臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上字第217號上 訴 人 林坤俊
林明慧許林愛共 同訴訟代理人 黃金龍律師被 上訴 人 黃一茂訴訟代理人 吳玉豐律師上列當事人間請求容忍通行等事件，上訴人對於中華民國104 年
6 月8 日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第133 號第一審判決提起上訴，本院於106 年1 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於上訴人應容忍被上訴人設置引水管線部分，及訴訟費用負擔之裁判廢棄。
上開廢棄部分，上訴人應容忍被上訴人在高雄市○○區○○○段○○○○○號土地上如附圖即高雄市岡山地政事務所複丈日期民國一○五年十二月七日複丈成果圖所示編號829 ⑹部分「以明管方式」設置引水管線。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）為伊、上訴人林坤俊、林明慧（下稱林明慧等2 人）及他人所共有，伊應有部分448860分之77650 （下稱系爭應有部分）、林坤俊應有部分448860分之38825 、林明慧應有部分448860分之38824 。系爭土地如附圖編號829⑵所示部分，係伊依分管契約所占有做為漁塭使用，其餘編號829 ⑴及829 ⑶至829 ⑽所示部分，均為林明慧等2 人依分管契約所占有，林明慧等2 人並將其等分管部分土地出租予上訴人許林愛做為養殖漁塭使用。上開分管契約係永安區及彌陀區當地百年來養殖業之特殊社會習慣而默示形成，兩造分管使用系爭土地應依循該慣例，不得私自限制使用或請求價金之補償。伊於民國101 年8 月4 日向訴外人龍昌覺購買系爭應有部分，經龍昌覺移轉占有其漁塭使用部分，兩造間即有分管契約存在。又伊所分管編號829 ⑵部分土地乃為袋地，僅得經由編號829 ⑺所示道路對外通行至縣道，詎上訴人竟拒絕伊使用該道路通行，伊自得類推適用民法第787條、第789 條之規定，請求上訴人應容忍伊自如附圖編號82
9 ⑺所示之道路通行。再者，伊分管編號829 ⑵所示土地係為漁塭使用，必須設置引水管線經過上訴人分管區域通至大圳，始能為水源之使用或排水，惟上訴人拒絕伊設置引水管線，伊亦得類推適用民法第779 條、第780 條、第786 條之規定，請求上訴人容忍伊以明管之方式設置於原判決附圖編號829 ⑹所示部分。爰求為命上訴人應容忍伊自系爭土地如「附圖」編號829 ⑺所示部分之道路通行，並容忍伊於如「原判決附圖」編號829 ⑹所示部分以明管方式設置引水管線之判決。
二、上訴人則以：兩造間並無分管契約存在，被上訴人係於101年8 月4 日向受龍昌覺信託登記之前手鍾銀枝、吳宏原購入系爭應有部分，而龍昌覺則係於99年4 月26日向法院拍賣取得訴外人林邦彥、林英博之系爭應有部分。林邦彥、林英博為林坤俊、林明慧之兄弟（下稱林坤俊等4 人），林坤俊等
4 人之應有部分，為伊等父親所陸續購買，並各登記於林坤俊等4 人名下，當時林坤俊等4 人之父親與其他共有人約定分管位置即如附圖兩造目前現實占有部分，惟林坤俊等4 人內部間並無分管協議存在。系爭土地如附圖編號829 ⑺之聯外道路及編號829 ⑴、829 ⑸、829 ⑹之圳內溝渠，均為林坤俊等4 人之父親所私設，聯外道路係供通行之用，以便魚場養殖出入使用，而圳內溝渠則在於排水，單純為水汛時，即時將漁塭內之水抽離至該溝渠排水，避免魚貨及人員之危害，故其目的在於排水，不在給水，被上訴人欲利用該溝渠引水，置放眾多大抽水管，嚴重阻礙排水，破壞原有之排水功能，伊等不同意容忍被上訴人通行及設置引水管線。縱令被上訴人有設置引水管線之必要，應設置於如附圖編號829⑼所示部分，始為適當。且被上訴人如欲自上訴人分管之土地通行及設置引水管線，應支付合理之償金，始得為之等語，資為抗辯。
