臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上字第371號上 訴 人 薛志麟（薛杉雄之承受訴訟人）上 訴 人 薛杉輝上 訴 人 薛杉昭共 同訴訟代理人 徐德勝律師上 訴 人 薛精竣（薛杉雄之承受訴訟人）
薛慈涵（薛杉雄之承受訴訟人）薛佐承（薛杉雄之承受訴訟人）薛杉寅薛杉旗林福雄林彥君林奕秀林大景林鼎超被 上訴人 薛家鈞訴訟代理人 柯彩燕律師上列當事人間因請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國104年10月16日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第755 號第一審判決提起上訴，本院於105年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（確定部分除外）廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件經原審判決後，雖僅薛志麟、薛杉輝、薛杉昭等3 人具狀提起上訴，惟拆屋及返還土地為原審各該共有人所共有，訴訟對全體共有人必須合一確定，薛志麟等人上訴之效力，依民事訴訟法第56條第1 項第1 款規定，及於原審共同被告，爰併列原審其餘被告即薛精竣等10人為上訴人。又薛精竣等10人均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依聲請為一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地上（下稱系爭土地）為兩造及其他全體共有人共有，上訴人薛杉輝等人之先祖薛天生未經其他共有人之同意，即在系爭土地上搭建未保存登記之如原審判決附圖所示A 部分、面積75平方公尺之建物（下稱系爭建物），無權占有土地該附圖所示A 部分，而受有利益，並致被上訴人因此受有損害，被上訴人自得對上訴人請求給付相當於租金之不當得利。並請求自起訴狀提出法院之日起回溯5 年共計22,666元及法定利息，另自起最後一位上訴人收受起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利，爰依民法第767 條、第821 條、第179 條規定，聲明：㈠上訴人薛杉輝等人應將坐落土地上如該附圖所示之建物拆除，並將所佔用之土地返還被上訴人及其他共有人全體。㈡上訴人應給付被上訴人22,666元及自起訴狀繕本送達最後一位上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上訴人並應自最後一位上訴人收受送達之翌日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人378 元。
三、上訴人則以：系爭建物乃是上訴人薛杉寅等人之先祖薛天生所建造，後讓薛杉雄繼承，並由其等一房居住，土地乃是薛家先祖所留，薛家先祖早即立有分管契約，百年來各共有人均是占用自己所分管之部分，無任何疑義，土地依占有現狀分管，該建物即係上訴人等人本於自己所分管之區域內使用，在渠等先祖分管使用範圍內。且土地既經法院判決變價分割確定，兩造間之共有關係消滅，上訴人自無從請求上訴人拆屋還地。又縱共有關係不消滅，於變價分配程序完成前，分管契約仍未終止，被上訴人訴請拆屋還地，其權利行使有違誠信原則，欠缺權利保護要件。系爭土地最遲於日治時期大正7 年3 月
6 日已由四大房分管，各擁應有部分，並陸續在土地分管範圍內建屋使用，長久而未有爭執，當有分管契約存在。被上訴人先前亦曾於其他案件自認系爭土地有分管，被上訴人繼受先人財產，應承繼分管關係，不得請求拆屋還地等語，資為抗辯。
四、原審判決㈠上訴人應將土地上如該判決附圖所示建物拆除，將該土地返還被上訴人及其他共有人全體。㈡上訴人應給付被上訴人11,333元，及自民國104 年8 月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人應自民國104 年8月11日起至返還前項所示土地之日止，按月給付被上訴人新臺幣189 元，並為附條件之准、免假執行的宣告，駁回其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回；被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、不爭執事項：㈠兩造為訟爭土地共有人。系爭建物為上訴人祖先薛天生所起
