臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上字第219號上 訴 人 黃中元訴訟代理人 鄭伊鈞律師複代理人 酈瀅鵑律師複代理人 黃暘勛律師訴訟代理人 鄭國安律師
郭宗塘律師李建宏律師
參 加 人 黃朝興（黃天壽之承受訴訟人）
黃朝榮（黃天壽之承受訴訟人）黃柏誠（黃天壽之承受訴訟人）黃桂福黃仁勇黃仁燦黃石信黃桂元黃晟祐（黃天壽之承受訴訟人）上 一 人 陳怡秀 住同上法定代理人
參 加 人 黃桂霖
黃桂濡黃朝暉（黃天壽之承受訴訟人）上四人共同 林威谷律師訴訟代理人
參 加 人 黃俊誠（黃石相之承受訴訟人）
黃建欽（黃石相之承受訴訟人）曾榮全曾榮枝曾榮茂上三人共同 林春華律師訴訟代理人被上訴人 黃鎮邦
黃嘉成黃嘉祥黃春來訴訟代理人 許雅芬律師被上訴人 黃文章
黃基明黃文賢黃世芳黃仁雄黃秋和李翁任王俊富黃文昌（兼黃文旭之承受訴訟人）黃建霖黃建成上十一人共同訴訟代理人 王建元律師被上訴人 祭祀公業黃阿三法定代理人 黃秋和被上訴人 黃春福
黃春發黃文雄黃建仁黃木連黃聰明黃聰霖黃聰朝黃水源黃德耀黃復榮黃文華上列當事人間請求確認派下權存在等事件，上訴人對於中華民國
104 年5 月1 日臺灣屏東地方法院101 年度訴字第12號第一審判決提起上訴，本院分別於105 年11月29日、同年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分：
㈠確認上訴人對於祭祀公業黃阿三之派下權存在。
㈡確認被上訴人黃秋和與祭祀公業黃阿三之管理權關係不存在。
㈢被上訴人黃秋和、黃鎮邦、黃嘉成、黃嘉祥、黃春來、黃文
章、黃文雄、黃基明、黃文賢、黃世芳、黃仁雄、黃文昌、黃春福、黃春發、黃建霖、黃建成、黃建仁、黃木連、黃聰明、黃聰霖、黃聰朝、黃水源（原名黃瓊顯）、黃德耀、黃復榮、黃文華應連帶給付上訴人新臺幣參拾捌萬陸仟零伍元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔三十二分之一；餘由被上訴人黃秋和、黃鎮邦、黃嘉成、黃嘉祥、黃春來、黃文章、黃文雄、黃基明、黃文賢、黃世芳、黃仁雄、黃文昌、黃春福、黃春發、黃建霖、黃建成、黃建仁、黃木連、黃聰明、黃聰霖、黃聰朝、黃水源（原名黃瓊顯）、黃德耀、黃復榮、黃文華連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人黃鎮邦、黃嘉成、黃嘉祥、黃春福、黃建仁、黃聰朝、黃水源、黃德耀、黃復榮及黃文華未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人聲請由其一造辯論而為判決，合於民事訴訟法第463 條、第38
5 條第1 項前段規定；另參加人曾榮全、曾榮枝及曾榮茂（下稱曾榮全3 人）主張：其等為黃玉葉之獨子，亦為後述祭祀公業黃阿三之派下員，上訴人黃秋和於向屏東縣恆春鎮公所（下稱恆春鎮公所）申報時，否認其等與上訴人為系爭祭祀派下員，侵害其等系爭祭祀公業之公同共有權，為輔助上訴人，爰具狀聲明參加訴訟等語，合於民事訴訟法第58條第
1 項規定，均應予准許。
二、上訴人主張：附表所示不動產，均為「祭祀公業黃阿三」之四房即長男黃仲、次男黃添、三男黃傳、四男黃卻生，以黃阿三為享祀人，自黃阿三遺產抽出共同設立之祀產（下稱系爭祭祀公業），即採鬮分制，由四房輪流管理，並均登記為「祭祀公業黃阿三」，兩造及參加人均為系爭公業派下員。詎黃秋和偽稱系爭祭祀公業係由黃阿三之長男黃仲自行設立，並以系爭祭祀公業管理人自居，於民國96年12月20日向恆春鎮公所申報黃秋和及被上訴人黃鎮邦、黃嘉成、黃嘉祥、黃春來、黃文章、黃文雄、黃基明、黃文賢、黃世芳、黃仁雄、黃文昌、黃春福、黃春發、黃建霖、黃建成、黃建仁、黃木連、黃聰明、黃聰霖、黃聰朝、黃水源（原名黃瓊顯）、黃德耀、黃復榮、黃文華（下稱黃秋和等25人）及訴外人黃建雄（此部分已撤回起訴）、黃文旭（由黃文昌承受），合計27人為系爭公業之派下員，而未將上訴人及參加人列為派下員。恆春鎮公所依上開申報公告系爭祭祀公業之派下全員名冊、系統表及土地清冊，並於97年5 月7 日核發派下全員證明書。黃秋和未經系爭公業全體派下員選任為管理人，及否認上訴人及參加人之派下員，損害其等權利，上訴人自有提起確認對系爭祭祀公業之派下權存在，及黃秋和與系爭祭祀公業間之管理權不存在等利益。再者，黃秋和以系爭祭祀公業管理人，於99年8 月16日將系爭土地（即附表編號7）及編號3 、6 、8 （下稱系爭土地等四筆土地），出售予明知上訴人與系爭祭祀公業就土地尚有爭議，及黃秋和無權代理出售、無權處分土地之被上訴人李翁任（下稱甲買賣契約；另出售編號9 、10部分與本件爭訟無關不贅述），並於99年11月30日將系爭土地辦畢所有權移轉登記（下稱甲處分行為；甲移轉登記）。