臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上字第349號上 訴 人 黃湘玲訴訟代理人 任進福律師被上訴人 李秀蘭訴訟代理人 張名賢律師
劉怡孜律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104 年10月8 日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第178 號第一審判決提起上訴，本院於105 年4 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊為坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○號土地（旱，面積5,618 平方公尺）之共有人之一（應有部分為11/600），其中訴外人李敏、黃雅珍、黃永杰等3 人共有上開土地應有部分1/4 （下稱系爭土地），遭渠等債權人查封拍賣（原法院101 年度司執字第117957號執行事件，下稱系爭執行事件），上訴人乃於民國102 年2 、3 月間向被上訴人借貸新臺幣（下同）140 萬元，依土地法第34條之
1 第4 項之規定，以土地共有人地位，行使優先購買權而單獨拍定取得系爭土地，嗣於102 年4 月2 日，交付印鑑證明書及印鑑章委託訴外人即代書凌榮聰代理辦理系爭土地之所有權移轉登記事宜，並將上訴人原應有部分11/600及拍定取得之應有部分1/ 4合併登記為應有部分161/600 。然凌榮聰及被上訴人以伊尚積欠被上訴人借款140 萬元，為保障被上訴人之權益，而由凌榮聰代為保管系爭土地所有權狀。詎被上訴人與凌榮聰竟未經伊同意，擅自於103 年2 月19日向高雄市岡山地政事務所以岡地字第12950 號送件，於同年月20日，辦理以贈與為原因之所有權移轉登記至被上訴人名下（下稱系爭土地之贈與所有權移轉登記），迭經上訴人催告被上訴人及凌榮聰應塗銷系爭土地之贈與所有權移轉登記，返還予上訴人，均置之不理。被上訴人明知兩造間並無於102年12月31日贈與系爭土地所有權之合意，凌榮聰亦未經伊授權，竟擅自以伊代理人自居，辦理系爭土地之贈與所有權移轉登記，系爭土地所有權之贈與移轉契約之債權行為及物權行為應均為無效，被上訴人應依民法第113 條規定回復原狀，塗銷系爭土地之贈與所有權移轉登記。且被上訴人既明知兩造間並無成立贈與契約，亦無委託凌榮聰將系爭土地所有權以贈與為原因移轉登記為被上訴人所有，被上訴人竟委託凌榮聰為代理人，由凌榮聰為申請土地登記之雙方之代理人將系爭土地所有權以贈與為原因移轉登記為被上訴人所有，顯係故意不法侵害上訴人之所有權，被上訴人亦應負侵權行為損害賠償責任，依民法第213 條第1 項規定回復原狀，即塗銷系爭土地之贈與所有權移轉登記。為此，爰依民法第11
3 條及第213 條第1 項規定，提起本件訴訟，聲明求為判命：被上訴人應塗銷系爭土地之贈與所有權移轉登記。
二、被上訴人則以：伊得知系爭土地拍賣時，與上訴人協議，由伊出資，借用上訴人名義行使優先承買權應買，俟上訴人承買取得系爭土地所有權後，再移轉登記予伊，兩造共同將系爭土地之應買及移轉登記手續委由凌榮聰辦理。102年3月6日決標當天，由凌榮聰陪同到場，以上訴人名義行使共有人之優先承買權、進行抽籤。上訴人得標拍定後，伊遂於當日提領現金140萬元，嗣於102年3月12日時，再以該140萬元買受以合作金庫銀行高雄分行為付款人、發票日為102年3月12日、票面金額140萬元、票據號碼SJ0000000之支票（下稱系爭支票），供為繳付系爭土地之拍定價金，並由上訴人於系爭支票影本上簽名立證，系爭土地係由伊出資以系爭支票買受，暫以上訴人名義購買，伊將來要求辦理系爭土地所有權移轉登記時，上訴人須無條件配合等情。