造，為無門牌面積共75平方公尺之三層樓未辦保存登記建物。
㈡訟爭土地係自廍後段309 地號土地重測分割而來。
㈢訟爭土地前經原審法院95年度訴字第4547號、本院98年度上字第34號判決變價分割確定。
六、本院判斷：㈠共有人間就共有土地劃定範圍，各自占有使用共有物之特定
部分，係基於共有物之使用收益權能所為之協議，為共有物之分管契約。依民法第1148條第1 項前段規定，繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利義務，因繼承而取得共有土地之應有部分者，自應一併承受其被繼承人與其他共有人間分管契約之權義，而受分管契約使用共有物權能之限制。本件上訴人主張渠等祖先與被上訴人祖先，於台灣日治時期即成立分管契約，則上訴人就其所主張有分管契約之事實，依民事訴訟法第277 條前段規定固負有舉證之責任，惟台灣在日治時期關於契約成立之約定及其資料之保存，輒因年代久遠，人物全非，難以查考，舉證不易，如仍嚴守該條本文所定之舉證原則，不免產生悖離真實之不公平結果，故法院於個案審理中，應斟酌當事人所提出之證據資料，綜合全辯論意旨，並衡量社會通念、經驗法則依同條但書之規定，為適切之判斷認定，始符衡平之旨。
㈡經查，被上訴人先前於93年間起訴請求分割與薛家子孫等人
共有的左西段1703、1703-1、1703-2號土地訴訟中（高雄地方法院93年訴字第1959號），該案之被告薛明全曾主張「因原告（指被上訴人；當時被上訴人姓名為薛鈞安）屬薛家第
3 房，第3 房所分配之土地早經薛家先祖分配於第三落房屋位置，即位於高雄市○○區○○段○○○○○號（本院卷一第17
0 頁），被上訴人亦自認「原告的祖先原住1713土地沒錯」、「系爭土地確有分管協議，原告大約知道，原告分管位置，是在1713地號上」（本院卷一第165 頁、168 頁），95年間，被上訴人母親蔡佩蓁復就訟爭1713號土地請求裁判分割（高雄地院95年度訴字第4547號），在該訴訟中原告（蔡佩蓁）亦陳述：「分管是最早的祖先分管」（高雄地院95年訴字第4547號卷二第154 頁）、（被上訴人為該分割共有物事件被告之一），該事件之被告薛明智等7 人之訴訟代理人楊雪貞律師陳述「原來有分管，因為共有土地有多筆，原告只請求分割一筆。當初分管是全部一起分管」（該卷二第423頁），被上訴人在該案亦自認「複丈成果圖A 和B1位置上的建物，都是以前分管協議的時候，分歸薛鈞安管理」、「被告薛鈞安與原告是母女關係，我們希望分在一起」（同上卷二第423 頁、155 頁、本院卷一第97頁），有各該筆錄可稽。即被上訴人及蔡佩蓁上開陳述，與該案被告所述就包括訟爭1713號在內之多筆土地，共有人間渠等之祖先早年即已成立分管協議，並由被上訴人之先人薛進興占有1713號土地之一部分等情相符，堪信真實。被上訴人雖以：被上訴人及其母親在上揭案件均係訴訟代理人所為陳述，非本人所為，不能拘束被上訴人云云。惟上該案件所為之陳述，固皆係訴訟代理人所為，然各該訴訟代理人均係專業律師，在各該案件受被上訴人及其母親所委任，所為事實上陳述，並未經本人當場撤銷或更正，效力自及於本人，况依情理而言，若非被上訴人等，有對其所委任之訴訟代理人敍述土地確有分管之舉，各該律師代理人，亦不會有此陳述，是被上訴人執此否認，要非足取。被上訴人在另案所為自認，自可援為本件認定事實之根據。
㈢訟爭土地係自廍後段309 地號土地重測分割而來，有高雄市
楠梓區地政事務所檢送之地籍資料可稽（本院卷一第44、45頁）。即廍後段309 地號土地於昭和18年（西元1943年）分割出309-1 地號土地，嗣309-1 地號土地因不詳原因歸國防部所有，309 地號土地則於59年6 月6 日重測分割為高雄左營廍後309 、309-2 、309-3 地號土地，再於66年11月1 日重測分割為左西段1702、1703、1713地號；而1713地號土地於80年1 月18日又逕為分割1713-1、1713-2、1713-3地號土地；1703地號重測分割為1703-1、1703-2地號；1702地號重測分割為1702-1、1702-2地號；後1713-3地號於95年8 月14日分割為1713-3、1713-4地號土地，有高雄市楠梓區地政事務所104 年3 月13日高市地楠登字第10470215900 號函、10