李翁任復於100 年10月24日將系爭土地應有部分75348/100000，出售予同為知情之被上訴人王俊富（下稱乙買賣契約），亦於100 年11月9 日辦畢移轉登記（下稱乙處分行為），即上開甲、乙買賣契約及處分行為均為通謀虛偽意思表示，為無效。又99年12月17日系爭祭祀公業派下員大會訂定之規約及所為之決議，漏未通知上訴人及參加人，而未經全體派下現員2/3 以上出席，所為決議違反祭祀公業條例第14條規定而為無效（不成立）。且派下員大會未追認黃秋和上開甲買賣、處分行為，復未經系爭祭祀公業承認，為無權代理、無權處分。均對於系爭祭祀公業不生效力。王俊富對上情同屬知情，自非善意第三人，爰依民法第87條第1 項、第113 條，訴請確認甲、乙買賣契約及甲、乙處分行為均為無效。甲、乙買賣契約既為無效或不成立，李翁任、王俊富登記為系爭土地所有人（共有人）受有利益，為無法律上之原因，致上訴人受有損害，李翁任二人應返還該利益。又上訴人就系爭祭祀公業有三十二分之一房份權利，因附表編號3 、6 、8 土地，遭黃秋和等25人故意以上開方式出售，而受有利益，致上訴人受損害332,612 元之損害（00000000×1 ÷32）；如認系爭土地等四筆土地均不能請求塗銷，則上訴人受有386,005 元（【0000000 ＋0000
000 】×1 ×32）之損害，均得依土地法第34條之1 第5 項、第3 項、民法第179 條、第184 條第1 項、第185 條第1項等法律關係，擇一請求黃秋和等25人連帶給付386,005 元等語。於本院聲明：㈠原判決（除減縮外）關於不利於上訴人部分及訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，確認上訴人對於被上訴人祭祀公業黃阿三之派下權存在。㈢確認被上訴人黃秋和與祭祀公業黃阿三之管理權關係不存在。㈣確認被上訴人李翁任與系爭祭祀公業間系爭甲買賣契約為無效。㈤被上訴人李翁任應將系爭土地所有權應有部分75348/100000，於99年11月30日所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈥確認被上訴人王俊富與李翁任間就系爭乙買賣契約為無效。㈦被上訴人王俊富應將系爭土地所有權應有部分75348/100000於100 年11月9 日所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈧被上訴人黃秋和等25人應連帶給付上訴人386,005 元（上訴人於本院不再請求確認被上訴人黃秋和等25人對系爭祭祀公業之派下權不存在，及不再主張民法第820 條、第821 條及第
826 之1 等部分，均不贅述）。
三、參加人部分：㈠參加人黃晟祐、黃桂霖、黃桂濡及黃朝暉（下稱黃晟祐等4
人）則以：除引用上訴人於本院陳述外，另補充陳述：附表所示土地，是黃阿三之四房兒子以黃阿三為享祀人而共同設立，採鬮分制，由四房輪流管理，無大公、小公之分。又相關土地之管理人登記僅為形式，方可能由他人代為申請登記為管理人，此由黃旺、黃烏定、黃喜等辭世甚久，並選任管理人卻遲未辦理新管理人登記。且系爭土地等四筆土地如為大房黃仲單獨設立，依其親人繁多，且主張由黃喜專任管理，怎可能由第四房之黃烏定代為申請。另依人工登記簿所示，黃喜有三個地址，即除恆春貓子坑第316 號、恆春第344號外，尚有與黃烏定相同住址之恆春山腳里第72號等三個住所可徵。又親族協定合約（下稱協定合約）所載土地，即為附表編號1 、2 、4 、5 、7 、8 等土地，協定合約翻譯本將「登記」翻譯為「左記」即屬有誤，即依協定合約正本真意，是指「現在於地政土地台帳上登記土地是小公黃仲公之小公祭業」，才是黃仲公祭祀公業之土地，而協定合約所載「記一、貓子坑貳九壹番（即附表編號3 ）；一、虎頭山貳貳參番土地（即附表編號6 ）、係補記為系爭祭祀公業祀產之意，自均為系爭祭祀公業之祀產。
㈡曾榮全3 人則以：除引用上訴人於本院陳述外，另主張：上
訴人於本院主張黃阿四房兒子均為系爭祭祀公業之設立人，而其等黃玉葉之派下員，黃秋和於向恆春鎮公所申報時，竟以黃才系統業將派下員權利出售黃萬春等不實事實，排除其等派下員資格，侵害其等權利等語（按其參加聲明，除確認上訴人對系爭祭祀公業之派下權存在外，與從參加之本質有違，不予贅述）。
㈢其餘參加人：則引用上訴人之陳述。
三、被上訴人答辯：㈠黃秋和、黃文章、黃基明、黃文賢、黃世芳、黃仁雄、黃文