兩造亦先填妥系爭土地所有權移轉登記之書面資料，交由凌榮聰保管，上訴人並依約交付印鑑證明、印鑑章予凌榮聰，以便辦理後續移轉登記程序，凌榮聰係基於兩造合意及授權辦理系爭土地所有權移轉登記手續，非無權代理，兩造間並無140萬元之借貸關係存在，上訴人訴請塗銷系爭土地之贈與所有權移轉登記為無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應塗銷系爭土地之贈與所有權移轉登記。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地係由上訴人於系爭執行事件之拍賣程序，基於共有
人之身分，行使優先承購權，於102年3月6日以140萬元之價格得標買受，經執行法院於102年3月21日核發權利移轉證明書，嗣於102 年4 月3 日以拍賣為原因登記為所有權人（原審卷第9 、51頁）。
㈡上開140萬元係由被上訴人出資，以系爭支票繳付拍定價金。
㈢上訴人於102年4月2日在系爭支票影本下方之「收訖人」處
簽名「黃湘玲」及「102、4、2」等字樣（原審卷第67頁）。
㈣系爭土地之贈與所有權移轉登記係由凌榮聰辦理。
五、兩造爭執事項：㈠兩造間有無140萬元借貸關係存在？㈡兩造就系爭土地有無借名登記關係存在？㈢上訴人請求被上訴人塗銷系爭土地之贈與所有權移轉登記，
有無理由？
六、本院判斷：㈠兩造間有無140萬元借貸關係存在？⒈按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號裁判參照）。
⒉上訴人主張系爭土地拍定價金係上訴人向被上訴人借貸140
萬元支付，兩造間有借貸關係存在云云，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⑴上開140 萬元之借貸關係究係存在於兩造間或上訴人之母李
秀梅與被上訴人之間，上訴人主張先後不一，或稱係上訴人於102 年2 、3 月間向被上訴人借貸（原審卷第3 頁背面、第23頁），或稱係李秀梅向被上訴人借款（本院卷第23頁背面），或稱當初是李秀梅要買系爭土地，所以是李秀梅向被上訴人借錢，後來以上訴人名義抽到優先購買權，系爭土地登記在上訴人名下，所以要求上訴人在系爭支票上簽收證明有這筆借款等語（本院卷第32頁背面），是該140 萬元之借貸關係究係存在兩造之間或是李秀梅與被上訴人間，已有疑義；又上訴人雖主張有借貸關係存在，然兩造卻從未就此借款約定清償期、利息（本院卷第32頁背面），上訴人迄今亦無任何還款清償之舉，上訴人之母李秀梅復證述：沒有約定利息，但有錢就要還，也沒有說何時要還錢等語（原審卷第
132 頁背面），亦核與借貸常情不符，證人李秀梅雖證述系爭土地係向被上訴人借貸購買云云，然李秀梅乃上訴人之母，利害關係一致，本難期證詞客觀中立，且其所證借貸情節亦違反通常借貸雙方締約暨履約之經驗法則，故其證詞不足採為有利上訴人之認定。是上訴人主張兩造間有140 萬元之借貸關係存在，難信為真。
⑵又上訴人四姐妹係於102 年2 月5 日，以土地共有人之地位
聲明欲以140 萬元之價格優先購買系爭土地，並於102 年3月6 日共同委任代書凌榮聰至執行法院參與抽籤，而由上訴人抽中，執行法院命其應於7 日內繳清全部價金，嗣於102年3 月15日以系爭支票入帳，繳清140 萬元價金，執行法院乃於102 年3 月21日核發權利移轉證明書，諭知應於1 個月內向地政事務所辦理所有權移轉登記，嗣於102 年3 月28日寄送上訴人之送達代收人凌榮聰處等情，業經本院調閱執行案卷查明屬實。系爭土地並於102 年4 月3 日以拍定為原因登記為上訴人所有，有土地異動索引可稽（原審卷第13頁背面）。