三、原判決諭命上訴人應容忍被上訴人自系爭土地上如「附圖」編號829 ⑺所示部分之道路通行；並容忍被上訴人於如「原判決附圖」所示編號829 ⑹所示部分以明管方式設置引水管線。上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執及爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈系爭土地為被上訴人及林明慧等2 人與其他共有人分別共有
；被上訴人應有部分448860分之77650 、林坤俊應有部分448860分之38825 、林明慧應有部分448860分之38824 。
⒉系爭土地由被上訴人占有如附圖編號829 ⑵所示部分，係做
為漁塭之用，林明慧等2 人占有其餘編號829 ⑴及829 ⑶至
829 ⑽部分，亦均為漁塭使用。兩造並設有門籬設施，及建造水泥建物、工寮、養殖設備等，以資管理、使用魚塭。
㈡爭執事項：
⒈兩造就系爭土地是否有分管契約存在？⒉被上訴人主張其得通行系爭土地如附圖編號829 ⑺之道路，
是否有據？又其主張得於系爭土地設置引水用管線，是否有據？如何設置為適當？
五、兩造就系爭土地是否有分管契約存在？㈠按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部
分占用收益，須徵得他共有人全體之同意，然共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言；且共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院87年度台上字第1359號判決、83年度台上字第1377號判決意旨參照）。
㈡經查，系爭土地被上訴人占有如附圖編號829 ⑵所示部分係
做為漁塭之用，林明慧等2人占有編號829 ⑴及829 ⑶至829⑽部分，並出租予許林愛，亦均做為漁塭使用，兩造彼此間並設置有門籬設施管理，及建有水泥建物、工寮、養殖設備等建物以資管理使用魚塭等情，有原審勘驗筆錄及現場照片、租賃契約可稽（原審卷一第55至73頁、本院卷第59至62頁），並為兩造所不爭執，堪認為真。又林坤俊等4 人之父親生前先後購買系爭土地應有部分，並分別登記為林坤俊等4人所有，嗣林邦彥、林英博之系爭應有部分經法院拍賣，由龍昌覺拍定，於99年4 月26日移轉登記為龍昌覺名義，再於同年7 月5 日，龍昌覺將系爭應有部分信託登記為鍾銀枝、吳宏原名義，復於101 年8 月13日以買賣為原因移轉登記為被上訴人所有，有系爭土地異動索引足憑（原審卷一第14至21頁）。由此可知，被上訴人係輾轉購買林邦彥、林英博之系爭應有部分。
㈢上訴人雖抗辯：林坤俊等4 人父親購買取得系爭土地應有部
分後，與其他共有人間有分管協議，分管位置為兩造目前現實占有部分，惟林坤俊等4 人內部間並無分管協議存在，被上訴人之前手吳宏原欲與林明慧等2 人簽訂分管協議，林明慧等2 人表示不同意云云。然被上訴人主張龍昌覺出賣系爭應有部分予伊時，即告知伊之漁塭位置為附圖編號⑵，而上訴人對伊占有使用附圖編號⑵部分亦無異議等語，為上訴人所不爭，且上訴人自承：系爭土地如附圖編號⑴至⑽原本均出租予許林愛，被上訴人之前手龍昌覺拍賣取得後，繼續出租予許林愛，嗣龍昌覺向許林愛收回編號⑵部分自行使用，故許林愛目前僅承租編號⑴及⑶至⑽部分等語（本院卷第47頁反面），並提出龍昌覺與許林愛間之租賃契約、存證信函、終止租賃切結書、林明慧等2 人與許林愛間之租賃契約為證（本院卷第50至53、59至62頁），就上開租賃契約觀之，許林愛於100 年7 月1 日起至101 年6 月30日止之租賃期間，係分別與龍昌覺簽訂及與林明慧等2 人簽訂不同之租賃契約，則龍昌覺與林明慧等2 人間若無分管協議，焉能許林愛原本向林坤俊等人承租如附圖編號⑴至⑽部分，於龍昌覺買受後，改由龍昌覺出租附圖編號⑵部分，林明慧等2 人則出租編號⑴及⑶至⑽部分，各自收取租金之理？顯見龍昌覺與林明慧等2 人間雖未訂定書面分管契約，惟實際上劃定使用範圍，各自占有管領，未加干涉，應成立默示分管契約，且龍昌覺分管位置為附圖編號⑵部分，甚為明確。至共有人約定分管範圍，應以分管契約之約定定之，非以該共有人應有部分所占面積為認定標準，上訴人以系爭應有部分換算系爭土地面積為77,650平方公尺，而被上訴人占有如附圖編號82