昌、黃建霖、黃建成、李翁任、王俊富等11人及祭祀公業黃阿三（下稱黃秋和等12人）則以：
⑴附表編號1.2.4.5 所示祀產，是大房黃仲、三房黃傳共同設
立以黃阿三為享祀人，以黃旺、黃烏定為專任管理人，稱為「大公」；系爭土地（即編號7 ）及編號3.、6 、8 號土地，則為黃仲自行設立，同樣以黃阿三為享祀人，由管理人黃喜專任管理。另有黃仲子孫設立如附表編號9 、10所示祭產，以黃仲為享祀人，登記為「祭祀公業黃仲公」，以黃田為管理人。上訴人及參加人之先祖黃添、黃卻生均非系爭祭祀公業之設立人，不因其等為黃阿三之後裔子孫，遽指為系爭祭祀公業派下員。
⑵系爭祭祀公業出售系爭土地等四筆土地予李翁任，係經全體
派下員27人中18人同意，合於土地法第34條之1 規定，李翁任、王俊富亦均支付買賣價金，甲、乙買賣契約為合法有效。系爭祭祀公業並已於99年12月17日經派下員大會決議將出售祀產所得價金中之150 萬元作為公業基金，其餘價金扣除相關稅費後，依房份比例分配予各派下員，未領取者則依法辦理提存。又上訴人與黃秋和於原審法院潮州簡易庭97年度潮簡字第589 號確認派下權事件（下稱前案）審理期間協商時，明知系爭祭祀公與李翁任已於99年8 月16日就系爭土地訂定買賣契約，仍要求取得系爭土地所有權應有部分1/8 ，系爭祭祀公業及黃秋和出於無奈，始於99年10月16日與上訴人簽署切結書及共同協議書，並於系爭土地移轉登記予李翁任後，再由李翁任辦理上訴人主張之應有部分之移轉登記與黃文龍，可見上訴人於99年10月16日即明知甲買賣契約為真，上訴人主張甲、乙買賣契約為無效，及李翁任、王俊富應各自塗銷系爭土地之所有權移轉登記云云，亦屬無據。
⑶再者，上訴人並非系爭祭祀公業之派下員，且系爭祭祀公業
出售及處分上開四筆土地為合法有效，上訴人依侵權行為或不當得利等法律關係，請求黃秋和等25人償還出售土地所得價金，為無據等語置辯。
㈡黃春來則：引用三、㈠之陳述。
㈢黃鎮邦、黃嘉成、黃嘉祥（下稱黃鎮邦等3 人）於原審抗辯如三、㈠。
㈣黃春福於原審抗辯：伊為系爭祭祀公業之派下員，系爭祭祀
公業以黃秋和為管理人。伊有參加99年12月17日之派下員大會，並按伊派下權房份受領金錢，但不知上訴人是否亦為祭祀公業之派下員，或甲、乙買賣關係是否存在，不應對上訴人負賠償責任等語，並引用三、㈠之陳述。
㈤黃復榮於原審則以：以黃阿三為享祀人之祭祀公業於於昭和
年間即分為「大公」、「小公」，「小公」即系爭祭祀公業，其祀產為系爭土地等四筆土地，前以黃仲（黃忠）之長男黃喜為管理人，嗣以黃秋和為管理人，伊為黃喜之男系子孫，而為系爭祭祀公業之派下員，但未參加派下員大會，亦未受領金錢或領取提存物，且不知上訴人是否為系爭公業之派下員，或甲、乙買賣關係是否存在，不應對上訴人負賠償責任；惟系爭土地應作為系爭祭祀公業之祀產，王俊富應將土地應有部分移轉登記予系爭祭祀公業等語。
㈥黃文華於原審具狀：伊為系爭祭祀公業之派下員，系爭祭祀
公業以黃秋和為管理人。伊係於系爭祭祀公業辦理提存後，始知出售祀產之事，雖受取提存之金額，但已捐予寺廟。不知上訴人是否為系爭祭祀公業之派下員，亦不知甲、乙買賣關係是否存在，不應對上訴人負賠償責任等語置辯。
㈦黃聰朝、黃水源、黃德耀（於原審）與黃木連、黃聰明、黃
聰霖均以：系爭祭祀公業為黃仲三男黃才、四男黃田共同設立，以黃阿三為享祀人，祀產為如附表一編號3 、6 所示土地，前委託非屬派下員之黃喜管理；祭祀公業黃仲公為黃田自行設立，以黃仲為享祀人，祀產為即附表編號9 新厝段53
2 地號土地。伊等均為黃仲公四男黃田子孫，而為系爭祭祀公業及祭祀公業黃仲公之派下員；黃鎮邦、黃嘉成、黃嘉祥、黃春來、黃春福、黃春發、黃文章、黃文雄、黃文昌、黃文華、黃建成、黃建霖、黃建仁（下稱黃鎮邦等13人）與死亡之黃建雄均非黃才或黃田之子孫，不具系爭祭祀公業或祭祀公業黃仲公派下員資格。又黃秋和向恆春鎮公所申報系爭祭祀公業及祭祀公業黃仲公派下權時，虛構其父黃萬春買受黃仲次男及三男所遺之派下權房份；另於四房共同設立部分，故意漏列黃添、黃卻生之子孫為派下員；又誤列黃鎮邦等13人為派下員顯有不實。且黃秋和未經系爭祭祀公業或祭祀公業黃仲公派下員選任為管理人；又其明知如附表編號3 土地及新厝段532 地號土地之所有權狀係由黃聰霖保管，竟向地政機關謊稱所有權狀遺失而獲補發。另系爭祭祀公業及祭祀公業黃仲公出售祀產予李翁任，不足法定人數，為李翁任所知，自非善意之買受人，系爭甲、乙買賣契約均虛偽不實，應由推舉黃秋和為管理人、同意出售祀產及收取價金者負賠償責任等語。
㈧黃建仁未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並更易主張：黃阿三之四房兒子均為共同設立人，兩造均為系爭祭祀公業之派下員等語。於本院上訴聲明：如前述二、減縮後之聲明。被上訴人除黃建仁外於本院答辯聲明均：上訴駁回。
