臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上字第345號上 訴 人 顏詩蘭訴訟代理人 林怡君律師
王正宏律師被 上 訴人 陳毓祐
陳吉勇共 同訴訟代理人 何旭苓律師複 代 理人 蘇哲萱律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於民國104 年9 月16日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第2337號第一審判決提起上訴，本院於民國105 年4 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：上訴人於民國93年6 月17日向訴外人周金看購買坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○號土地應有部分，及坐落其上建號7308即門牌號碼高雄市○鎮區○○路○○○ 號12樓（下稱系爭510 號12樓建物），並已辦妥所有權移轉登記，而為雙橡園大樓（下稱系爭大樓）之區分所有權人。又系爭大樓上蓋有未保存登記建物即如附圖所示門牌號碼高雄市○鎮區○○路○○○ 號13樓及510 號13樓，面積均為103.54平方公尺之建物（以下合稱系爭13樓2 建物），因通往系爭13樓2 建物之樓梯係占用系爭510 號12樓建物專屬之陽台而為系爭510 號12樓建物之附屬建物，其所有權人當為上訴人。
為使權利更加完備，上訴人復於96年6 月25日向訴外人陳永隆購得系爭13樓2 建物之事實上處分權，並辦理房屋稅籍變更，故上訴人亦取得系爭13樓2 建物之事實上處分權，詎被上訴人自96年6 月起至103 年8 月止（共86個月），無權占用系爭13樓2 建物，上訴人自得本於所有權及事實上處分權，請求被上訴人騰空返還系爭13樓2 建物。另被上訴人占用系爭13樓2 建物，係無法律上原因而受有利益，致上訴人受有損害，以系爭13樓2 建物坐落在高雄市鬧區，應以每月新台幣（下同）11,000元計算相當於租金之不當得利，故上訴人得請求被上訴人連帶給付946,000 元（計算式：11,000元／月×86個月＝946,000 元），暨自上訴人提起本件訴訟後，至系爭13樓2 建物騰空返還之日止，被上訴人仍應按月連帶給付11,000元予上訴人。此外，位在系爭大樓地下二層編號第34號如附圖所示面積10.20 平方公尺之停車位（下稱系爭車位），本屬系爭510 號12樓住戶之專用部分，亦遭被上訴人無權占用，上訴人自得請求被上訴人騰空返還，爰依民法第767 條、第179 條規定、事實上處分權及使用權（分管契約）等提起本件訴訟等語。並聲明求為判決：㈠被上訴人應將系爭13樓2 建物騰空返還予上訴人。㈡被上訴人應將系爭車位騰空返還予上訴人。㈢被上訴人應連帶給付946,000元，及被上訴人陳毓祐自起訴狀繕本送達翌日起，被上訴人陳吉勇自103 年10月28日民事聲請變更被告暨補正狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣被上訴人陳毓祐應自起訴狀繕本送達翌日起，被上訴人陳吉勇應自103 年10月28日民事聲請變更被告暨補正狀繕本送達翌日起，均至騰空返還系爭13樓2 建物之日止，按月連帶給付11,000元。㈤願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭大樓及系爭13樓2 建物均由訴外人皇宸建設有限公司（下稱皇宸公司）起造，系爭13樓2 建物之事實上處分權人為訴外人顏振長，原係供皇宸公司負責人即訴外人顏振成作為住家使用。陳毓祐於84年7 月17日向顏振長購買系爭13樓2 建物，並於同年10月28日辦理移交，是陳毓祐現為系爭13樓2 建物之事實上處分權人，被上訴人占用系爭13樓2 建物並非無權占用，上訴人不得請求不當得利。又系爭車位原雖配置為系爭510 號12樓建物區分所有權人所專用，惟系爭510 號12樓建物之實際所有權人本為顏振成，僅係借名登記在陳永隆名下，陳毓祐於83年9 月9 日取得系爭大樓512 號1 、2 樓建物之所有權後，為系爭大樓之區分所有權人，於84年8 月23日向當時系爭510 號12樓建物之實際所有權人顏振成買受系爭車位專用權，並取得車位權利狀原本及陳永隆出具之切結書，該車位權利狀復經皇宸公司及系爭大樓管理委員會蓋章認證，復向系爭大樓管理委員會完成系爭車位之受讓登記，此一登記具有公信力及公示性，自得拘束其後繼受取得系爭510 號12樓建物區分所有權之上訴人。