積，核與越界建築之情形不符，尚難認有民法第796 條越界建築規定之適用。又本件既非土地所有人在自己土地上建築房屋而逾越疆界之情形，即無民法第796 條之1 規定之適用，郭基興上開所辯，核屬無據，為無理由。
（五）從而，吳嘉南、吳俊慶及吳嘉琳訴請郭基興應拆除如附表編號Ａ-3店面、Ｂ-3餐廳、Ｃ-3遮雨棚部分，並返還無權占用編號Ａ-3、Ｂ-3、Ｃ-3及Ｄ-1部分之土地，核屬有據。
十、綜上所述，吳嘉琳所有系爭341-21地號如附表一所示編號Ａ-3、Ｂ-3、Ｃ-3、Ｄ-1土地部分，郭基興既無合法占用權利，吳嘉琳依民法第767 條之規定，請求拆除如附表編號Ａ-3店面、Ｂ-3餐廳、Ｃ-3遮雨棚部分，並返還上開建物占用土地及編號Ｄ-1水泥空地部分之土地，即屬有據，應予准許。又吳嘉南、吳俊慶及吳嘉琳依租賃契約、繼承法律關係，訴請郭基興給付積欠租金48萬元、吳嘉琳依據所有權及不當得利等法律關係，訴請郭基興拆除如附表一編號Ｃ-5遮雨棚、Ｅ-1磚造建物、Ｆ-1水溝部分並返還土地，以及按年給付相當於租金之損害金4 萬元，均屬無據。上開不應准許部分，原審判決郭基興敗訴，尚有未合，郭基興指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項前段所示。上開應准許之部分，原審就其中吳嘉琳請求郭基興拆除如附表編號Ａ-3店面、Ｂ-3餐廳部分，為吳嘉琳敗訴之判決，尚有未合，吳嘉琳指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項後段所示。至於其餘應准許之部分，原審為吳嘉琳勝訴之判決，核無不合，郭基興就此部分之上訴，為無理由，應予駁回。又本判決所命郭基興拆屋還地部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十二、據上論結，本件吳嘉南、吳俊慶之上訴為不合法，吳嘉琳之上訴為一部有理由、一部無理由，郭基興之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項前段、第463 條、第390條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝法 官 謝靜雯法 官 邱泰錄以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
書 記 官 陳慧玲附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：高雄市政府地政局旗山地政事務所102年9月16日高雄市
○○區○○段○○○ ○○○○○○○○號土地複丈成果圖┌─┬────┬─┬───────────┬──────┬────┐│代│建築標的│編│坐落地號土地面積 │合計面積 │備註 ││碼│物 │號│ │ │ │├─┼────┼─┼───────────┼──────┼────┤│A │店面 │1 │342-1 土地面積17㎡ │44.6平方公尺│ ││ │ ├─┼───────────┤ ├────┤│ │ │2 │341-20 土地面積0.6㎡ │ │ ││ │ ├─┼───────────┤ ├────┤│ │ │3 │341-21 土地面積27㎡ │ │占用部分│├─┼────┼─┼───────────┼──────┼────┤│B │餐廳 │1 │342-1 土地面積4㎡ │30平方公尺 │ ││ │ ├─┼───────────┤ ├────┤│ │ │2 │341-20 土地面積2㎡ │ │ ││ │ ├─┼───────────┤ ├────┤│ │ │3 │341-21 土地面積24㎡ │ │占用部分│├─┼────┼─┼───────────┼──────┼────┤│C │遮雨棚 │1 │342-1 土地面積0.3㎡ │27.8平方公尺│ ││ │ ├─┼───────────┤ ├────┤│ │ │2 │341-20 土地面積1㎡ │ │ ││ │ ├─┼───────────┤ ├────┤│ │ │3 │341-21 土地面積10㎡ │ │占用部分││ │ ├─┼───────────┤ ├────┤│ │ │4 │375-8 土地面積7㎡ │ │ ││ │ ├─┼───────────┤ ├────┤│ │ │5 │376 土地面積9㎡ │ │占用部分││ │ ├─┼───────────┤ ├────┤│ │ │6 │376-1 土地面積0.5㎡ │ │ │├─┼────┼─┼───────────┼──────┼────┤│D │水泥空地│1 │341-21 土地面積5㎡ │9 平方公尺 │ ││ │ ├─┼───────────┤ ├────┤│ │ │2 │375-8 土地面積4㎡ │ │ │├─┼────┼─┼───────────┼──────┼────┤│E │磚造建物│1 │376 土地面積84㎡ │172平方公尺 │占用部分││ │ ├─┼───────────┤ ├────┤│ │ │2 │375-8 土地面積76㎡ │ │ ││ │ ├─┼───────────┤ ├────┤│ │ │3 │374 土地面積2㎡ │ │ ││ │ ├─┼───────────┤ ├────┤│ │ │4 │375 土地面積6㎡ │ │ ││ │ ├─┼───────────┤ ├────┤│ │ │5 │375-1 土地面積1㎡ │ │ ││ │ ├─┼───────────┤ ├────┤│ │ │6 │375-9 土地面積3㎡ │ │ │├─┼────┼─┼───────────┼──────┼────┤│F │水溝 │1 │376 土地面積2㎡ │3 平方公尺 │ ││ │ ├─┼───────────┤ ├────┤│ │ │2 │376-5 土地面積1㎡ │ │ │├─┼────┼─┼───────────┼──────┼────┤│G │屋後空地│1 │374 土地面積4㎡ │75.6平方公尺│ ││ │ ├─┼───────────┤ ├────┤│ │ │2 │374-1 土地面積31㎡ │ │ ││ │ ├─┼───────────┤ ├────┤│ │ │3 │375-1 土地面積15㎡ │ │ ││ │ ├─┼───────────┤ ├────┤│ │ │4 │375-9 土地面積8㎡ │ │ ││ │ ├─┼───────────┤ ├────┤│ │ │5 │375-10 土地面積9㎡ │ │ ││ │ ├─┼───────────┤ ├────┤│ │ │6 │349-2 土地面積7㎡ │ │ ││ │ ├─┼───────────┤ ├────┤│ │ │7 │349-7 土地面積1㎡ │ │ ││ │ ├─┼───────────┤ ├────┤│ │ │8 │351 土地面積0.6㎡ │ │ │├─┼────┴─┴───────────┴──────┴────┤│ │其中Ｅ＆Ｇ重疊部分1.3平方公尺（分別占用374土地面積0.3㎡、375││ │-9土地面積0.8㎡、375-1土地面積0.2㎡）。（原審卷第175頁） ││ │ │└─┴──────────────────────────────┘附表二：