五、不爭執事項：下列事項，為兩造所不爭執，並有戶籍謄本、土地登記謄本、異動索引、不動產買契約書、不動產買賣契約書、土地登記申請書、恆春鎮公所101 年1 月11日恆鎮民字第1010000600號函暨所附祭祀公業申報資料及派下全員證明書、97年5月7 日恆鎮民字第0970005207號函、97年6 月17日恆鎮民字第0970006923號函、99年5 月27日恆鎮民字第0990008145號函附卷可稽（原審卷㈠第18頁、第21頁背面、第28、29、58、115 至162 、373 、382 至476 頁、卷㈢第60頁），堪認為真實：
㈠黃阿三之次男為黃添，黃報為黃添之螟蛉子即異宗養子；
黃掌為黃報之長男，黃新枝為黃掌之次男，上訴人為黃新枝之五男，而為黃阿三、黃添之男系子孫。
㈡黃秋和於96年間檢具推舉書、沿革、派下全員系統表、派
下現員名冊（包括房份）、戶籍謄本、不動產清冊、土地登記謄本、日據時期台南地方法院高雄支部於昭和15年7月18日合民第137 號共有權確認案件判決書（下稱合民第
137 號）影本及譯文、賣渡證書、切結書等資料，向恆春鎮公所辦理祭祀公業申報，沿革記載：名為：「祭祀公業黃阿三之祭祀公業」因設立人不同，而有「大公」、「小公」之分，「大公」係由黃阿三之長男黃仲、三男黃傳共同設立；「小公」是黃阿三之長男黃仲自行設立，祀產為系爭土地等四筆土地，派下現員為黃秋和等25人與黃建雄、黃文旭。恆春鎮公所於97年1 月22日上開派下現員名冊（包括房份）、派下全員系統表、不動產清冊予以公告，公告期滿，無人提出異議，於同年5 月7 日核發派下全員證明書，並於同年6 月17日就選任黃秋和為新管理人一事准予備查。黃秋和又於99年間檢具派下全員系統表、派下現員名冊（包括房份），向恆春鎮公所申請變動派下員之房份，恆春鎮公所於99年4 月23日公告後，上訴人異議，因逾期未提起確認派下權、不動產所有權之訴，恆春鎮公所於同年5 月27日就上開變動准予備查。
㈢系爭土地等四筆土地，原管理人為黃喜，於97年間變更管理人為黃秋和。
㈣小公與祭祀公業黃仲公，前以黃秋和為管理人，於99年8
月16日與李翁任訂定不動產買契約書，約定由系爭祭祀公業出售㈢系爭土地等四筆土地，及由祭祀公業黃仲公出售新厝段532 、533 地號土地予李翁任，計六筆，總價款為20,603,800元，系爭土地等四筆均於99年11月30日移轉登記予李翁任。嗣李翁任於100 年10月24日與王俊富訂定系爭乙買賣契約書，約定由李翁任出售系爭土地所有權應有部分75348/100000予王俊富，價款為580 萬元，並將系爭土地上開應有部分於100 年11月9 日移轉登記予王俊富。
六、本院論斷：㈠上訴人是否為系爭祭祀公業之派下員？⒈按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立
須有享祀人、設立人及獨立財產之存在（見台灣民事習慣調查報告第752 頁）。上訴人主張其為「系爭祭祀公業黃阿三」之派下員，為被上訴人否認（黃聰霖於本院言詞辯論期日，主張第三人黃傳子孫亦到場，請求由四房共同納入系爭祭祀公業等語，然此與民事訴訟法第56條第1 項第1 款規定有違，對於全體被上訴人不生效力）。
⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。惟台灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，致有「證據遙遠」或「舉證困難」之情，是苟當事人一造已提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，應認已提出適當之證明，則他造否認時，即不得不更舉反證以為證明。又祭祀公業通常係由子孫鬮分家產時，抽出一部分而設立（鬮分字之公業），或由已分財異居之子孫提供其私人財產共同設立（合約字之公業）。又依台灣習慣祭祀公業通常係由子孫鬮分家產時，抽出一部分而設立，或由已分別異居之子孫提供財產共同設立，此為常態。次按因祭祀公業以設立人、享祀人及獨立財產為其要素，且祀產歸屬各設立人（或承繼其派下權者）所有或公同共有，是如由不同之設立人以祭祀同一享祀人目的而設立祭祀公業，為區隔各該祭祀公業之祀產歸屬及實質權利所有（個別化），通常會適度區別祭祀公業名稱，即主張祭祀公業名稱相同者，為變態事實，應就此負舉證之責。
⒊經查，上訴人主張僅有單一「祭祀公業黃阿三」，由黃阿三