另上訴人之前手周金看係經由原審民事執行處（下稱執行法院）強制執行程序拍賣取得系爭510 號12樓建物區分所有權時，執行法院並未將系爭車位點交予周金看，可見系爭車位已非系爭510 號12樓建物住戶之專用部分，上訴人自不得請求被上訴人騰空返還系爭車位等語置辯。並答辯聲明求為判決：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人就部分敗訴不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四、五項之請求部分廢棄。㈡被上訴人應將系爭13樓2 建物全部騰空後，遷讓返還予上訴人。㈢被上訴人應將系爭車位全部騰空後，遷讓返還予上訴人。㈣被上訴人應共同給付946,000 元，暨被上訴人陳毓祐自起訴狀繕本送達翌日起，被上訴人陳吉勇自103 年10月28日民事聲請變更被告暨補正狀繕本送達翌日起均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈤被上訴人陳毓祐應自起訴狀繕本送達翌日起，被上訴人陳吉勇應自103 年10月28日民事聲請變更被告暨補正狀繕本送達翌日起，均至全部騰空後遷讓返還系爭13樓2 建物之日止，按月共同給付11,000元予上訴人。㈥第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈦上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則均答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈢上訴費用由上訴人負擔。（上訴人就其餘敗訴部分未聲明不服而告確定）。
四、兩造不爭執事項如下：㈠系爭大樓及系爭13樓2 建物均由皇宸公司起造，系爭13樓2
建物未辦理保存登記，於建造完成時，供皇宸公司負責人顏振成作為住家使用。至系爭車位則原屬系爭510 號12樓建物之住戶所專用；系爭車位（即編號34號）與編號33號停車位原均為訴外人顏振成所有，登記在陳永隆名下。
㈡被上訴人陳毓祐與顏振長（代理人顏振成）於84年7 月17日
就系爭13樓2 建物簽立「不動產讓與契約書」，由陳毓祐向顏振長有償受讓系爭13樓2 建物面積259.83平方公尺、系爭大樓14層機械房上兩間面積各45.19 平方公尺、12樓陽台供13樓出入樓梯面積7.27平方公尺，並於同年10月31日辦理公證（見原審卷一第121 頁至第126 頁）；被上訴人陳毓祐復於同日與顏振成簽立車位權利移轉契約書，其內記載顏振成同意將系爭大樓508 號12樓、系爭510 號12樓建物所屬地下停車位編號第33號車位之權利移轉予被上訴人陳毓祐乙節，顏振成並將地下停車位編號第33、第34號（即系爭車位）「車位權利狀」之原本、陳永隆出具之切結書均交予被上訴人陳毓祐收執（見原審卷二第129 頁至第132 頁、第142 頁至第143 頁），嗣被上訴人陳毓祐於同年8 月23日持前揭系爭車位（編號34號）權利移轉契約書向系爭大樓管理委員會辦理車位換名認證（見原審卷二第143 頁）。
㈢訴外人顏振成與曾惠美間因請求遷讓車位等訴訟，經本院以
84年度上字第382號事件受理，雙方於85年6月28日成立訴訟上和解，和解內容如下：「兩造確認坐落高○○○鎮區○○段○○○○號地上建物建號7320號即門牌高○○○鎮區○○路○○○號、508號、510號、512號地下第二層如附圖所示編號第33號之停車位為門牌號碼高○○○鎮區○○路○○○ 號10樓所附屬之停車位。被上訴人顏振成在收受係訴外人黃錦賢所給付而由上訴人曾惠美轉交之新台幣陸拾萬元同時，應將由皇宸建設有限公司所出具之右開停車位權利狀影本於加蓋該公司章後交付與上訴人曾惠美（正本由被上訴人顏振成保管）暨被上訴人顏振成應將右開停車位騰空遷讓交還上訴人曾惠美，茲因被上訴人顏振成之車位係位於上訴人曾惠美車位之前，被上訴人顏振成同意不得妨礙上訴人曾惠美停車（陸拾萬及車位權利狀影本經當場交付，不另給據）。第一、二審訴訟費用各自負擔。」。
