臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上字第370號上 訴 人 鴨寮保安宮法定代理人 蘇朝欽訴訟代理人 林石猛律師
黃致穎律師被上訴人 陳袴昌訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師涂榮廷律師上列當事人間請求交付土地事件，上訴人對於中華民國104 年10月30日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第1098號第一審判決提起上訴，本院於105 年4 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人之前身為「鴨母寮農事實行組合」（下稱農事組合）。而坐落高雄市路○區○○段○○○ ○號土地（重測前為ＯＯ寮段309 地號，權利範圍全部，下稱系爭土地），原登記為農事組合所有。嗣高雄市政府依地籍清理條例規定，代為標售系爭土地，被上訴人於民國101 年10月12日得標，於繳清價金後，在同年11月22日辦妥所有權移轉登記，高雄市政府並將系爭土地交付被上訴人。又系爭土地上遺有上訴人所有未辦保存登記如附圖斜線所示建物（面積約
167.68㎡，下稱系爭建物），系爭建物破舊不堪，並無民法第425 條第1 項之適用，自無合法占有系爭土地之正當權源等情。爰依民法第767 條第1 項物上請求權，聲明：（一）上訴人應將系爭建物拆除，並將占用土地返還被上訴人。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：高雄市政府未查詢系爭土地實際權利主體為上訴人，且未通知上訴人或於現場立標示牌，即逕行標售，有違地籍清理條例（下稱清理條例）第3 、5 條、地籍清理未能釐清權屬土地代為標售辦法（下稱系爭辦法）第4 條規定，其標售行為無效。其次，被上訴人明知系爭土地上存有系爭建物，仍予投標，非屬善意，依民法第148 條規定，其投標無效，買賣契約不成立。又縱認買賣契約成立，然被上訴人明知系爭建物為上訴人所有，仍要求拆除，亦屬權利濫用，上訴人並無拆除義務。再者，系爭建物係上訴人放置物品之場所，非廢棄建物，上訴人仍得主張民法第425 條之1 規定之權利，並非無權占有等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項
（一）上訴人之前身為「鴨母寮農事實行組合」。
（二）坐落高雄市路○區○○段○○○ ○號土地（重測前為ＯＯ寮段309 地號，權利範圍全部），原登記為農事組合所有。
高雄市政府依地籍清理條例規定，代為標售系爭土地，被上訴人於101 年10月12日得標，並於同年11月22日辦妥所有權移轉登記。
（三）上訴人所有如附圖所示地上物（面積為179 平方公尺），為未辦保存登記建物，占用系爭土地面積如附圖虛線範圍所示為167.68平方公尺（另11.32 平方公尺之地上物占用鄰地保安段953 地號土地，不在本件訴訟範圍內）。
五、兩造協商爭點為：（一）系爭建物得否基於法定租賃關係，占有使用系爭土地？（二）被上訴人依民法第767 條第1 項所有物返還請求權，請求上訴人拆屋還地，是否有據？有無反誠信原則或濫用權利？爰分述如下：
（一）系爭建物得否基於法定租賃關係，占有使用系爭土地？