之四房兒子，即長子黃仲、次子黃添、三子黃傳及四子黃卻生共同設立，祀產為附表所示；被上訴人則抗辯以由黃仲與黃傳共同設定者稱為「大公」，祀產為附表編號1 、2 、4、5 ；另由黃仲單獨設立，同樣以黃阿三為享祀人，稱為「小公」，祀產為附表編號3 、6 、7 、8 。是為區別名同實質不同之祭祀公業黃阿三，本院以上訴人主張為「系爭祭祀公業」；被上訴人抗辯以黃仲、黃傳共同設立者為「大公」及由黃仲單獨設立者為「小公」以資區隔論述，並依上開說明，由被上訴人負變態事實舉證之責。
⒋被上訴人抗辯：系爭祭祀公業為「大公」與「小公」，無非
以附表編號1.2.4.5.為祀產者，為「大公」，以黃添、黃烏定為共同管理人，以附表編號3.6.7.8 為祀產者，是「小公」，黃喜為其管理人，如為同一祭祀公業，衡情當為相同管理人之登記。且附表編號8 土地於35年間臺灣省土地關係人驗證申報程序時，因管理人黃喜已逝，如黃烏定為系爭祭祀公業之管理人之一，則黃烏定無須以「代理」方式申請登記，然申報書上卻記載：「管理人黃喜已死亡，未選相續人，故黃烏定代理申請」（原審卷㈠第275 頁），此與上訴人主張矛盾。又本件祀產土地登記簿上雖均未記載日據時期合民第137 、合民第129 號等判決內容，但此是因祭祀公業祀產係以祭祀公業名義登記，而各該事件均是確認共有權事件，亦即僅為派下員變動事項，與確認土地所有權無關，故未記載各該判決。又佐以依協定合約之記載，亦可證明祭祀公業黃阿三確有「小公」存在，即令其部分記載內容與事實不符，乃出於誤載，無礙於協定合約之真實性云云。
⒌惟查：
⑴祭祀公業之管理人固不以派下員為限，然除有特殊情形下，
通常是以派下員為管理人，此亦為臺灣祭祀公業習慣。查，黃喜為黃仲之長子，有黃秋和申報之派下全員系統表可稽（本卷㈡第197 頁），足見黃仲子孫並無不能擔任管理人情事。然依被上訴人所辯「大公」是由長子黃仲與三子黃傳共同設立，但其管理人卻由與之無關之二房黃添，及四子黃卻生之子黃烏定擔任，要與常情有違。
⑵又依協定合約「本文」所載：「竊惟祖先黃阿三係吾等之先
祖，派下有四房子孫，自於先祖沒後『遺下祖業』，歷代子孫奉耕收益以維每年祭祀之費. . . 業產之管理人歷經數人，至于大房黃喜、黃旺兩管理人業經棄世，目下僅存『四房黃烏定』. . . ；第一條本公業為管理上，特設管理人四名、會計一名、『祭祀』一名、『監查』一名如後：1.管理人：『第一房』黃萬春（新）、『第二房』黃新枝（新；即上訴人之父）、『第三房』黃雅國（新）、『第四房』黃烏定（舊）。2.會計：由第一房族中選定之。3.『祭祀』：由『第二房』族中選定之。4.『監查』：由第四房選定之. . .其末並有第一房至第四房之子孫署名」等文，有該合約書足憑（原審卷㈠第346 至352 頁）。依上開記載，該祭祀公業是以祖上所遺財產作為原始祀產，即採鬮分制，而非被上訴人所辯大公部分由黃仲與黃傳捐出；小公部分由黃仲獨自捐出之合約制，是上訴人主張四房均為設立人，即非純屬虛詞。又該合約依黃阿三四房子孫，分別賦予管理人、會計、『祭祀』及『監查』等事務。然以其上所載不動產面積雖大，但尚非繁雜，實無須選定四個管理人及各標明第一房至第四房之事務以平衡權益必要，更無於協定合約之末由第一房至第四房之房份代表署名確認之必要。尤以，如依被上訴人所辯，該祭祀公業與第一房及第四房無關，則何以將「監查」事務委諸第四房選定；更將祭祀公業最主要目的之「祭祀」事務，委由非其後裔子孫之「第二房」選出，此與祭祀本質顯然有悖。再者，依協定合約「本文」所載五筆祀產，包含附表編號1.2.4.5.7.8 （按：7.8.是由原虎頭山段249 號分割為兩筆）所示土地，如依被上訴人抗辯，編號7.8 為黃仲單獨之小公，何以會登載於上開四房所簽之協定合約上。
⑶被上訴人另抗辯：協定合約批明（補註）：「現在於地政土
地台帳上『左記』（參加人黃晟祐等4 人主張為『登記』」之誤）土地係是小公黃仲公之小公祭業，另有族派不與大公有和關係是實；記：一、貓仔坑貳九一番；一、虎頭山貳貳三番以上」，足見確有「小公」，且與「大公」無涉云云。然查，該協定合約「本文」是以硬筆書就，「批明」則以毛筆書寫，且就前者與後者之落筆、運筆、起筆等筆觸，顯非同一人所寫，且文字色澤亦不相同。而其上蓋有不甚清晰之印文，則批明是於何時、何因、與何人合意而為如上之記載，即因無從證明，而不足遽為有利於被上訴人之認定。
⑷被上訴人又抗辯：依合民第137 號判決（原審卷㈠第328 至
344 頁）、合民第129 號判決（原審卷㈢第165 至170 頁），系爭祭祀公業派下員均為黃仲族群，足證與上訴人無關云云。
然查，姑不論上開判決均非確定判決，且該事件為確認之訴，其判決效力本不及於未列為派下權訴訟當事人之他人。佐以合民第137 號判決第一目錄所載不動產，僅為附件編號3.