㈣訴外人中國農民銀行股份有限公司（因與合作金庫銀行合併
，合作金庫銀行為存續公司，下稱合作金庫銀行）於91年5月7 日聲請就系爭大樓508 號12樓、系爭510 號12樓建物合併執行，債務人為顏振成、顏振堂，相對人為陳永隆，經原審以91年度執字第18133 號清償債務強制執行事件受理，原審於91年6 月19日前往查封，記載查封不動產地上物現狀為「無增建」，且債權人於查封當日在現場查看，並無停車位，故向原審陳報其原先提出之不動產附表記載包含停車位，純屬誤會，併予更正乙情。嗣原審執行拍賣系爭大樓508 號12樓、系爭510 號12樓建物，未將系爭車位列為拍賣標的，並由周金看拍定取得系爭510 號12樓建物，而於92年12月31日前往系爭510 號12樓建物執行時，上訴人有在現場與周金看協調搬遷物品事宜（見影印外放之執行卷）。
㈤上訴人與周金看於93年5 月23日就系爭510 號12樓建物簽訂
不動產買賣契約書（見原審卷一第15頁至第20頁），於93年
6 月17日辦畢所有權移轉登記（見原審卷一第21頁、第60頁）；其後，上訴人與訴外人陳永隆於96年6 月25日就系爭13樓2 建物簽訂買賣所有權移轉契約書，並繳納契稅（見原審卷一第8 頁至第11頁，第141 頁至第149 頁）。㈥系爭13樓2 建物於96年間設立房屋稅籍，起課年月為80年2
月，原納稅義務人為陳永隆，於96年6 月12日變更為上訴人，由上訴人繳納房屋稅迄今（見原審卷一第150 頁至第174頁、第86頁至第90頁、第12頁至第13頁）。又系爭13樓2 建物及系爭車位自84年起迄今，均由被上訴人自用，上訴人未曾取得系爭13樓2 建物之鑰匙，亦未曾入內確認使用狀況。
又系爭13樓2 建物與系爭510 號12樓建物使用不同大門出入，且系爭510 號12樓建物與系爭13樓2 建物不相通，故無法自系爭510 號12樓建物內部進入系爭13樓2 建物。
五、兩造爭執事項如下：㈠系爭13樓2 建物是否為系爭12樓建物之附屬建物？上訴人是否因向周金看購得系爭510 號12樓建物，而併同取得系爭13樓2 建物之所有權？㈡上訴人是否因與陳永隆簽訂買賣契約而取得系爭13樓2 建物之事實上處分權？㈢上訴人是否因向周金看購得系爭12樓建物，而併同取得系爭車位之所有權或使用權？系爭大樓管理委員會之車位登記，得否拘束上訴人？㈣如上訴人取得系爭13樓2 建物之所有權或事實上處分權，則其得否向被上訴人主張相當於租金之不當得利返還？返還範圍及金額應為若干？茲就此爭執事項分述如下：
（一）系爭13樓2 建物是否為系爭12樓建物之附屬建物？上訴人是否因向周金看購得系爭510 號12樓建物，而併同取得系爭13樓2 建物之所有權？⒈按「所有人於原有建築物之外另行增建者，如增建部分與
原有建築物無任何可資區別之標識存在，而與之作為一體使用者，因不具構造上及使用上之獨立性，自不得獨立為物權之客體，原有建築物所有權範圍因而擴張，以原有建築物為擔保之抵押權範圍亦因而擴張。倘增建部分於構造上及使用上已具獨立性，即為獨立之建築物。苟其常助原有建築物之效用，而交易上無特別習慣者，即屬從物，而為抵押權之效力所及。若增建部分已具構造上之獨立性，但未具使用上之獨立性而常助原有建築物之效用者，則為附屬物。其使用上既與原有建築物成為一體，其所有權應歸於消滅；被附屬之原有建築物所有權範圍因而擴張，抵押權之範圍亦同。是從物與附屬物雖均為抵押權之效力所及，惟兩者在概念上仍有不同。」（最高法院88年度台上字第485 號民事裁判可資參照）。次按，向政府繳納房屋稅，乃在盡公法上之義務，房屋稅籍之變更與否，與房屋所有權之移轉無涉，更非房屋所有權移轉之要件，向稅捐稽徵機關申請變更納稅義務人名義，係盡其公法上之義務（最高法院79年度台上字第875 號判決可資參照）。又「房屋稅納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明（本院40年台上字第12
6 號判例參照) ，本件上訴人提出之房屋稅收據上關於系爭房屋之納稅義務人之記載，雖變更為上訴人名義，仍不足據以證明上訴人即為系爭房屋之所有人。」（最高法院70年台上字第3760號判例意旨）。
⒉查，系爭13樓2 建物及系爭車位自84年起迄今，均由被上