┌──┬───────┬───────┬───────┬─────────────┐│年度│繳納租金（元）│應繳租金（元）│溢繳租金（元）│應繳租金計算式 │├──┼───────┼───────┼───────┼─────────────┤│ 65 │ 4,860 │ 2,004 │ 2,856 │4,860x97.3/236=2,004 │├──┼───────┼───────┼───────┼─────────────┤│ 66 │ 4,860 │ 2,004 │ 2,856 │4,860x97.3/236=2,004 │├──┼───────┼───────┼───────┼─────────────┤│ 67 │ 6,000 │ 2,474 │ 3,526 │6,000x97.3/236=2,474 │├──┼───────┼───────┼───────┼─────────────┤│ 68 │ 7,500 │ 3,092 │ 4,408 │7,500x97.3/236=3,092 │├──┼───────┼───────┼───────┼─────────────┤│ 69 │ 9,300 │ 3,834 │ 5,466 │9,300x97.3/236=3,834 │├──┼───────┼───────┼───────┼─────────────┤│ 70 │ 10,000 │ 4,123 │ 5,877 │10,000x97.3/236=4,123 │├──┼───────┼───────┼───────┼─────────────┤│ 71 │ 10,000 │ 4,123 │ 5,877 │10,000x97.3/236=4,123 │├──┼───────┼───────┼───────┼─────────────┤│ 72 │ 10,000 │ 4,123 │ 5,877 │10,000x97.3/236=4,123 │├──┼───────┼───────┼───────┼─────────────┤│ 73 │ 10,000 │ 4,123 │ 5,877 │10,000x97.3/236=4,123 │├──┼───────┼───────┼───────┼─────────────┤│ 74 │ 10,000 │ 4,123 │ 5,877 │10,000x97.3/236=4,123 │├──┼───────┼───────┼───────┼─────────────┤│ 75 │ 10,000 │ 4,123 │ 5,877 │10,000x97.3/236=4,123 │├──┼───────┼───────┼───────┼─────────────┤│ 76 │ 13,000 │ 5,360 │ 7,640 │13,000x97.3/236=5,360 │├──┼───────┼───────┼───────┼─────────────┤│ 77 │ 11,000 │ 4,535 │ 6,465 │11,000x97.3/236=4,535 │├──┼───────┼───────┼───────┼─────────────┤│ 78 │ 20,000 │ 8,246 │ 11,754 │20,000x97.3/236=8,246 │├──┼───────┼───────┼───────┼─────────────┤│ 79 │ 20,000 │ 8,246 │ 11,754 │20,000x97.3/236=8,246 │├──┼───────┼───────┼───────┼─────────────┤│ 80 │ 26,000 │ 10,719 │ 15,281 │26,000x97.3/236=10,719 │├──┼───────┼───────┼───────┼─────────────┤│ 81 │ 30,000 │ 12,369 │ 17,631 │30,000x97.3/236=12,369 │├──┼───────┼───────┼───────┼─────────────┤│ 82 │ 30,000 │ 12,369 │ 17,631 │30,000x97.3/236=12,369 │├──┼───────┼───────┼───────┼─────────────┤│ 83 │ 30,000 │ 12,369 │ 17,631 │30,000x97.3/236=12,369 │├──┼───────┼───────┼───────┼─────────────┤│ 84 │ 30,000 │ 12,369 │ 17,631 │30,000x97.3/236=12,369 │├──┼───────┼───────┼───────┼─────────────┤│ 85 │ 30,000 │ 12,369 │ 17,631 │30,000x97.3/236=12,369 │├──┼───────┼───────┼───────┼─────────────┤│ 86 │ 40,000 │ 16,492 │ 23,508 │40,000x97.3/236=16,492 │├──┼───────┼───────┼───────┼─────────────┤│ 87 │ 40,000 │ 16,492 │ 23,508 │40,000x97.3/236=16,492 │├──┼───────┼───────┼───────┼─────────────┤│ 88 │ 40,000 │ 16,492 │ 23,508 │40,000x97.3/236=16,492 │├──┴───────┴───────┴───────┴─────────────┤│ 溢繳租金共計：265,947 │└────────────────────────────────────────┘