6.之不動產，遺漏編號7.8.祀產。另上訴人之父即第二房之黃新枝曾就該合民129 號事件聲請參加訴訟，亦有該狀紙及譯本可稽（本卷㈡第73至80頁）。依其書狀所載意旨，亦大略與該案當事人及陳述等攸關，堪認非臨訟製作。亦即二房等被否認為派下員之房份繼承人時，對該訴訟，非無爭執。⑸綜上，本院參之：祭祀公業土地通常會向地政機關登記，是
應以單一祭祀公業為常態，佐以協定合約本文所載內容攸關黃阿三四房子孫職務分配，不可能由非其族輩者代為祭祀，且黃仲一族當時無不能選出管理人之情，並上開日據時期之判決內容等各情，綜合認定上訴人主張系爭祭祀公業是以黃阿三為享祀人，採鬮分制，由四房共同設立，輪流管理祀產如附表所示等語為可採。被上訴人抗辯與上訴人之祖先非設立人等語，為非可採。再者，被上訴人對上訴人主張其為二房黃添之子孫不爭，是上訴人主張其為系爭祭祀公業之派下員堪信為真，請求確認對系爭祭祀公業派下權存在，為正當。
㈡上訴人訴請確認黃秋和與系爭祭祀公業間管理權不存在，是
否有據？⒈按規約之訂立及變更，應有派下現員三分之二以上之出席
，出席人數四分之三以上之同意，或經派下現員三分之二以上之書面同意，並報公所備查；祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員議決通過外，應經派下現員過半數之同意，祭祀公業條例第14條第3項定、第16條第4 項分別定有明文。
⒉經查，系爭祭祀公業為黃阿三之四房兒子共同設立既經認
定，且上訴人及參加人計15人（如計入曾榮全等3 人，為18人），分別為黃阿三之二房、四房子孫。則黃秋和漏未向恆春鄉公所申報其等為系爭祭祀公業派下員，而僅以被上訴人等派下員27人申報，及漏未通知上訴人及參加人參加派下權會議，而由該18人於99年12月17日同意訂立規約及選任黃秋和為管理人之決議。則上訴人主張該決議違反祭祀公業條例第14條等規定而不成立，亦為可採，是上訴人訴請確認黃秋和與系爭祭祀公業間之管理權不存在，為有據。
㈢上訴人主張系爭甲買賣契約、處分行為為通謀虛偽意思表示
，進而訴請李翁任應塗銷系爭土地應有部分75348/100000之移轉登記。另黃秋和無權代理、無權處分，對系爭祭祀公業不生效力，請求李翁任塗銷上開移轉登記，是否有理由？⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1 項定有明文。次按民法第87第1 項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意而表示與真意不符之意思者，即難指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院50年台上字第42
1 號判例要旨參照）。且主張通謀虛偽意思表示者，就此應負舉證責任。
⒉上訴人主張李翁任於系爭前案即知伊就派下權有爭議，而與
黃秋和協商成立，並於99年10月16日與黃秋簽訂切結書及共同協議書，及99年10月20日協議書。其中切結書載明：系爭土地不得出租、出賣，應由上訴人子孫共同使用等語；共同協議書中載明：系爭土地由上訴人之子黃文龍取得1/8 之產權等文（原審卷第68、70頁），即上情為李翁任所知，詎系爭祭祀公業、黃秋和竟未遵上開協議，未更正系爭祭祀公業之派下全員名冊、系統表，復未按切結書約定，即由黃秋和以系爭祭祀公業管理人身分，於99年8 月16日將系爭土地等四筆土地售與李翁任，且於99年11月30日辦妥移轉登記，則系爭甲買賣契約及處分行為，均為通謀虛偽意思表示，為無效等語，則為被上訴人所否認。
⒊經查，黃秋和早於99年8 月16日即以系爭祭祀公業管理人身
分與李翁任簽訂甲買賣契約，有該不動產買賣契約可稽（原審卷㈠第382 至389 頁）。反之，黃秋和是於99年10月16日方與上訴人協商成立簽訂切結書等。依上開時序，上訴人主張李翁任簽訂甲買賣契約時即知悉上訴人與系爭祭祀公業間存有派下權爭議，非可遽信。又李翁任於簽訂系爭切結書及共同協議書後，縱未更正祭祀公業派下全員。然李翁任已支付價金，系爭祭祀公業復將部分價金分配與派下員或為其等提存，上訴人亦於本案對受領分配之被上訴人請求返還不當得利等情，堪認李翁任與系爭祭祀公業確有買賣系爭四筆土地之意思表示，則縱未全然依約履行，亦不足憑此反推甲買賣及移轉物權行為，為通謀虛偽意思表示。是上訴人訴請確認甲買賣行為、處分行為，均為無效，進而訴請李翁任塗銷系爭甲移轉登記，均為無據。
⒋上訴人又主張黃秋和非系爭祭祀公業之合法管理人，其所為
甲買賣、處分行為，為無權代理、無權處分，且未經系爭祭祀公業派下員決議追認授予代理權，或承認處分行為，均對系爭祭祀公業不生效力，李翁任應塗銷甲處分之所有權移轉登記等語。查，黃秋和為無權代理、無權處分業經認定如前。亦即該買賣及移轉處分行為對於系爭祭祀公業均不生效力。然因李翁任已將系爭土地轉售與信賴登記之善意第三人王俊富（如後述），並經登記，即上訴人不得請求王俊富塗銷登記。是上訴人請求李翁任塗銷登記，即無權利保護必要，上訴人此部分請求，為無據。
㈣系爭乙買賣契約是否為通謀虛偽意思表示，為無效？上訴人
請求確認乙買賣契約、處分行為均為無效。並王俊富應塗銷系爭土地所有權應有部分75348/100000之移轉登記，是否有理由？⒈李翁任與系爭祭祀公業間之甲買賣、處分行為非通謀虛偽意