１、按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449 條第1 項規定之限制。88年4月21日增訂民法第425 條之1 第1 項定有明文。次按土地及土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間，或房屋受讓人與土地受讓人間，應推定在房屋得使用期限內有租賃關係存在，以維護社會經濟（最高法院88年度台上字第1034號裁判要旨參照）；系爭土地及其地上房屋原同屬一人所有，而僅將土地讓與，嗣由一方共同繼承取得土地所有權，房屋所有權則由他方繼承取得，應認一方默許他方繼續使用土地，有租賃關係存在，其租賃期限則至房屋不堪使用時為止。房屋經鑑定結果，已達不堪使用程度，租賃關係即歸於消滅，一方自得請求返還土地，他方嗣後雖將房屋修繕，亦不能使既已消滅之租賃關係回復（最高法院92年度台上字第1052號裁判要旨參照）。足見適用民法第425 條之
1 第1 項規定時，除土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人，致土地所有人與房屋所有人分屬不同之人外，尚須於房地形成分屬不同人之時，該土地上房屋仍處於堪可使用之狀態，倘已達不堪使用程度，無論可否修復，該法定租賃關係均應於達到不堪使用程度時，歸於消滅。又按所謂房屋不堪使用，係指依社會一般人客觀之觀念，在安全、市容、衛生各方面，是否還均堪使用，為其判斷之標準，倘房屋已超過耐用年數許久，且甚為破舊，應認不堪使用，縱有租地建屋之法律關係，亦因房屋不堪使用而消滅（最高法院95年台上字第1407號判決要旨、86年度台上字第3586號判決要旨參照）。故於判斷房屋是否已達不堪使用之程度，自可斟酌房屋之現況、存續年間及使用情形等一切情狀，予以綜合評價。
２、上訴人辯稱：系爭建物日據時代即存在，當時被稱為「鴨母寮簡易國語講習所」，專供當地居民充做教育講習之用，具有文化保存目的。原審未能深思系爭建物在文化保存上的重要性，判決拆屋，即有違誤。其次，系爭建物之主樑結構完整，是否有損害？損害是否已達不堪使用，都有疑義。原審雖採用財團法人高雄市建築師公會（下稱建築公會）104 年10月13日出具鑑定案號第00000000號鑑定報告（下稱系爭鑑定）之鑑定結論，而為不利於上訴人之認定，惟該鑑定未獲上訴人同意，且建築師未必具有材料力學相關知識，其僅憑外觀表徵，遽然論斷，顯屬不具專業性之臆測，應不可採。反觀上訴人自行送請高雄市土木技師公會（下稱土技公會）以104 年8 月7 日高市土技字第00000000號函所為鑑定（下稱土技鑑定），應較可採云云，固舉路竹鄉志節錄影本（本院卷第22-23 頁）、房屋稅繳款書（本院卷第24-25 頁）、103 年12月28日鴨寮保安宮管理委員會第6 屆第7 次臨時委員會監事會決議紀錄（下稱系爭決議，本院卷第26-27 頁）及土技鑑定為證。惟被上訴人否認之，並執前揭情詞，以為主張。經查，上訴人提出路竹鄉志節錄雖記載「鴨母寮簡易國語講習所」，但無從據以認定即為系爭建物，不足為其有利之認定。況縱使為講習所，上訴人亦未舉證證明有何文化保存重要性。此外，倘若系爭建物具有文化重要性，上訴人自應積極保存建物的完整性，並使之具備文化保存之內在或外觀，惟原審會同兩造至建物現場勘驗結果，系爭建物之外牆油漆部分已剝落，外牆設置之鐵窗，部分已無玻璃遮蔽，部分玻璃已破損；屋內大廳之天花板為木製樑柱，其上鋪設瓦片，部分樑柱及瓦片已破損掉落，可直視天空，天花板下方所搭建木架已陳舊，有部分樑柱及木片掉落半空中；屋內後方設有廁所及水塔，其屋頂為石綿瓦，其有一角落之屋頂亦破損可見天空；屋內地面上，或瓦片、木片散落一地，或堆放雜物，或有蕨類生長等情，有勘驗筆錄及現場照片附卷（見原審卷一第126-136 頁）；參諸上訴人提出系爭建物自98年起至104 年止之空照圖（見原審卷二第12-16 頁），系爭建物之屋頂於98年間僅有小幅破損，嗣逐年擴大破損；輔以原審向訴外人台灣自來水股份有限公○○○區○○○路竹服務所、台灣電力股份有限公司高雄區營業處分別調取系爭建物之用水、電資料（見原審卷一第216-224 頁，卷二第33-34 頁），建物每月使用及繳付之水電度數，多為基本用度數，金額多未逾百元。