訴人自用，上訴人未曾取得系爭13樓2 建物之鑰匙，亦未曾入內確認使用狀況。又系爭13樓2 建物與系爭510 號12樓建物使用不同大門出入，且系爭510 號12樓建物與系爭13樓2 建物不相通，故無法自系爭510 號12樓建物內部進入系爭13樓2 建物等情，為兩造所不爭執，復經本院勘驗現場屬實，並有勘驗筆錄及照片在卷可稽（見本院卷第86至106 頁）。又自系爭大樓之12樓電梯步出後，可見有2大門，門牌號碼分別為510 號13樓及510 號12樓，而系爭13樓2 建物有臥房、衛浴、客廳、廚房等情，亦經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄及照片在卷可證（見本院卷第87、88、96頁），另證人蔡騰輝於原審結證稱：伊當初介紹陳吉勇向顏振成（應係代理顏振長）購買系爭13樓2 建物，顏振成有賣系爭13樓2 建物及車位給被上訴人，本來系爭大樓12樓是1 個大門，顏振成為了將系爭13樓2 建物賣給被上訴人，就加了1 個側門，隔起來，讓被上訴人可以通行等語（見原審卷二第62頁、第64頁、第65頁、第66頁），足見系爭13樓2 建物有獨立出入門戶，構造上及使用上均具獨立性，係屬獨立建物，堪予認定。再者，經比對系爭12樓建物之測量成果圖（本院卷第109 頁）及附圖結果，可知系爭13樓2 建物之大門及樓梯係位在原系爭510 號12樓建物之陽台位置（下稱系爭陽台位置），惟該陽台已於被上訴人陳毓祐購買系爭13樓2 建物時，顏振成即已築牆與系爭510 號12樓建物之其餘部分完全區隔，且係以混凝土水泥築牆，又上訴人係顏振成之妹，周金看拍定取得系爭510 號12樓建物，而會同執行法院於92年12月31日前往系爭510 號12樓建物執行點交時，上訴人有在現場與周金看協調搬遷物品事宜一節，為兩造所不爭執（見本院卷22
2 頁、224 頁），足見上訴人購買系爭510 號12樓建物時，即知系爭陽台位置已經以混凝土水泥築牆，並設置樓梯供系爭13樓2 建物使用，且系爭510 號12樓建物大門與系爭13樓2 建物大門互不相通，上訴人無從系爭510 號12樓建物直接進入系爭13樓2 建物內部或加以支配使用，則難認系爭13樓2 建物有何常助系爭510 號12樓建物之效用可言，亦尚難因系爭13樓2 建物之大門及樓梯係占用系爭陽台位置，即認系爭13樓2 建物係系爭510 號12樓建物之附屬建物，逕而認上訴人因此取得系爭13樓2 建物所有權，故上訴人主張系爭13樓2 建物為系爭12樓建物之附屬建物，伊向周金看購得系爭510 號12樓建物，而併同取得系爭13樓2 建物之所有權云云，不足採信。
⒊又上訴人主張依公寓大廈管理條例第3 條第3 款、民法第
799 條第1 項、第2 項前段之規定，系爭13樓2 建物無法成為區分所有權之標的，無法辦理所有權登記云云。惟系爭13樓2 建物雖係未保存登記建物，然其於構造上及使用上確具獨立性，為獨立之建築物，已如前述。至上訴人主張之上開法條係分別就專有部分、區分所有建築物為定義闡釋，核與建物是否屬獨立建物之認定無關，是未保存登記之系爭13樓2 建物雖未能以區分所有建築物專有部分之方式登記，亦不能因此即認其不具構造上及使用上之獨立性，進而推認其為系爭510 號12樓建物之附屬建物。
⒋另上訴人主張系爭13樓2 建物之水電費係伊所繳納云云，
被上訴人則否認。查，系爭13樓2 建物之水、電錶與系爭12樓之水、電錶係分開一節，業經本院勘驗現場屬實，並有勘驗筆錄及照片在卷可證（見本院卷第89、94、95頁），縱在分開之前，水電費及管理費係由上訴人繳納，此僅涉及上訴人將來能否求償之問題，尚不能因此即認系爭13樓2 建物不具構造上及使用上之獨立性，而為系爭510 號12樓之附屬建物。又上訴人主張系爭13樓2 建物水電過去係接引自系爭510 號12樓建物，後來被上訴人始自1 樓接引使用，但係違反建築法規之違章線路，台電公司已通知被上訴人拆除，如拆除，系爭13樓2 建物即無法單獨使用云云，惟系爭13樓2 建物於構造及使用上確具獨立性，已如前述，而被上訴人現已自1 樓引接水電使用，縱不合法，仍無礙系爭13樓2 建物係屬獨立建物之認定，是上訴人之上開主張，當無足取。另系爭13樓2 建物自80年2 月起合併於系爭510 號12樓建物核課房屋稅，嗣自96年間始另設立稅籍，此為兩造所不爭執（見本院卷第137 頁），惟揆諸首揭說明，房屋稅之稅籍暨房屋稅之繳納，本不足以證明所有權之歸屬，意即房屋稅籍之名義人與繳納房屋稅之人，非必然為房屋實際所有權人，尚難因系爭13樓2 建物自80年2 月起合併於系爭510 號12樓建物核課房屋稅，即認系爭13樓2 建物為系爭510 號12樓建物之附屬建物，故上訴人主張伊在96年之前有為被上訴人繳納房屋稅云云，縱令屬實，亦不能因此即認其為系爭13樓2 建物之所有權人。