思表示如前。參以李翁任是於黃秋和與上訴人簽訂上開切結書及共同協議書後，依協議書約定移轉上訴人八分之一房份即系爭土地應有部分24652/100000予其指定之黃文龍，於王俊富交付價金後，將其餘應有部分移轉登記予王俊富，依上過程，不能認乙買賣契約及處分行為為相互虛偽意思表示。上訴人訴請確認上開行為均為無效，並進而請求王俊富塗銷乙移轉登記，均為無理由。
⒉黃秋和縱為無權代理及無權處分，然王俊富是於黃秋和依上
開切結書、共同協議書、協議書約定，將上訴人房份應得之系爭土地應有部分24652/100000，依上訴人指示移轉與黃文龍後，再將其餘應有部分出售及移轉登記與王俊富，且無其他證據足認王俊富為上開行為係非善意，是上訴人主張王俊富非善意之第三人，即非可採，亦即王俊富應受土地法第43條規定之保障。上訴人訴請王俊富塗銷乙移轉登記，亦為無理由。
㈤上訴人依土地法第34條之1 第5 項、第3 項、侵權行為及不
當得利法律關係，請求黃秋和等25人連帶給付386,005 元，是否有據？⒈上訴人主張：系爭土地等四筆土地，為系爭祭祀公業祀產，
即其派下員公同共有，被上訴人依土地法第34條之1 第1 項規定，處分與李翁任，李翁任再處分與善意之第三人王俊富，致系爭祭祀公業派下員不能請求塗銷移轉所有權登記，因不能請求塗銷系爭土地時，被上訴人擅自出售該等四筆土地，致上訴人受有損害，被上訴人受有利益，且為共同不法侵害其公同共有權，爰依民法不當得利、侵權行為法律關係及土地法第43條之1 第5 項第3 項規定，擇一請求被上訴人連帶給付386,005 元等語。
⒉按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；另數人共同加損害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段定有明文。
次按共有土地或建築改良物，其處分變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分之同意行之，但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。又前項規定於公同共有準用之，土地法第34條之1 第1 項第3 項第5 項定有明文。
經查，被上訴人以排除上訴人派下員方式，侵害上訴人對附表所示不動產之公同共有權利，致上訴人受有損害，且有過失，應負共同侵權連帶損害賠償責任至明。又被上訴人出售附表編號3 土地，價金為5,139,403 元，（上訴人僅依土地買賣移轉契約書所載請求；原審卷第451 頁）；另出售編號
7 、8 、9 三筆土地，價金為7,212,768 元（同上卷第472頁），合計價金為12,352,171元（0000000 ＋0000000 ）。
又系爭祭祀公業由黃阿三之四房兒子共同設立，即二房黃添房份為四分之一；黃添收養黃報、黃養子，即黃報有派下權八分之一；黃報生有長子黃掌、次子黃和仔及三子黃順仔，黃和仔及黃順仔絕嗣，即黃掌有派下權八分之一；又黃掌育有長子黃貴仔、次子黃新枝及三子黃進貴，黃貴仔與黃進貴亦均絕嗣，是黃新枝亦有派下權八分之一；黃新枝生有長子黃恆茂，次子黃德雄、三子黃德利、四子黃德成及五子上訴人黃中元，其中黃恆茂絕嗣，是上訴人擁有派下權三十二分之一。上情，有祭祀公業派下全員系統表及各該戶籍謄本可稽（原審卷㈠第16頁、18至43頁），是上訴人請求被上訴人應連帶給付上訴人386,005 元（00000000×1 ÷32）為有據。又上訴人侵權行為請求既屬有據，上訴人其餘擇一請求即不贅論。
⒊至被上訴人黃春福、黃復榮及黃文華等雖辯以：不知上訴人
有派下權，且或辯以未受領、或受領後捐給寺廟云云。然查，被上訴人既不法侵害上訴人上開派下權，而應負連帶損害賠償責任，所辯即非可採。被上訴人又辯以：黃文龍受領編號7 土地之應有部分，已無損害。然黃文龍前開受領，是本於上訴人與黃秋和間之協議，而黃秋和既未經合法取得管理權，且未經祭祀公業派下員決議追認，黃文龍取得系爭應有部分對於系爭祭祀公業不生效力，其如何返還是另一問題，不能因此認上訴人無損害。
七、綜上所述，上訴人主張其為系爭祭祀公業派下員，黃秋和未將伊及參加人等派下員，併為向恆春鄉公所申報，則99年12月17日系爭派下員大會所訂定之規約及所為之決議，均未成立，黃秋和為無權代理出賣土地，且無權處分移轉登記，被上訴人過失，不法侵害其派下權，致伊受有損害等語，為可採。至上訴人主張李翁任與系爭祭祀公業間甲買賣及處分行為，李翁任應塗銷甲移轉登記；李翁任與王俊富間乙買賣及處分行為均為通謀虛偽，為無效，王俊富應塗銷乙移轉登記等語，均為不可採。從而，上訴人訴請確認其派下權存在、黃秋和對系爭祭祀公業管理權不存在，並依共同侵權行為法律關係，請求被上訴人應連帶給付上訴人386,005 元等，均為有據。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴判決。上訴意旨指摘原判決此部分違誤，求予廢棄為有理由，應由本院改判如主文第二項㈠至㈢所示；至其餘（除減縮部分外）部分，原審判決駁回上訴人之訴，既無不合。上訴意旨指摘該部分違誤，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊、防禦方法等，於訴訟結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由依民事訴訟法第463 條、第385 條第1 項前段、第450 條、第449 條第1項、第79條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