5 年2 月24日高市地楠登字第10570179500 號函附卷可稽（本院卷一第44至45、219 頁）。上訴人主張薛老之子薛振、薛利、薛賽、薛漏英（次序為大房至四房）等四大房，於大正7 年（西元1918年）前，已就廍後段309 地號土地劃定特定區域，各自分管乙情。經查，高雄地院102 年訴字第123號拆屋還地事件（該案原告為被上訴人，被告為薛天正；爭訟土地為左西段1713、1713-2、1713-4地號土地），據該案證人薛永豐證稱：當時有分管協議，說各房應該使用的位置、區域，沒有書面的分管，只有口頭約定，但是各房應該使用的位置，別人絕對不可能去占用（原審卷二第123 頁）；薛明智證稱；四個祖先口頭約定各房的使用位置，一直流傳下來（原審卷二第124 頁）；薛逢富證稱：土地如何使用只有耆老他們口頭上的約定而已（原審卷二第125 頁）；薛文益證稱：祖先已經先把各房區分可以蓋的地方說好，由各房自行去蓋屋，不是先占先贏（原審卷二第127 至128 頁），上開證人分屬第二房（薛文益）、第三房（薛永豐、薛逢富）及第四房（薛明智）（見原審卷二第223 至225 、229 頁族譜），均同陳述各房按祖先分配位置持續各自使用、建屋，共有人對於他共有人使用、收益，各自占有之土地肯認其事，而1713-2、1713-4地號土地與訟爭土地同係自廍後段30
9 地號土地重測分割而來，則上訴人主張渠等祖先於廍後段
309 地號土地時期，即已有分管協議，應為可採。上訴人雖未能就共有人間對彼此各自占有土地何特定部分，為具體之描述，惟分管協議源自日治時期，年代久遠，原始共有人及其第二代子嗣多已死亡，自無從直接由渠等敍述所親歷事務之全貌，如嚴守民事訴訟法第277 條本文所定舉證原則，不免產生不公平結果，自應依證明度減低之方式，減低上訴人舉證責任。上述證人固未參與分管協議，而為協議者後代之子孫或承受者之後代，無緣親歷協議訂立之情，惟其長久世居該處，從先人或長者之敍述而聞知，所為前開之證言，衡諸前㈡所述情形及經驗定則，所證合乎分管占用之客觀狀態，與共有人對他共有人占用特定土地，單純沈默之情形有別，上訴人主張有分管之情，當屬可信。
㈣又，被上訴人曾祖父薛禮於民國37年12月30日書立「參房薛
進興鬮書」，內容記載「參房薛進興（即被上訴人之祖父）應得廍後參０九家屋八間連敷地及厝內什物」、「家父母二人養老財產. . . 廍後參０九外牛車間仔一間」等語等語，並經二房薛占、薛祥於鬮書之立會人處署名、蓋章（原審卷二第131 至132 、134 頁），被上訴人雖否認鬮書之真正，惟被上訴人於102 年8 月18日致高雄市文化局之書函，曾提出該鬮書為憑，說明「系爭土地家屋八間連敷地及厝內什物為被上訴人於73年間繼承」（原審卷一第114 至115 頁），用以主張其在訟爭土地之權利，被上訴人在高雄地方法院95年度訴字第4547號事件中，亦陳述「當時薛禮（薛鈞安之曾祖父）有一個鬮書，就是分產的遺書，就是所謂的分管」（該案卷二第155 頁），被上訴人之母蔡佩蓁起訴請求分割共有物事件（高雄地院95年度雄調字第345 號），蔡佩蓁亦提出上該鬮書為證（上揭卷第369 至407 頁），被上訴人在95年度訴字第4547號事件中，亦自承「（上開）卷396 至407頁的真正不爭執，因為這是祖先薛禮的」（4547號卷二第80頁），足認該鬮書確屬真實。觀察上該鬮書內容，薛禮（三房）將其占用系爭土地部分之範圍，列為繼承人即被上訴人祖父薛進興應得財產，該廍後309 號土地特定位置，苟非共有人間已有分管之實，薛禮當無將之作為遺產分配，並安排土地共有人薛占、薛祥（第二房）見證之理。
㈤再者，（四房）薛瑞珍、薛為勇、薛為德、薛登臨、薛榮裕
於52年4 月9 日就系爭土地之一部即頭前落厝之后籠厝後之空地，同意決定位置分配使用，並經（三房）薛順見證；嗣（四房）薛瑞珍、薛為慶、薛為勇、薛為德於53年2 月14日就被繼承人薛奢所遺留系爭土地上之建築用地及房屋進行遺產分割，並經（第二房）薛車鬱、薛天得見證，有同意書、遺產分割協議書、族譜可證（原審卷二第195 至203 、221、223 、227 至229 頁），倘非共有人間先前已有分管契約存在，二房、三房豈會參與見證第四房財產分配，而未有爭執。又自同意書、遺產分割協議書之附圖可知，四房分管位置為薛家古厝前落、中落、後落「以外」之部分，益徵被上訴人主張系爭土地僅薛家古厝（高雄市歷史建物）範圍內有成立分管云云，應屬虛妄。且據上訴人及被上訴人另案提出之系爭土地建物座落現況圖（本院卷一第181 、卷二第28、51頁），各房占有範圍雖有差異，但仍可見各房就系爭土地分四區塊各自占有，而大房占有薛家古厝前落之區域，則同意書、遺產分割協議書作成時，四房未邀同大房見證，亦合乎事理。