⒌上訴人主張顏振長並未將基地及系爭大樓共有部分之應有
部分一併讓與陳毓祐，依照民法第799 條第4 、5 項及公寓大廈管理條例第4 條第2 項規定，系爭13樓2 建物並不得單獨為所有權標的云云。查，系爭13樓2 建物未辦理保存登記，於建造完成時，供皇宸公司負責人顏振成作為住家使用等情，為兩造所不爭執，又系爭13樓2 建物雖係未保存登記，就系爭大樓坐落基地及系爭大樓之共有部分自無應有部分，當無法一併讓售基地及系爭大樓共有部分之應有部分，但因其於構造上及使用上均具獨立性，已認定如前，自得為讓售之標的，從而上訴人之上開主張，亦難採信。
⒍次按，房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人
既存權利，而獨立取得房屋所有權而言，並不以登記為生效要件；於未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人（最高法院89年度台上字第1480號、96年度台上字第2772號判決意旨足參）。查，系爭大樓及系爭13樓2 建物均由皇宸公司起造，系爭13樓2建物未辦理保存登記，於建造完成時，供皇宸公司負責人顏振成作為住家使用。又訴外人合作金庫銀行於91年5 月
7 日聲請就系爭大樓508 號12樓、系爭510 號12樓建物合併執行，債務人為顏振成、顏振堂，相對人為陳永隆，經原審以91年度執字第18133 號清償債務強制執行事件受理，原審於91年6 月19日前往查封，記載查封不動產地上物現狀為「無增建」，且債權人於查封當日在現場查看，並無停車位，故向原審陳報其原先提出之不動產附表記載包含停車位，純屬誤會，併予更正乙情。嗣原審執行拍賣系爭大樓508 號12樓、系爭510 號12樓建物時，並未將系爭13樓2 建物及系爭車位列為拍賣標的，拍賣公告亦未包括系爭13樓2 建物及系爭車位在內，且原審囑託高雄市建築師公會鑑價時，亦未就系爭13樓2 建物及系爭車位併為鑑價。嗣由周金看拍定取得系爭510 號12樓建物，而原審於92年12月31日前往系爭510 號12樓建物執行點交時，由顏振成之妹即上訴人與周金看協調搬遷物品事宜，上訴人同意於93年2 月17日自行搬遷，但周金看未請求原審點交系爭13樓2 建物及系爭車位等情，為兩造所不爭執，並有系爭執行卷影本附卷可稽，準此，原審於系爭執行事件所拍賣之標的並未包括系爭13樓2 建物及系爭車位在內，且周金看未曾要求一併點交系爭13樓2 建物及系爭車位，足見其所買受者僅係系爭12樓建物，並不包括系爭13樓2 建物及系爭車位在內，是周金看既未買受而取得系爭13樓2 建物及系爭車位，自無權出售予上訴人，何況上訴人與周金看於93年5 月23日就系爭12樓建物簽訂不動產買賣契約所載之不動產為系爭12樓建物、面積108.36平方公尺、陽台
18.72 平方公尺及其所坐落土地之應有部分208/10000 （見原審卷一第15至21頁、60頁），顯然不包括屬獨立建物之系爭13樓2 建物在內，故上訴人主張其向周金看購得系爭510 號12樓建物，而併同取得系爭13樓2 建物之所有權云云，洵無可採。
⒎綜上，上訴人主張系爭13樓2 建物為系爭510 號12樓建物
之附屬建物，其因向周金看購得系爭510 號12樓建物而併同取得系爭13樓2 建物之所有權，故依民法第767 條規定，請求被上訴人將系爭13樓2 建物騰空返還予上訴人，應屬無據，不予准許。
（二）上訴人是否因與陳永隆簽訂買賣契約而取得系爭13樓2 建物之事實上處分權？⒈查，上訴人與訴外人陳永隆於96年6 月25日就系爭13樓2