上訴人自陳其於102 年3 月6 日並未出面，僅上訴人之母李秀梅與被上訴人及凌榮聰共同前往執行法院辦理優先購買權之抽籤事宜，嗣於102 年4 月2 日上訴人始偕同母親李秀梅前往凌榮聰事務所交付印鑑證明書、印鑑證明等件，並簽收系爭支票影本（本院卷第26至27頁），而系爭土地之拍定價金140 萬元係於102 年3 月6 日由上訴人抽中優先購買權時，7 日內即應繳清全部價金，是依前揭系爭執行事件拍定系爭土地之時序，若上訴人係向被上訴人借貸140 萬元用以支付系爭土地之拍定價金，應當於得標時或繳納拍定價金即與被上訴人達成借貸合致，且被上訴人應只需提供借貸之款項予上訴人即可，而無親自前往執行法院了解抽籤結果之優先購買權人為何之理，且上訴人於取得系爭土地權利移轉證明書之前，均未出面與被上訴人磋商借貸拍定價金之事，自難謂兩造已成立借貸之合意。
⑶再者，上訴人主張其為擔保借款之清償，乃將系爭土地所有
權狀交由凌榮聰代為保管，然上訴人卻於102 年4 月2 日拍定取得系爭土地權利移轉證明書，及登記為系爭土地所有權人後，始終未為任何清償借款舉動，以便早日取回系爭土地所有權狀，亦有違常情，且上訴人既稱系爭土地所有權狀係交由凌榮聰保管，以擔保被上訴人之借貸債權，則上訴人明知系爭土地所有權狀仍在凌榮聰保管中，竟尚未為債務清償時，即於103 年5 月2 日另向地政事務所申請補發系爭土地所有權狀（原審卷第14頁背面系爭土地異動索引），亦啟人疑竇。參以上訴人及其母李秀梅之財產狀況，顯示渠等於系爭土地拍賣時，名下各有利息、股利所有及不動產，尚非無資力，縱因一時不及籌措140 萬元現金，而有借貸之需，然於借貸後，亦應有清償之能力，應可或多或少清償被上訴人，然上訴人自102 年3 月間拍定價金繳清後，遲至103 年7月30日寄發存證信函時，始終未為任何清償，以利早日取回系爭土地所有權狀？反而逕向地政事務所申請補發系爭土地之所有權狀，實悖於借貸常情。上訴人雖稱係被上訴人拒不提供帳戶，致無法清償云云，然為被上訴人所否認，且依上訴人所述，若其已提供系爭土地之所有權狀予凌榮聰保管，以擔保債務清償者，上訴人亦可透過凌榮聰為清償行為，盡早取回系爭土地之所有權狀，自無不能清償之情事。
⑷至上訴人雖稱其於系爭支票影本下方處有簽名表示收訖系爭
支票，足證兩造間有借貸關係存在云云。然系爭支票上並未顯示被上訴人為貸與人之記載（發票人非被上訴人），故僅由上訴人簽名表示收訖系爭支票，至多僅能證明上訴人有收受系爭支票之事實，並不能逕認兩造間有系爭支票之借貸關係存在。況被上訴人尚爭執系爭支票影本空白處除載明上訴人收訖外，尚記載：「以上金額係被上訴人出資購買法拍土地，暫時以上訴人名義購買，於將來被上訴人要求辦理所有權移轉登記時，上訴人須無條件配合」等文字，據此難謂兩造間有借貸關係存在。
⑸綜上各節，依上訴人所舉事證不足證明兩造間有系爭土地之140萬元拍定價金之借貸關係存在。
㈡兩造就系爭土地有無借名登記關係存在？
上訴人主張兩造間成立140 萬元之借貸關係，並無可採，業如前述，上訴人雖主張其於102 年4 月2 日前往凌榮聰處交付印鑑證明書及印鑑章等係為辦理合併土地應有部分之所有權移轉登記，其於系爭支票影本上簽名時為空白，並未記載：「以上金額係被上訴人出資購買法拍土地，暫時以上訴人名義購買，於將來被上訴人要求辦理所有權移轉登記時，上訴人須無條件配合」等文字，亦未曾同意並授權凌榮聰辦理系爭土地所有權移轉登記云云，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈系爭支票影本於上訴人簽名時，其上文字已經填載完畢，上
