臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上字第57號上訴人即附 潘玉雪帶被上訴人訴訟代理人 張清雄律師
廖傑驊律師曾本懿律師複 代理人 蔡涵如律師被上訴人即 洪志明附帶上訴人
唐翡霞共 同訴訟代理人 謝佳蓁律師上列當事人間返還買賣價金等事件，上訴人對於中華民國103 年12月5 日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第31號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於104 年7 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人之上訴，及被上訴人之附帶上訴，均駁回。
第二審訴訟費用，上訴部分由上訴人負擔，附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、上訴人潘玉雪起訴主張：原判決附表一（下稱附表一）編號
1 房地（下稱系爭房地）係被上訴人洪志明、唐翡霞共有（應有部分各二分之一），於102 年4 月1 日兩造簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），由被上訴人出售予上訴人，買賣價金為新台幣（下同）220 萬元，依系爭買賣契約第5 條第1 項之約定，被上訴人應保證產權清楚，無他人主張所有權致買賣標的有給付不能或給付不完全情形之擔保責任。惟系爭房屋另無權占用訴外人黃國弘所有附表一編號2所示之第233-29地號土地，且被上訴人於86年8 月間向前手即訴外人陳勝雄購買時即明知，詎委託住商不動產房仲業者銷售該屋之際，竟就房地產標的現況說明書（下稱系爭說明書）之第18項「是否有占用他人土地或被他人占用情形」欄（下稱系爭欄位）不予勾選，故意未告知不動產交易之重大訊息。迨上訴人於102 年5 月14日辦畢過戶登記後，始悉上情，自得依系爭契約第10條第3 項約定，請求被上訴人賠償以已支付價金總額即220 萬元計算之懲罰性違約金，又上開附表一編號2 土地即屬第三人所有，而不能移轉交付予上訴人，上訴人自得依民法第226 條所定給付不能之法律關係，請求被上訴人賠償如原判決附表二（下稱附表二）所示之辦理系爭房地過戶登記所支出費用等之損害共111,959 元，聲明求為判決被上訴人應連帶給付上訴人2,311,959 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。（除上開法律關係外，在原審主張之其餘法律關係，在本審已表示不再主張。）
二、被上訴人洪志明、唐翡霞則以：伊等向陳勝雄購買系爭房地時，並不知該屋占用第233-39地號土地，迄至本件買賣糾紛與潘玉雪進行調解之際，方悉上情，且伊等不諳「占用」之意，遂未於系爭說明書之系爭欄位為任何勾選。其次，伊等係出售系爭房地，該屋之不動產登記謄本固登載房屋基地尚坐落第233-39地號土地，但該地未在約定出售的範圍內，上訴人有委請專業仲介處理其購屋事情，理應知悉相關事宜，另該屋之使用執照，亦加註第233-39地號土地為房屋基地範圍，依斯時建築法規之規定，第233-39地號土地之地主勢必已同意提供該地興建系爭房屋，且得辦理保存登記，伊等無違反前揭擔保責任，上訴人潘玉雪無從請求賠償懲罰性違約金，及辦理系爭房地過戶登記所支出費用等之損害之權利等語，資為抗辯。
貳、反訴部分：
一、被上訴人洪志明、唐翡霞反訴主張：兩造簽訂系爭契約後，上訴人潘玉雪單方違法解除買賣契約，拒不依約給付買賣價金220 萬元，伊等自得依系爭契約第10條第2 項約定，請求上訴人賠償以買賣價金總額即220 萬元計算之懲罰性違約金，及依民法第259 條、第213 條之規定，請求上訴人賠償如原判決附表三（下稱附表三）所示之辦理系爭房地返還之過戶登記所支出費用等之損害共218,758 元，以上合計僅請求給付220 萬元，聲明求為判決上訴人應給付被上訴人洪志明、唐翡霞各110 萬元，及均自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。並願供擔保，請宣告假執行，（除上開法律關係外，在原審主張之其餘法律關係，在本審已不再主張）。
二、上訴人則以：伊已依約將220 萬元之買賣價金滙入履約保證金專戶，並無拒不給付價金之情事，僅因102 年5 月21日兩造辦理點交時，上訴人始發現房屋漏水，且有無權占用到第三人所有土地之情事，而要求以解約解決爭議，被上訴人無權請求賠償懲罰性違約金及辦理系爭房地返還之過戶登記所支出費用等之損害之權利等語，資為抗辯。
叁、原審法院就本件本、反訴之請求均認為無理由，而判決駁回