建物簽訂買賣所有權移轉契約書，並繳納契稅單等情，為兩造所不爭執，並有買賣所有權移轉契約書及契稅單等情為證（見原審卷一第8 頁至第11頁，第141 頁至第149 頁）。惟系爭大樓及系爭13樓2 建物（即508 號13樓及510號13樓）均由皇宸公司起造，系爭13樓2 建物未辦理保存登記，於建造完成時，供皇宸公司負責人顏振成作為住家使用。系爭12樓建物原係顏振成借名在陳永隆名下，有陳永隆出具之切結書在卷可證（見原審卷一第87頁），而依訴外人顏振成與陳清波於84年3 月25日所簽立之房地買賣契約書所載，系爭12樓建物雖登記在陳永隆名下，實際為顏振成所有，且系爭13樓2 建物為「顏振長」所有等語，有兩造就其真正不爭執之買賣契約書在卷可證（見原審卷二第81至84頁），而顏振長於「84」年7 月17日就系爭13樓2 建物與陳毓祐簽立「不動產讓與契約書」一節，為兩造所不爭執，顯見系爭13樓2 建物係顏振長所有而非陳永隆所有，是陳永隆無權出售系爭13樓2 建物事實上處分權予上訴人，此外，上訴人未能舉證證明陳永隆有權出售系爭13樓2 建物，故上訴人主張其因與陳永隆簽訂上開買賣契約而取得系爭13樓2 建物之事實上處分權云云，亦無足取。
⒉上訴人主張顏振長並非系爭13樓2 建物之事實上處分權人
，其無權將之讓與陳毓祐云云，為被上訴人所否認。查，被上訴人陳毓祐與顏振長（代理人顏振成）於84年7 月17日就系爭13樓2 建物簽立「不動產讓與契約書」記載，買賣價金議定為新台幣270 萬元，「不動產標示」欄記載：
系爭13樓2 建物面積259.83平方公尺、系爭大樓14層機械房上兩間面積各45.19 平方公尺、12樓陽台供13樓出入樓梯面積7.27平方公尺，另依上開契約第2 條記載，顏振長應負責向12樓所有權人取得無償使用切結書，並於同年10月31日辦理公證（見原審卷一第121 頁至第126 頁）。又系爭13樓2 建物及系爭車位自84年起迄今，均由被上訴人自用迄今，上訴人未曾取得系爭13樓2 建物之鑰匙，亦未曾入內確認使用狀況等情，為兩造所不爭執，苟顏振長無權處分系爭13樓2 建物，何以自84年迄今已達20年，均未有第三人出面主張顏振長係無權處分，此外，上訴人未能舉證證明顏振長係無權處分，故其上開主張，無足取。至於房屋稅之稅籍暨房屋稅之繳納，本不足以證明所有權之歸屬，意即房屋稅籍之名義人與繳納房屋稅之人，非必然為房屋實際所有權人或事實上處分權人，是縱上訴人有為陳毓祐繳納系爭13樓2 建物之房屋稅，此乃其日後能否向陳毓祐請求返還之問題，尚不能因其代陳毓祐繳納房屋稅，即認上訴人已取得系爭13樓2 建物之事實上處分權。從而上訴人主張陳毓祐於受讓系爭13樓2 建物後，未辦理稅籍變更，房屋稅一直由伊繳納，足見陳毓祐未取得系爭13樓2 建物之事實上處分權云云，尚難採信。
⒊按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之
責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。（最高法院17年上字第917 號判例可資參照）。準此，本件上訴人主張其就系爭13樓2建物有事實上處分權，而訴請被上訴人遷讓返還系爭13樓
2 建物，為被上訴人所否認，自應先由上訴人就其主張有事實上處分權一節負舉證責任，如其無法舉證證明有事實上處分權，被上訴人自毋庸舉證證明陳毓祐有事實上處分權。查，上訴人並未取得系爭13樓2 建物之事實上處分權，已如前述，故本爭執事項之重點在於上訴人應先舉證證明其有取得系爭13樓2 建物之事實上處分權，而非陳毓祐應舉證證明有取得系爭13樓2 建物之事實上處分權。上訴人主張陳毓祐與陳振長所簽訂之買賣契約將買賣二字改為讓與，且將出賣人與承買人分別改為出讓人與承讓人，顯係有意為之，其真意並非買賣，亦非將權利終局性的讓與；且其等讓與價金僅為270 萬元，顯與市價不相當；又顏振成於84年3 月25日，與陳清波訂立房地買賣契約書，其內容包括系爭510 號12樓建物及系爭13樓2 建物，並約定於法院拍賣時，由陳清波進場參與拍賣，並約定總價金為1670萬元，然事後陳清波並未進場買賣，已違反買賣契約內容，買賣契約自動視為無效云云，惟縱如上訴人所稱陳毓祐與陳振長簽訂之買賣契約之真意縱屬非終局性的讓與，及讓與價金與市價不相當，且陳清波與顏振成於84年3月25日有簽訂房地買賣契約書，嗣陳清波未依約履行而為無效等情屬實，亦分別係陳毓祐與陳振長、陳清波與顏振成間之契約問題，均與上訴人無關，亦不因陳毓祐與陳振長、陳清波與顏振成間簽訂契約有上開問題，即認上訴人當然取得系爭13樓2 建物之事實上處分權而有權請求被上訴人遷讓，是上訴人既未能舉證證明其有取得系爭13樓2建物之事實上處分權，被上訴人自無就陳毓祐已合法取得系爭13樓2 建物之事實上處分權一節負舉證責任。從而上訴人之上開主張，無足據以認定為其已合法取得系爭13樓