訴人係閱覽過後始簽名，於102 年2 月4 日係上訴人之母李秀梅約被上訴人一起至凌榮聰事務所，表示系爭土地要以上訴人四姐妹之名義向執行法院行使優先購買權，若買到，再登記給被上訴人，凌榮聰乃於102 年2 月5 日代為具狀聲明行使優先購買權，法院通知102 年3 月6 日到場抽籤，由上訴人抽中而為拍定人，凌榮聰繳納拍定價金後，執行法院核發權利移轉證明書，凌榮聰遂通知兩造於102 年4 月2 日到事務所蓋用印鑑證明，並填寫系爭支票影本上之文字書證，先將系爭土地所有權辦理登記至上訴人名下，原本要馬上移轉登記至被上訴人名下，但因有增值稅的問題，若取得區公所核發之合法使用農地證明可以免稅，當時有先約定若當年即102 年無法順利申請農地合法使用證明，年底就直接辦理過戶，然因系爭土地上有墳墓，區公所不願意核發農地合法使用證明，故無法以免稅規定移轉登記，故由被上訴人繳10幾萬元之土地增值稅辦理系爭土地所有權移轉登記；兩造本來於102 年4 月2 日就約定好系爭土地要以贈與方式移轉登記予被上訴人，土地登記申請書也是由上訴人在場看過全部內容才蓋章，上訴人之土地所有權狀及印鑑章都是其主動帶來，因為102 年4 月2 日已經約定好辦理移轉登記之內容，所以送件時就未再通知上訴人，上訴人當時也說好其應有部分11/600之所有權狀辦好後交給被上訴人即可等情，業經證人即代書凌榮聰於原審證述明確（原審卷第110 至113 頁），並有系爭支票影本及103 年2 月19日送件之土地登記申請書為證（原審卷第67、15頁），上訴人對於系爭支票影本上「黃湘玲102 、4 、2 」為其親簽，土地登記申請書上之印鑑章為其所有均不爭執，又觀之系爭支票影本上所記載之四行文字內容與上訴人簽名處之位置排序，呈現始末連續記載之狀態（原審卷第67頁），且上訴人亦不爭執上開文字與上訴人簽名之筆色同一，應係以同一支筆書寫，倘上訴人簽名時，上方文字處係空白者，上訴人大可緊接於系爭支票影本邊緣處簽名，而非間隔相當於上開四行文字之空間後，始簽名於下方之理。況上訴人若欲出具借據或借款憑證予被上訴人，衡情應於102 年3 月6 日得標時或102 年3 月15日繳納拍定價金於執行法院時出具雙方為貸與人、借用人之相關記載之憑據，方符常情，而系爭支票上並未見任何關於被上訴人為貸與人之記載（發票人非被上訴人），若系爭支票影本上無前開四行文字內容之記載，顯然無法提供被上訴人任何債權保障。是上訴人主張其簽名時，系爭支票影本上僅有收訖人字樣，而無上開文字之記載云云，亦不合理，至於證人李秀梅雖附合其詞，惟其證詞有偏頗之虞，亦難信為真，已如前述。再者，兩造與李秀梅於102 年4 月2 日至凌榮聰代書處，共簽立兩份土地登記申請書。其一為上訴人辦理系爭土地優先承購拍定部分之所有權移轉登記申請書（102 年4月2 日下午送件），「原因發生日期」及「附繳證件」欄之內容，除「附繳證件」欄第5 點土地所有權狀係手寫外，均係電腦打字或勾選，其上並蓋用上訴人之普通便章（非印鑑章），通常為免印泥暈染文件，堪認申請書應係先打好印妥後再由上訴人用印（原審卷第6 頁），其二系爭土地之贈與所有權移轉登記申請書則係於103 年2 月19日送件（原審卷第15頁），其上記載之「申請登記事由」所有權移轉登記、「登記原因」贈與（選擇打勾一項），「標示及申請權例內容」契約書、「附繳證件」1 土地贈與契約書、2 印鑑證明書、3 身分證影本、4 增值稅完（免）稅證明書、5 贈與稅完（免）稅證明書、6 土地所有權狀、7 持分表、8 規費單等文字內容均係以打字填寫並勾選，而非手寫，其上蓋用之上訴人印鑑章則係上訴人於102 年4 月2 日帶至凌榮聰事務所蓋用完畢後，即由上訴人攜回，並經上訴人之母李秀梅證述無誤（原審卷第133 頁），足見上開兩份土地登記申請書上之上訴人印鑑章印文應係於102 年4 月2 日當天蓋用，打字部分則係在蓋用上開印文之前即已繕打完畢，否則應會受限於列印規格而有印文墨色暈染之情。而102 年4 月2 日上訴人既係因取得系爭土地權利移轉證明書後，為商討辦理後續系爭土地之所有權移轉登記事宜而攜帶印鑑證明書及印鑑章前往凌榮聰之事務所，自應會於相關土地登記申請書上用印，是上訴人及其母李秀梅均稱未看過任何土地登記申請書云云，自無可信。