民事第一庭
審判長法官 簡色嬌法 官 林紀元法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
書 記 官 史安琪附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌──┬────────┬─────────┬───────┬───┬─────────┐│編號│土地地號（均坐落│重測前地號 │現所有權人 │現管理│備註 ││ │屏東縣恆春鎮） │ │ │人 │ │├──┼────────┼─────────┼───────┼───┼─────────┤│ 1 │新厝段479 地號 │貓子坑段290-2地號 │祭祀公業黃阿三│黃旺、│ ││ │ │ │ │黃烏定│ │├──┼────────┼─────────┼───────┼───┼─────────┤│ 2 │新厝段487 地號 │貓子坑段290-1地號 │祭祀公業黃阿三│黃旺、│ ││ │ │ │ │黃烏定│ │├──┼────────┼─────────┼───────┼───┼─────────┤│ 3 │新厝段488 地號 │貓子坑段291地號 │黃英樺、黃順利│ │原為祭祀公業黃阿三││ │ │ │、廖素葉、陳│ │所有（管理人：黃喜││ │ │ │川 │ │），於99年11月30日││ │ │ │ │ │以買賣為原因移轉登││ │ │ │ │ │記予李翁任，嗣以買││ │ │ │ │ │賣為原因移轉登記予││ │ │ │ │ │左列所有人共有 │├──┼────────┼─────────┼───────┼───┼─────────┤│ 4 │新厝段503 地號 │貓子坑段293地號 │祭祀公業黃阿三│黃旺、│ ││ │ │ │ │黃烏定│ │├──┼────────┼─────────┼───────┼───┼─────────┤│ 5 │新厝段506 地號 │貓子坑段294地號 │祭祀公業黃阿三│黃旺、│ ││ │ │ │ │黃烏定│ │├──┼────────┼─────────┼───────┼───┼─────────┤│ 6 │五里亭段1016地號│虎頭山段223地號 │李木加 │ │原為祭祀公業黃阿三││ │ │ │ │ │所有（管理人：黃喜││ │ │ │ │ │），於99年11月30日││ │ │ │ │ │以買賣為原因移轉登││ │ │ │ │ │記予李翁任，於100 ││ │ │ │ │ │年5 月31日以買賣為││ │ │ │ │ │原因移轉登記予左列││ │ │ │ │ │所有人 │├──┼────────┼─────────┼───────┼───┼─────────┤│ 7 │五里亭段1091地號│虎頭山段249-1 地號│黃文龍、王俊富│ │原為祭祀公業黃阿三││ │（即系爭土地） │ │ │ │所有（管理人：黃喜││ │ │ │ │ │），於99年11月30日││ │ │ │ │ │以買賣為原因移轉登││ │ │ │ │ │記予李翁任，應有部││ │ │ │ │ │分24652/100000於10││ │ │ │ │ │0 年1 月5 日以買賣││ │ │ │ │ │為原因移轉登記予黃││ │ │ │ │ │文龍，應有部分7534││ │ │ │ │ │8/100000於100 年11││ │ │ │ │ │月9 日以買賣為原因││ │ │ │ │ │移轉登記予王俊富 │├──┼────────┼─────────┼───────┼───┼─────────┤│ 8 │五里亭段1092地號│虎頭山段249 地號 │葉卉湘、葉碧允│ │原為祭祀公業黃阿三││ │ │ │、葉碧真 │ │所有（管理人：黃喜││ │ │ │ │ │），於99年11月30日││ │ │ │ │ │以買賣為原因移轉登││ │ │ │ │ │記予李翁任，嗣輾轉││ │ │ │ │ │移轉登記予左列所有││ │ │ │ │ │人共有 │├──┼────────┼─────────┼───────┼───┼─────────┤│ 9 │新厝段532 地號 │貓子坑段334地號 │ │ │原為祭祀公業所有（││ │ │ │ │ │管理人：黃仲公、黃││ │ │ │ │ │田） │├──┼────────┼─────────┼───────┼───┼─────────┤│ 10 │新厝段533 地號 │貓子坑段334-1地號 │ │ │原為祭祀公業所有（││ │ │ │ │ │管理人：黃仲公、黃││ │ │ │ │ │田） │└──┴────────┴─────────┴───────┴───┴─────────┘