2 建物之事實上處分權。至於上訴人請求傳訊證人黃馨慧證明顏振長於84年4 月17日與被上訴人陳毓祐簽訂之不動產讓與契約書之真意係因借款，而暫時讓與系爭13樓2 建物之使用權予陳毓祐作為擔保，而非真正將系爭13樓2 建物之所有權或事實上處分權讓與陳毓祐等情，因本院已認定如上，故無傳訊之必要，附此敘明。
（三）上訴人是否因向周金看購得系爭12樓建物，而併同取得系爭車位之所有權或使用權？系爭大樓管理委員會之車位登記，得否拘束上訴人？⒈按90年11月1 日修正施行前之土地登記規則第75條第1 款
及第80條規定，同一建物所屬各種共同使用部分，除法令另有規定外，應視各區分所有權人實際使用情形，分別合併，另編建號，單獨登記為各相關區分所有權人共有。但部分區分所有權人「不需使用該共同使用部分者」，得予除外。並得隨轉予其他區分所有人。次按「公寓大廈中屬於共同使用部分之地下室停車位，固得為買賣之標的物，但須與區分所有建物所有權隨同移轉於同一人，如區分所有人買受停車位後，因故不需停車位者，依土地登記規則第75條第1 款及第80條關於『不需使用共同使用部分者得予除外』之規定，僅得單獨移轉予同一公寓大廈之其他區分所有人，足認購買該共同使用之地下室停車位者，必須係區分所有人，否則不得單獨購買停車位。」（最高法院90台上605 號判決可資參照）。查，系爭車位是屬於系爭大樓公共設施之一部分乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第221 、222 頁）。又依系爭大樓之「雙橡園大樓地下室停車場管理使用規定」第3 、4 條分別規定: 「車位所有權人如將車位轉售或租予其他住戶，應通知管委會，以便管理。」、「車位原則上不得轉售（租）予非本大廈區分所有權人，違反者應對其他共有人（區分所有權人）負損害賠償責任。」（見原卷二第161 頁）；又系爭大樓所核發之車位權利狀復載明「本車位限本棟大樓住戶所有禁止單獨車位買賣」、「轉買換名須至大樓管理委員會認證。」等（見原審卷二第142 頁），足認系爭大樓之區分所有權人間可就停車位專用權為轉售或出租，惟需至系爭大樓管理委員會辦理認證即可。準此，依前揭規定及說明，在90年11月1 日之前，系爭大樓之停車位可轉讓予系爭大樓之其他區分所有權人，應堪認定。
⒉上訴人主張系爭車位原為系爭510 號12樓建物之專用部分
，其既向周金看購得系爭510 號12樓建物，自併同取得系爭車位所有權或使用權云云。為被上訴人所否認，參照上開最高法院17年上字第917 號判例意旨，本件上訴人應先就其主張因買受系爭510 號12樓建物而同時取得系爭車位之所有權或使用權一節負舉證責任，如其無法舉證證明，則被上訴人自毋庸舉證證明其已取得系爭車位之使用權。⒊查，合作金庫銀行於91年5 月7 日聲請就系爭大樓508 號
12樓、系爭510 號12樓建物合併執行，債務人為顏振成、顏振堂，相對人為陳永隆，經原審以91年度執字第18133號清償債務強制執行事件受理，原審於91年6 月19日前往查封，記載查封不動產地上物現狀為「無增建」，且債權人於查封當日在現場查看，並無停車位，故向原審陳報其原先提出之不動產附表記載包含停車位，純屬誤會，併予更正乙情。又原審系爭執行事件執行拍賣系爭大樓508 號12樓、系爭510 號12樓建物時，並未將系爭13樓2 建物及系爭車位列為拍賣標的，拍賣公告亦未包括系爭13樓2 建物及系爭車位，且原審囑託高雄市建築師公會鑑價時，亦未就系爭13樓2 建物及系爭車位併為鑑價。嗣由周金看拍定取得系爭510 號12樓建物，而原審於92年12月31日前往系爭510 號12樓建物執行點交時，由顏振成之妹即上訴人與周金看協調搬遷物品事宜，上訴人同意於93年2 月17日自行搬遷，但周金看未曾請求原審點交系爭13樓2 建物及系爭車位等情，為兩造所不爭執，已如前述，足見執行法院並未點交系爭車位予周金看，周金看亦無從依強制執行法第99條第1 項前段及第2 項規定，聲請執行法院點交系爭車位，準此，系爭車位應未併付拍賣，周金看並未透過執行程序而取得系爭車位。又依上訴人與周金看間就系爭