綜上各節，並衡諸證人凌榮聰身為執業代書，與兩造並無特殊親誼或怨隙，應無甘冒偽證罪刑責，故為虛偽證述，偏袒被上訴人一方之必要，李秀梅則為上訴人之母，與上訴人利害關係一致，證詞有偏頗之虞，業經本院審認如前，且依前述，凌榮聰之證詞顯較李秀梅之證詞合於常情，故應以凌榮聰之證詞較為可採，李秀梅之證詞不足採信。足認上訴人於102 年4 月2 日申辦系爭土地拍定之所有權移轉登記手續僅需蓋用普通便章即可，僅於辦理系爭土地所有權處分移轉他人時，始須出具印鑑證明書並蓋用印鑑章，上訴人於斯日除使用普通便章外，尚另外提供印鑑證明書及印鑑章，自係知悉並同意配合辦理系爭土地以贈與為原因辦理所有權移轉登記予被上訴人，並授權凌榮聰為代理人辦理之。而上訴人既已同意並授權凌榮聰代理配合被上訴人辦理系爭土地之贈與所有權移轉登記全部手續，則凌榮聰即使未於辦理各項程序時，逐一向上訴人報告進行事項，仍非無權代理。
⒉又系爭土地為一般農業區之農牧用地，有土地登記謄本可佐
（原審卷第20頁），其上建有墳墓，為兩造所不爭，因墳墓存在合法與否，事涉得否申請農業用地作農業使用之證明，致影響系爭土地辦理所有權移轉登記時，是否仍須繳納土地增值稅，是上開事項既屬未明，為查明釐清自須耗費相當時日，而由上訴人自陳係於102 年4 月2 日委託凌榮聰辦理系爭土地拍定後移轉所有權登記，迄103 年2 月19日凌榮聰送件申請辦理系爭土地之贈與所有權移轉登記為止，長達近一年之期間，上訴人均未積極與被上訴人或凌榮聰連繫取回系爭土地所有權狀，益見被上訴人抗辯：兩造約定若年底前無法取得農地農用之合法使用證明，就繳納土地增值稅辦理過戶，上開期間係在等待凌榮聰向永安區公所溝通確認得否申請系爭土地之「農地農用合法使用證明」，為免遭駁回，故於確認前不任意送件，迄確認無法取得農地農用使用之合法證明後，即由被上訴人自行繳納土地增值稅辦理移轉等情，應屬合理，堪予採信。故原審雖函詢永安區公所查無凌榮聰以上訴人名義申請核發系爭土地農業用地作農業使用證明之資料，亦不能否認凌榮聰未曾私下查詢相關承辦人員，確認得否申請農業用地之農業使用證明。至於被上訴人未於102年年底前辦竣移轉登記事宜，遲至103 年2 月19日始送件申請乙事，充其量僅為被上訴人怠於行使權利，不能執此否認兩造曾合意約定將系爭土地以贈與為原因移轉所有權登記予被上訴人之事實。
⒊上訴人雖以：系爭土地為上訴人家族墓地，且拍定價金為14
0萬元，遠低於國稅局核定價額之210萬餘元，拍定後可獲利至少70萬元，上訴人不可能與被上訴人約定由非黃家子孫之被上訴人買受云云，固據提出土地異動索引為佐（原審卷第53至62頁）。然查，上訴人自陳本件土地上設置墓厝，放置上訴人之祖父母、伯父骨灰罈等之範圍約有200坪左右，全部土地面積為5,618平方公尺（約1,700坪左右），墓園以外，平常為休耕，種植綠肥，領取休耕補助，現為雜早叢生等情，此有上訴人105年1月6日準備書狀及現場照片4幀可稽（本院卷第41頁背面、第43至46頁）。足見家族墓園僅約占用土地之2/17，其餘大部分土地仍可種植綠肥領取休耕補助金，且上訴人自承系爭土地拍賣時，其與母親李秀梅均無現款可以繳納拍定價金，而被上訴人為李秀梅之妹，上訴人之阿姨，且上訴人四姐妹均已登記為土地共有人之一，基於渠等間之親誼關係及被上訴人之資力，而介紹被上訴人出資購買系爭土地，並約定由上訴人行使優先購買權得標，取得系爭土地所有權後，再以贈與為原因登記予被上訴人，亦無違常情。
⒋上訴人又以：被上訴人稱系爭土地係借名登記在上訴人名下