9 ⑵所示面積為77,951平方公尺，遽而否認有分管契約存在，委無足取。
㈣按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，
縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於知悉有分管契約之受讓人仍繼續存在；又契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院48年台上字第1065號判例、大法官會議解釋349 號及91年度台上字第2477號判決要旨可參）。承前所述，龍昌覺與林明慧等2 人間既成立默示分管契約，被上訴人向龍昌覺購買系爭應有部分時，龍昌覺即告知漁塭分管位置為附圖編號⑵部分，可見被上訴人明知有分管契約存在，則依上開說明，該分管契約對於受讓人之被上訴人自仍繼續存在。參以被上訴人表示林明慧等2 人出租編號⑴及⑶至⑽部分，將租金全數領走，並無分配予被上訴人一節（本院卷第47頁反面），為上訴人所不爭執，則被上訴人與林明慧等2 人間倘無分管契約，林明慧等2 人何能繼續出租編號⑴及⑶至⑽部分予許林愛，並收取租金而未分配予被上訴人，益見龍昌覺與林明慧等2 人間成立之分管契約對被上訴人繼續存在。從而，被上訴人主張其與林明慧等2 人間就系爭土地有分管契約存在，應堪採取。
六、被上訴人主張其得通行系爭土地如附圖編號829 ⑺之道路，是否有據？又其主張得於系爭土地設置引水用管線，是否有據？如何設置為適當？㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金；因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第787 條第1 、2 項、第789 條第1 項前段定有明文。次按土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地，但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之；前項情形，有通過權之人對於鄰地所受之損害，應支付償金；前2 項情形，法令另有規定或另有習慣者，從其規定或習慣；土地所有人因使其土地之水通過，得使用鄰地所有人所設置之工作物，但應按其受益之程度，負擔該工作物設置及保存之費用；土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之，但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金；依前項之規定，設置電線、水管、瓦斯管或其他管線後，如情事有變更時，他土地所有人得請求變更其設置；前項變更設置之費用，由土地所有人負擔，但法令另有規定或另有習慣者，從其規定或習慣，民法第779 條第1 至3 項、第780 條、第786條第1 至3 項亦有明文。
㈡又按民法創設鄰地通行權之目的，原為發揮袋地之利用價值
，使地盡其利，以增進社會經濟之公益，是以袋地無論由所有人或其他利用權人使用，周圍地之所有人及其他利用權人均有容忍其通行之義務。民法第787 條規定土地所有人鄰地通行權，依同法第833 條、第850 條、第914 條之規定準用於地上權人、永佃權人或典權人間，及各該不動產物權人與土地所有人間，不外本此立法意旨所為一部分例示性質之規定而已，要非表示於所有權以外其他土地利用權人間即無相互通行鄰地之必要，而有意不予規定。從而鄰地通行權，除上述法律已明定適用或準用之情形外，於其他土地利用權人相互間，亦應援用「相類似案件，應為相同之處理」之法理，為之補充解釋，以求貫徹（最高法院82年度台上字第580號判決要旨及最高法院79年度第2 次民事庭會議可參）。申言之，土地相鄰關係之規定，其目的在調和相鄰土地利用人間利用土地時所生之衝突，故本於共有物分管契約、租賃契約而為土地利用時，均得類推適用相鄰關係之規定，以保障其權益，方能貫徹立法本旨。