㈥被上訴人復以：部分共有人未按應有部分比例占有共有物特
定部分，甚或未占有共有物，可見並無分管云云。惟分管契約，係指共有人間約定各自占有共有物之特定部分而為管理之契約，在約定此項分管契約時，各共有人依分管契約占有共有物之特定部分，不以按應有部分計算者為限，管理土地之範圍較應有部分換算面積為多或為少者，均無不可，且部分共有人有未占有共有物之情形者，亦應包括在內，是而即便有部分共有人未占用土地，或占有與其應有部分不相當之特定部分，仍無礙土地共有人間有分管契約存在。何況，當事人之祖先於分管共有土地，係先前之309 地號土地，訟爭土地係由該309 號地重測分割而來，即訟爭土地僅係分管土地之一部分土地而已，已如前述，則訟爭土地之共有人或有未分管此筆土地或分管實際面積與應有部分換算面積不符，乃事理之常。被上訴人因承繼而取得○○○區○○街○○巷○○號房屋，所坐落可能在左西段1713-1、1713-3地號或1713地號上（因未經實際測量，未能確切地號；本院卷一第97至10
3 頁），即係因前述自1713號土地分割而另立地號所致，由此更足證明，若非兩造之祖先有分管協議，焉有被上訴人該數十年之該老舊房屋存在之理。被上訴人執上情抗辯，自不足取。
㈦訟爭土地曾經蔡佩蓁請求分割共有物，經法院判決變價分割
確定，上訴人因而主張各共有人之共有關係已消滅，被上訴人不得本於土地所有（共有）人之地位，請求拆屋還地云云。被上訴人亦因而據以主張：該分割共有物既判決確定，則分管契約亦因而不存在云云。查訟爭土地固經法院判決變價分割確定，但迄今並未變價，則在變價完成以前，各共有人對土地之共有關係，及分管契約均不受影響，兩造所為上開抗辯，均不足取。至於被上訴人另以：本院98年上字第34號分割共有物事件（原審95年訴字4547號），判決理由已認定共有人間無分管契約存在，應有爭點效之適用，不得再為歧異之認定云云乙節。惟爭點效之適用，除「同一當事人間」、「非顯然違背法令」外，尚需「未提出新訴訟資料」及「該重要爭點在前程序已列為影響判決結果之主要爭點，並經二造充分舉證辯論」為必要。有無分管，在前述分割共有物事件，並非影響判決結果之主要爭點，該分割共有物訴訟中，亦未將其列為爭點，使兩造各為充足辯論，經本院調閱上開卷審閱明白，並有各該判決書可稽，且上訴人在本件提出上揭資料，則本院自應就有無成立分管之事實為認定，自不受上該分割共有物判決無涉主要爭點之理由影響，被上訴人執此主張，自屬誤解。土地變價分割判決與原物分割兼具形成、確認、執行力之判決不同，在訟爭土地變價完成或全體共有人合意終止分管前，各該分管特定土地之占用權利，並非處於真空之狀態，而仍得依約為從來之使用，上訴人主張已無共有關係云云，固無足取，被上訴人所云分管契約因該確定判決而消滅云云，亦非的論。
七、矧認定事實所憑證據，不以能直接證明待證事實之證據為限，倘綜合各種情況及資料能證明一定之間按事實或輔助事實，而依各該間接或輔助事實，根據經驗法則及論理法則之研判與推理作用，得以推論待證事實存在之證據，亦包括在內。本件土地有無分管，依被上訴人及其母在他案之自認，及前㈢、㈣、㈤所述之事實綜合研判，足以認定上訴人主張其占有訟爭土地，係本於分管協議而行使其權利。從而，上訴人占有訟爭土地之特定範圍，既係基於分管契約，自有正當權源，而非無權占有。被上訴人請求拆除建物，返還土地，並給付不當利得，不應准許。原審判命上訴人拆除房屋、返還土地及給付不當利得，並為假執行之宣告，自有違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決將不利於上訴人部分予以廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。又，除上開記載以外，兩造其餘所為之攻防及證據資料，核與判決結果不生影響，不予一一贅論，併此敍明。
結論，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
民事第四庭
審判長法 官 徐文祥
法 官 黃悅璇法 官 許明進以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 1 日
書記官 白 蘭附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。