，但依最高法院85年度台上字第1052號判決意旨，借名登記與他共有人依土地法第34條之1第4項規定行使優先購買權之立法意旨乃在簡化共有關係相違，應屬脫法行為而無效；且被上訴人並未實際管理使用系爭土地，亦與借名登記之要件不合云云。惟按土地法第34條之1第4項規定，共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。其立法意旨在使他共有人買受出賣之共有人之應有部分，以簡化共有關係。故他共有人主張優先承購，自應以自己名義，單獨或共同取得出賣之共有人之應有部分，倘行使優先承購權，惟要求另指定非共有人之第三人為權利取得人，則與優先承購權旨在簡化共有關係之立法趣旨相違，應非法律之所許，最高法院85年度台上字第1052號裁判固著有明文。然本件兩造係約定由上訴人行使優先購買權得標拍定，單獨取得系爭土地所有權後，再由上訴人以贈與為原因移轉登記予被上訴人，業經本院審認如前，自核與前揭最高法院85年度台上字第1052號判決係以：土地共有人依土地法第34條之1規定出售應有部分，他共有人依法行使優先購買權，並要求另指定非共有人之第三人為權利取得人之裁判基礎事實，迥然有異，兩件個案事實既然不同，自無比附援用前揭最高法院裁判見解之餘地。是上訴人執該判決見解主張系爭土地所有權移轉登記應屬無效云云，即非可採。另實際所有權人應如何管理使用處分自己所有之土地，核屬其自由權限，並無定論，自不能以實際所有權人未使用土地即否認其所有權存在。而系爭土地業經兩造合意由上訴人行使優先購買權得標拍定，取得所有權後，再以贈與為原因移轉登記予被上訴人，業如前述，因此，即使被上訴人未積極使用系爭土地，亦不能否認其為實際所有權人。
⒌上訴人另以：若系爭土地之所有權移轉原因為贈與，事後伊
尚須再給付140 萬元予被上訴人，顯異於常情云云。惟被上訴人自始否認兩造間存有任何借貸關係，亦從未聲稱該140萬元係屬借款，是上訴人此項主張顯屬無稽，不足為其有利之認定。
⒍上訴人另聲請傳喚其餘三姊妹到庭證述從未與被上訴人協議
由被上訴人出資140萬元，以上訴人四姐妹之共有人名義主張優購權後，於得標後，再配合移轉登記系爭土地予被上訴人之情事云云。然上訴人自陳：除上訴人以外之三姐妹從未出面與代書凌榮聰及被上訴人接洽系爭土地拍賣及移轉登記事宜，系爭土地行使優先購買權及移轉登記均係由上訴人及其母李秀梅處理（本院卷第32頁），由此足認上訴人以外之三姐妹既未參與系爭土地行使優先購買權及移轉登記之過程，自無從了解兩造間及與代書凌榮聰間之約定情形，核無傳訊調查之必要。
㈢上訴人請求被上訴人塗銷系爭土地之贈與所有權移轉登記，
有無理由？承前所述，兩造間既已約定由被上訴人出資，上訴人以共有人之身分行使優先購買權，得標拍定，單獨取得系爭土地後，再由上訴人以贈與為原因移轉登記予被上訴人，代書凌榮聰並經兩造授權代為辦理上開手續，則凌榮聰辦理系爭土地之贈與所有權移轉登記行為即屬合法之代理行為，要無侵權行為或無權代理可言。從而上訴人依民法第113條及第213條之規定，請求回復原狀，命被上訴人應塗銷系爭土地之贈與所有權移轉登記云云，即無理由，應予駁回。
七、綜上所述，上訴人本於民法第113 條及第213 條第1 項之規定，請求被上訴人應塗銷系爭土地之贈與所有權移轉登記，為無理由，從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘之攻擊或防禦方法暨訴訟資料，經本院斟酌後，認為均不影響本判決之結果，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 4 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 張國彬法 官 蘇姿月以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 4 日
書 記 官 黎 珍附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。