㈢經查，被上訴人分管之附圖編號⑵部分，四周均為魚池，南
側如附圖編號⑺所示為寬約4 公尺之混凝土道路，向東連接他人土地上寬約6 公尺之產業道路，再通往永達路7 巷以達縣道，又編號⑺之混凝土道路與6 公尺產業道路間有上訴人所設之2 扇鐵門等情，業據原審會同兩造及地政人員勘明在卷，有勘驗筆錄、現場照片、現場簡圖，及高雄市岡山地政事務所複丈日期103 年3 月27日複丈成果圖在卷可稽（原審卷一第54至73、88頁）。是被上訴人分管之附圖編號⑵部分應屬袋地，自有通行附圖編號⑺所示道路以對外聯絡之必要，且為損害最小之處所，甚為顯明。上訴人對附圖編號⑵部分係為袋地，且目前由許林愛所承租不爭執，並同意如附圖編號⑺所示部分供被上訴人通行（本院卷第132 、47反面、48頁）。揆諸前揭說明，共有人林明慧等2 人及承租人許林愛即有容忍之義務，被上訴人主張類推適用民法第787 條、第789 條之規定，請求上訴人應容忍其自如附圖編號829 ⑺所示之道路通行，即堪採憑，應予准許。
㈣又被上訴人所繼受分管編號829 ⑵部分之土地係為漁塭使用
，而此位置與該區公設之大圳間，為上訴人分管及承租使用區域，被上訴人設置引水管線即須通過上訴人分管及承租區域，否則即無法與公設之大圳連絡等情，亦經原審會同兩造及地政人員勘測明確，有同上之勘驗筆錄、現場照片、現場簡圖，及高雄市岡山地政事務所複丈日期103 年3 月27日複丈成果圖可參，堪認被上訴人主張其所繼受分管編號829 ⑵部分之漁塭，因未與該區公設之大圳相鄰，非通過上訴人分管及承租使用之部分設置引水管線，即無法與公設之大圳連絡等情屬實。審酌被上訴人養殖龍膽石斑，並非淡水魚（本院卷第48頁），為上訴人所不爭執，確有自大圳引入海水養殖之必要，是被上訴人主張類推適用民法第779 條、第780條、第786 條之規定，請求上訴人應容忍被上訴人以明管之方式設置引水管線，即屬可採。上訴人所辯被上訴人可抽取地下水養殖，不需設置引水管線云云，要難採取。
㈤至被上訴人設置之引水管線，如何設置為適當，被上訴人主
張依原判決附圖編號829 ⑹所示位置，上訴人則抗辯依附圖編號829 ⑼所示位置為當。查高雄市政府104 年4 月8 高市府水利字第10431651400 號函雖表示：上開編號829 ⑹及82
9 ⑼之土地，為私有土地，其編號829 ⑹土地內之原始溝渠，未經公部門整建，屬私人養殖事業之必要；編號829 ⑼土地，現況為魚塭之堤岸走道。針對其私人土地上溝渠設施內埋管線引水，確實有影響溝渠通水斷面及魚塭排水功能之虞，於會勘當日併請高雄市養殖漁業發展協會出席代表轉知行為人，土地雖屬私人所有，仍有義務避免任何妨礙排水之行為，並請儘速排除等語（原審卷一第198 至200 頁）。惟經本院向高雄市政府函詢上開編號829 ⑹部分，以「明管」方式在乾溝側邊鋪設引水用管線，有無法令限制？是否仍影響該處防汛排水功能？等事項，據覆：上開編號829 ⑹部分排水設施，屬私人養殖事業之必要設施，非屬一般公共排水，與引水管線設備定著於私人土地，其使用限制應參酌私人原闢建設施及設備時之目的為宜；一般公共排水設施闢建以防汛排水為目的，該處屬私人養殖業之必要設施，非屬一般公共排水範疇等語，有該府105 年2 月26日高市府水利字第00000000000 號、105 年3 月18日高市府水利字第1053137320
0 號函可憑（本院卷第81、84頁），即未進一步說明是否仍影響排水功能。本院再送請社團法人台灣省水利技師公會鑑定，鑑定結果認：⒈編號829 ⑹土地之土堤○○○區○○○路，現況亦無負擔魚塭排水功能，於該土溝鋪設引排管線並不影響該處附近之防汛排水功能。⒉被上訴人引排管線改道至編號829 ⑼土地，亦不影響該處防汛排水功能，在技術、施工上以暗管或箱涵方式較具可行性。在對被上訴人影響方面，因暗管或箱涵置於上訴人魚塭堤內，被上訴人維護管理需經上訴人同意，增加營運不確定性，且上訴人、被上訴人養殖魚種對水質鹽度需求不同，萬一發生破管易生糾紛。對上訴人影響方面，上訴人需同意放空魚塭提供施工腹地，施工期間將影響上訴人魚塭養殖，而未來汰換及更新管線施工，亦可能影響上訴人魚塭養殖。⒊被上訴人引排管線現況沿