足見系爭建物非但荒廢破損多年，難達遮風避雨效果，而上訴人長年未予實際使用、維護及修建，致其內在及外觀均未見完整性，且無任何關於講習所之文物擺設或介紹。此與上訴人抗辯所謂系爭建物具有文化保存重要性，截然不同，顯見上訴人空言系爭建物具有所謂文化重要性，實際上，則除消極任令建物長期處於破損及荒廢外，並無何積極保存的作為，其所為此部分抗辯，不足採信。此外，上訴人所提房屋稅繳款書及系爭決議，均無從為其有利之認定。
３、其次，系爭建物現況為荒廢破損多年，難達遮風避雨效果，而上訴人長年未予實際使用、維護及修建，致其內在及外觀均未見完整性，如前所述，衡諸社會一般人客觀之觀念，已見其無論在安全、市容、衛生等各方面，均處於不堪使用之狀態。至上訴人抗辯：其長年有維護整修系爭建物，而該建物有水電及衛浴設備，足供一般生活起居使用，並非不堪使用云云，顯與勘驗建物之現況截然不符，毫無採信之可能。又原審依兩造合意囑託建築公會鑑定系爭建物整體結構是否已達不堪使用之狀況，據鑑稱：「1 、本標的物由現況觀察共分三期興建，第一期為主建築物、第二期為主建築物左側長向翼廊、第三期為主建築物後側廁所部分（詳附件五照片編號24），因興建年代久遠兩造當事人皆提不出資料佐證該標的物正確興建年代。2 、本標的物係為一層樓磚構造建築物，屋頂為木構造人字山形主桁架樑（主要結構系統）、桁樑（主要結構系統）、檐椽（次要結構系統）及屋瓦組成。3 、檢視現況損壞有木構造人字山形主桁架樑（主要結構系統）、桁樑（主要結構系統）、出樑（主要結構系統）、檐椽（次要結構系統）等等，腐朽、斷裂或鋼筋外露銹蝕；屋瓦部分損壞掉落；磚構造山牆（主要承重結構系統）裂縫；窗角裂縫等（詳附件五照片說明）。4 、主要承重結構系統損壞部分有：磚構造山牆損壞部分如照片編號3 、4 （另詳附件四現況照片拍攝位置示意圖）。5 、主要結構系統損壞部分有：木構造人字山形主桁架樑損壞部分如照片編號11、12、13（另詳附件四現況照片拍攝位置示意圖）；桁樑損壞部分如照片編號6 、10、14、15、16、17、19、20、21、22（另詳附件四現況照片拍攝位置示意圖）；出樑損壞及鋼筋外露銹蝕部分如照片編號5 、8 （另詳附件四現況照片拍攝位置示意圖）。6 、次要結構系統損壞部分有：檐椽損壞部分如照片編號7 、9 、10、15、16、17、19、20（另詳附件四現況照片拍攝位置示意圖）。7 、其他損壞部分有：屋瓦損壞掉落部分如照片編號9 、10、15、16、17、19、20（另詳附件四現況照片拍攝位置示意圖）；窗角裂縫部分如照片編號2 （另詳附件四現況照片拍攝位置示意圖）；眉樑弱損部分如照片編號18（另詳附件四現況照片拍攝位置示意圖）。8 、綜合以上詳細列舉之主要結構系統、次要結構系統以及主要承重結構系統的破壞型態，本次鑑定結果為委任之標的建築物需將上列損壞情形補強修復後堪用。」乙節，有系爭鑑定在卷可憑。堪認系爭建物之主要、次要結構系統及主要承重結構系統，均已受損，且破舊不堪，未經補強修復前，並無法供一般人居住、聚會或儲物等使用，顯見該建物結構現況，不能提供一般安全之使用，而達不堪使用之狀態。又依據行政院頒佈之「固定資產耐用年數表」第一類第一項「房屋建築」，商店用、住宅用之房屋，磚構造者耐用年數為25年，加強磚造者為35年，鋼筋混凝土造為50年，有固定資產耐用年數表在卷足稽（見原審卷二第102 頁），而系爭建物於57年開徵房屋稅時，其構造屬於木石磚造（磚石造）乙節，有房屋稅籍資料附卷（見原審卷二第48-49 頁）可稽，堪予認定。足見系爭建物之耐用年限僅為25年，則自57年開徵房屋稅迄今已逾40年之久，亦徵已逾耐用年限。況日據（或稱日治）時期係自西元1895年至1945年（民國34年），而上訴人自承系爭建物自日據時代即已存在（見本院卷第69頁），足見該建物建造迄今，至少已逾60年，益堪認逾耐用年限甚久；復參以系爭建物課稅現值僅8,500 乙節，亦有上開稅籍資料可稽，堪認現存價值甚微。綜上，本院審酌系爭建物現況、存續期間及使用情形等一切情狀，認該建物確已達不堪使用之程度。上訴人猶執前揭情詞抗辯云云，洵不足採。