510 號12樓建物所簽訂之不動產買賣契約關於買賣不動產之標的並未載明包含系爭車位在內（見原審卷一第19頁），且上訴人所持系爭車位「車位權利狀」係「影本」而非原本（見原審卷一第14頁，卷二第51頁），益徵周金看未將系爭車位讓與予上訴人，而上訴人受讓自周金看之權利範圍，當不可能大於讓與者周金看之權利，周金看既未取得系爭車位，又如何將之讓與上訴人，是上訴人當未因買受系爭510 號12樓建物而同時取得系爭車位之所有權或使用權，故上訴人本於系爭車位之所有權或使用權（分管契約），請求被上訴人騰空返還系爭車位，不予准許。
⒋次查，上訴人於原審自承：當初被上訴人有自顏振成處受
讓系爭車位使用權等語（見原審卷三第9 頁），且被上訴人陳毓祐早於「83」年9 月9 日登記取得系爭大樓512 號
1 、2 樓建物暨坐落基地之土地應有部分乙節，有建物、土地登記第一類謄本在卷可稽（見原審卷二第163 頁至第
166 頁），而顏振成、被上訴人陳毓祐當時均為系爭大樓之區分所有權人，嗣2 人於84年7 月17日簽立車位權利移轉契約書，由顏振成將系爭車位「車位權利狀」之原本、陳永隆出具之切結書交予陳毓祐收執，陳毓祐再依車位權利狀所載，於84年8 月23日向系爭大樓管理委員會辦理系爭車位之換名認證完畢，且系爭車位自84年迄今均由被上訴人使用一節，亦為兩造所不爭執，依前揭⒈之說明，此系爭車位之轉讓當屬合法。又上訴人主張顏振成僅同意被上訴人陳毓祐暫時使用系爭車位云云，苟如此，顏振成何需交付「車位權利狀」原本予陳毓祐，而由陳毓祐並向管理委員會辦理換名認證，足見是顏振成確曾與陳毓祐達成合意，將系爭車位之使用權利移轉予陳毓祐，始符常情，應可認定，故上訴人之上開主張，自無足取。
⒌至於上訴人主張於84年3 月25日，顏振成與陳清波簽立房
地買賣契約書（見本院卷第199 至202 頁），該契約包含13樓及地下室33、34號（即系爭車位）車位，其等有共識在第一次拍賣沒有成功後，陳吉勇必須繼續拍定，嗣法院進行第二次拍賣時，陳吉勇未依約投標，結果被周金看拍定，拍賣時已發現系爭13樓2 建物及停車位沒有列入拍賣公告，因其等有共識，故未提出異議云云，為被上訴人所否認，惟上訴人之主張縱令屬實，與其是否已合法取得系爭車位所有權或使用權無關。是上訴人既未能舉證證明其就系爭車位有所有權或使用權，自無權請求被上訴人遷讓返還系爭車位，依上開⒉說明，被上訴人自毋庸舉證證明陳毓祐已合法取得系爭車位之使用權，是上訴人主張被上訴人尚未取得系爭車位之使用權，係無權占用，應將系爭車位騰空後遷讓返還予伊云云，難認有據。
（四）如上訴人取得系爭13樓2 建物之所有權或事實上處分權，則其得否向被上訴人主張相當於租金之不當得利返還？返還範圍及金額應為若干？查，陳毓祐已取得系爭13樓2 建物之事實上處分權，而上訴人並未取得系爭13樓2 建物之事實上處分權，已如前述，則被上訴人占有使用系爭13樓2 建物，乃有正當權源，難謂無法律之原因及有何不當得利，故上訴人請求被上訴人應給付946,000 元及其法定遲延利息，暨按月給付11,000元，均屬無據。
六、綜上所述，上訴人本於民法第767 條、第179 條、事實上處分權及使用權（分管契約）等，請求被上訴人將系爭13樓2建物與系爭車位全部騰空後遷讓返還予上訴人；被上訴人應給付946,000 元，及被上訴人陳毓祐自起訴狀繕本送達翌日起，被上訴人陳吉勇自103 年10月28日民事聲請變更被告暨補正狀繕本送達翌日起，均至清償日止按年息5%計算之利息；暨被上訴人陳毓祐應自起訴狀繕本送達翌日起，被上訴人陳吉勇應自103 年10月28日民事聲請變更被告暨補正狀繕本送達翌日起，均至全部騰空後遷讓返還系爭13樓2 建物之日止，按月共同給付11,000元予上訴人，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開不予准許部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原審此部分之判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 4 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 魏式璧法 官 蘇姿月以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 4 日
書 記 官 魏文常附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。