829 ⑹鋪設或改道至829 ⑼設置比較，兩種方式均不影響該處附近之防汛排水功能，而在改道施工、破管風險、維護管理、未來管線汰換及更新施工等諸項，以現況沿829 ⑹鋪設對上訴人、被上訴人魚塭養殖影響程度較低，為較優方式，有該會105 年6 月17日省水技公字第1050617003號函並附鑑定報告足參（本院卷第94至123 頁）。綜合上開函文及鑑定結果，佐以兩造於現場實際漁塭養殖情況，足認上開編號82
9 ⑹⑼所示位置裝設引水管線，均不致影響防汛排水功能，惟裝設於編號829 ⑼所示位置，於施工期間及日後維修將影響上訴人之漁塭養殖，且發生破管易生糾紛，自應以編號82
9 ⑹所示位置設置引水管線，為損害最少之處所及方法，至堪認定。上訴人抗辯應於編號829 ⑼所示位置設置引水管線，並無足取。
㈥另被上訴人主張其設置引水管線之範圍僅需寬度2 公尺（原
審卷一第61頁、本院卷第140 、150 頁反面至151 頁），是被上訴人設置引水管線範圍之寬度以2 公尺為適當。惟「原判決附圖」編號829 ⑹部分之寬度為4.5 公尺，此依該圖面所載比例尺度量計算自明，並經岡山地政事務所承辦人員林義雄陳述屬實，有本院電話紀錄可按（本院卷第139 頁），是「原判決附圖」編號829 ⑹部分之設置引水管線方案即不足採。嗣經岡山地政事務所就「原判決附圖」編號829 ⑹⑼部分之寬度修正為2 公尺後繪製複丈成果圖在卷可稽（本院卷第165 頁），自應以此複丈成果圖即附圖所示829 ⑹部分設置引水管線，始為適當。
㈦上訴人固抗辯被上訴人如欲自上訴人分管之系爭土地通行及
設置引水管線，應支付合理之償金，始得為之云云。按有通行權者，對於通行地因此所受之損害，雖應支付償金，惟「償金」係指補償土地所有權人不能使用土地之損害，必於有通行權者，行使其通行權後，始有是項損害之發生，與通行權無對價關係。是被通行之土地所有人如未於通行權之訴提起反訴請求，亦非不得於通行權訴訟確定後另行訴求給付（最高法院76年度台上字第2646號、86年度台上字第3265號裁判可參）。同理，在他人土地設置管線，土地所有人於管線通過後，並未喪失土地所有權，基於相鄰關係之衡量原理，仍以解為具補償損害性質為宜，是該償金給付與管線設置亦無對價關係。準此，被上訴人雖在系爭土地通行及設置管線，惟其既無先為給付償金之義務，上訴人即不得以償金未付為由拒絕其通行及管線之通過，而僅能依此項償金規定另行請求給付至明。上訴人復以：被上訴人曾允諾補償伊新台幣20萬元云云，並提出敦親睦鄰協議書為證（原審岡調卷第45頁），觀諸該協議書所載，係被上訴人與訴外人陸淑美於10
2 年8 月9 日所簽訂願補償上訴人之損失，然林明慧業於同年10月9 日以存證信函寄發被上訴人，表示其未委任陸淑美處理及未接受未同意該協議等情（原審岡調卷第51至54頁），上訴人並於本件訴訟中另提出解決方案（本院卷第43頁反面至44頁），足認上開協議書並不成立，上訴人自無從依該協議內容請求，上訴人此部分抗辯，亦不足採。
七、綜上所述，被上訴人類推適用民法第787 條、第789 條、第
779 條、第780 條、第786 條之規定，請求上訴人容忍其自系爭土地如附圖編號829 ⑺所示部分之道路通行，並容忍其於如附圖編號829 ⑹所示部分以明管方式設置引水用管線部分，自屬正當，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。原審就逾上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐予論述，附此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 楊淑珍法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
書 記 官 洪以珊附註：
民事訴訟法第466 條之1對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。