４、至上訴人雖抗辯：上訴人未同意由建築公會鑑定，且該公會亦不具有鑑定建物結構之能力。惟查，上訴人於建築公會鑑定前，已出具鑑定委任書，同意由該公會鑑定乙節，有委任書附於系爭鑑定可稽，上訴人此部分抗辯，顯然昧於事實，不足採信。其次，鑑定人是否具鑑定能力，本屬法院職權審酌事項，當事人對於鑑定機關固得陳述意見，惟法院可不受其所陳述意見之拘束，仍可自行決定鑑定機關。而依建築法第16條規定：「建築師受委託人之委託，辦理建築物及其實質環境之調查、測量、設計、監造、估價、檢查、鑑定等各項業務…。」；而參酌司法院網站所列鑑定機關參考名冊中（http ://www .judicial .gov .tw/work/work01.asp），分類目錄第四項「工程」項目中，（一）全國性鑑定機關第4 、5 、6 項列有：中華民國建築師公會全國聯合會、臺灣省建築師公會、國立成功大學建築學系。鑑定事項包含建物、工程、造價估算、房屋安全性等、工程合約書附圖內容、工程款、建物結構、工程鑑定、房屋建築。（二）地方性鑑定機關包含各縣市建築師公會（如臺北市建築師公會），鑑定事項包含建築物之損害、修復、改裝、施工、房屋結構安全等，亦將各地方性建築師公會列為鑑定機關參考名冊內，足見建築公會確對於系爭建物結構，具有鑑定能力，上訴人空言建築公會不具鑑定能力，既違反其出具委任書之意旨，且指摘內容亦與事實不符，毫不足採。此外，本院綜合上情，認定系爭建物已達不堪使用之程度，如前所述，則上訴人復援引其自行出資委託土技公會鑑定出具之土技鑑定，並不足為其有利之認定。況參酌土技公會鑑定結果，略載：系爭建物平時無甚保養，防腐處理欠佳，致有部分因為受潮或白蟻蛀蝕，或因外力斷裂而無法提供支承瓦片功能而坍塌，雖如此，只要更換圓杉及加以防腐處理，即可覆蓋屋瓦其上，而能正常使用（見該鑑定第3 頁）等語，雖語帶保留，未能確實反映建物之現況，然亦認系爭建物平時沒有保養，屋頂瓦片已坍塌，須經更換圓杉及加以防腐處理，覆蓋屋瓦其上，始能正常使用，益堪認土技鑑定無法資為有利於上訴人之認定。
５、據上，依系爭建物現況、經濟價值、建築結構及上訴人未予使用情形等情狀，堪認系爭建物已達不堪使用之程度，自與法定租賃權維持社會經濟之目的不合，不應課予系爭土地受讓人即被上訴人須容認上訴人得以法定租賃權關係，以系爭建物繼續使用系爭土地之義務。從而，系爭建物與坐落之系爭土地間，並無民法第425 條之1 法定租賃權適用之餘地。上訴人抗辯其所有系爭建物仍得基於法定租賃關係，占有使用系爭土地，洵屬無據。
（二）被上訴人依民法第767 條第1 項所有物返還請求權，請求上訴人拆屋還地，是否有據？有無反誠信原則或濫用權利？
１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第
1 項前段、中段分別定有明文。系爭土地既屬被上訴人所有，而上訴人占有系爭土地並無合法正當權源，自屬無權占有，則被上訴人請求上訴人拆除系爭建物，並將系爭建物所原占用之系爭土地返還被上訴人，即屬有據。至上訴人雖抗辯：被上訴人向高雄市政府買受系爭土地，該標售行為無效；被上訴人明知系爭土地上存有系爭建物，仍予投標，非屬善意，依民法第148 條規定，其投標無效，買賣契約不成立云云。惟高雄市政府依清理條例及系爭辦法，標售系爭土地，並由被上訴人得標而取得系爭土地所有權，該標售行為並非無效乙節，業據原審函詢高雄市政府，覆稱：「本條例第5 條其立法理由係直轄市或縣（市）主管機關依第3 條第1 項第2 款公告應清理之土地前，為保障真正土地權利人之權益，對於以日據時期會社或組合名義登記者之土地，應主動與相關之稅捐、戶政、民政、地政等機關聯繫查詢，其中日據時期會社因係向法院登記，故應同時洽法院查詢，如能查出土地權利人或利害關係人，並於公告時一併通知。惟有關屆期無人申報或申請登記得由直轄市或縣（市）主管機關代為標售之土地於標售前，尚無相關法令規定應通知原登記名義人」等語明確，有高雄市政府地政局104 年8 月6 日高市地000000000000000 號函附卷（見原審卷二第22- 23頁）可稽，足徵上訴人抗辯標售無效不可採信。況被上訴人現為系爭土地所有權人乙節，為兩造不爭執，並有土地登記第一類謄本附卷（見原審卷一第40頁）可稽。而按被上訴人既為系爭土地所有權人，縱使該土地移轉登記之原因關係即買賣契約為無效或不成立，核亦不影響被上訴人基於土地所有權人地位，行使民法物上請求權之權利，足見上訴人此部分抗辯，縱使為真，亦不影響被上訴人物上請求權之行使。
２、次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條定有明文。又按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之；若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院71年台上字第737 號判例意旨、45年台上字第105 號判例意旨參照）。上訴人固抗辯：系爭建物存在系爭土地上已久，且有歷史價值，被上訴人一昧要求拆除，即有權利濫用。而被上訴人早於101 年11月間即取得系爭土地所有權，卻遲至104 年4 月間，始對上訴人起訴要求拆屋還地，顯亦有違先前不作為，不符誠信原則云云。經查，被上訴人經由標售程序取得系爭土地所有權，為土地所有權人，而上訴人無正當權源，占用系爭土地，則被上訴人以土地所有人地位，依物上請求權法律關係，請求上訴人拆除系爭建物，並返還無權占有之土地，以維其所有權之圓滿狀態，為符合土地利用之權利行使，難謂被上訴人行使所有權，係以損害上訴人為目的。其次，系爭建物已達不堪使用程度，且上訴人長期未予實際使用，任令其荒廢，並無任何文化保存價值，如前所述，則上訴人以該建物存在已久，具有歷史價值，被上訴人一昧要求拆除，有權利濫用之情形，亦屬毫不足採。又被上訴人請求拆屋還地，既屬權利之正當行使，即無致令上訴人受有系爭建物遭拆除之損失，自不生所謂上訴人受有建物遭拆除之損失，與被上訴人回復使用系爭土地利益間比較問題（原審比較上訴人受有建物拆除之損失，與被上訴人生有回復土地使用之利益後，認建物遭拆除非屬重大，尚有誤解）。從而，被上訴人行使民法第767 條物上請求權，請求上訴人拆屋還地，並未違反誠信原則，亦無權利濫用之情事。上訴人此部分抗辯云云，委無足採。
六、綜上所述，被上訴人本於民法第767 條物上請求權，請求上訴人拆除如附圖斜線所示面積167.68㎡之系爭建物，並將該建物占用土地部分返還被上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 賴文姍法 官 李昭彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
書 記 官 梁雅華附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。