之。上訴人就本訴之判決不服，聲明上訴，其上訴聲明：㈠原判決關於本訴部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人2,311,959 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。被上訴人就反訴之判決不服，提起附帶上訴，其附帶上訴聲明：㈠原判決關於反訴部分廢棄。㈡附帶被上訴人應給付附帶上訴人各110 萬元，及均自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈢訴訟費用由附帶被上訴人負擔。附帶被上訴人答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡訴訟費用附帶上訴人負擔。
肆、兩造不爭執事項：系爭房地係洪志明、唐翡霞共有（應有部分各1/2 ），潘玉
雪於102 年4 月1 日，與洪志明、唐翡霞簽訂系爭買賣契約，約定買賣價金220 萬元，並於102 年5 月14日，以買賣為原因，將所有權移轉登記予潘玉雪所有。
系爭買賣契約所載系爭房屋之面積，與該屋所屬建號登記謄
本登記之總面積相符，且該謄本已記載建物坐落之地號除附表一編號1 之土地外，亦含第233-39地號土地。
系爭房屋所屬公寓之使用執照，記載所使用土地，除附表一編號1 所示外，亦登載第233-39地號土地。
第233-39地號土地之所有權人，現為訴外人黃同弘，黃同弘迄未對潘玉雪主張任何權利。
洪志明於101 年9 月6 日填寫系爭說明書時，就系爭欄位留白，未為任何勾選。
洪志明、唐翡霞前向陳勝雄買受系爭房屋時，陳勝雄所售土
地之地號僅如附表一編號1 所示，但當時之買賣契約就「基地坐落」地號欄已手寫填載「233-39」。
潘玉雪業將220 萬元價金，依系爭契約之買賣流程圖所定時程匯入履約保證金專戶。
兩造就系爭買賣契約，在原審於103 年6 月10日成立如原判決附表四（下稱附表四）之系爭和解方案。
洪志明、唐翡霞前以系爭房地，於86年12月15日向訴外人高
雄區中小企業銀行（下稱高雄企銀）申辦房貸抵押設定，於92年7 月24日因清償而塗銷抵押登記；復於94年7 月7 日向訴外人臺灣銀行鳳山分行（下稱臺銀鳳山分行）申辦房貸抵押設定，並於102 年4 月9 日清償而塗銷抵押登記。
倘潘玉雪應對洪志明、唐翡霞負賠償責任，其對洪志明、唐翡霞所請求如附表三之項目、數額均不爭執。
伍、本件爭點：
一、本訴部分：㈠被上訴人是否違反系爭買賣契約第5 條第1 項所定：保證產
權清楚，無他人主張所有權之違約情形？㈡上訴人依系爭買賣契約第10條第3 項約定，請求被上訴人給
付違約金220 萬元，有無理由？㈢上訴人依民法第226 條所定給付不能之法律關係，請求被上
訴人賠償損害111,959 元，有無理由？
二、反訴部分：㈠上訴人是否有單方違法解除契約，並拒絕給付買賣價金的情
事？㈡被上訴人依系爭買賣契約第10條第2 項約定，請求上訴人給
付違約金220 萬元，有無理由？㈢被上訴人依民法第259 條、213 條之規定，請求上訴人賠償
損害218,758元，有無理由？
陸、得心證之理由：
一、本訴部分㈠被上訴人是否違反系爭買賣契約第5 條第1 項所定：保證產
權清楚，無他人主張所有權之違約情形?經查，被上訴人係將其所共有之附表一編號1 所示之系爭房地出售予上訴人，且已將所有權移轉登記予上訴人等事實，為兩造所不爭執，自不生買賣標的物有他人主張所有權，致有給付不能或給付不完全之情事。雖系爭房屋所坐落之基地除附表一編號1 所示之土地外，另有附表一編號2 所示之第233-39地號土地，惟查第233-39地號土地並非兩造約定買賣標的之範圍，且系爭房屋使用之基地含有第233-39地號土地，業據辦理保存登記在案，據系爭房屋之建物測量成果圖，及原審會同兩造至現場測量系爭房屋占用第233-39地號土地位置、面積之複丈成果圖所示（原審卷一第15頁、卷二第
109 頁），該屋占用第233-39地號土地處，係該圖之A 區，面積計4 平方公尺，該等圖則所示界址明確，並無致誤認、混淆之虞。又系爭房屋所屬公寓之使用執照，記載所使用土地，除附表一編號1 所示外，亦登載第233-39地號土地乙節，除為兩造所不爭執外，復有高雄市政府工務局於103 年6月13日函文所附（71）高縣建局建管字第664 號使用執照、
103 年8 月28日函文在卷足憑（原審卷二第104 至107 、
148 頁）；雖該函文稱已無該公寓相關之建造執照申請文件之檔案資料，惟該函文亦稱系爭房屋所屬公寓之起造人分別係訴外人李昭貴、李吳秀英、李王讓、李周專、石根諺、韓松山、陳其國、劉英協及吳許雪等人；另觀之第233-39地號土地之異動索引（原審卷二第40頁），該地於60年5 月26日因分割轉載登記為訴外人黃洪月雀所有，於89年9 月8 日因分割繼承登記為黃同弘所有，堪認黃洪月雀非系爭房屋所屬公寓之起造人，該公寓於71年間興建時未併取得第233-39地號土地之所有權，但所坐落基地，具使用他人土地之情況。而依64年12月26日公布生效之建築法第30條規定「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書」（原審卷一第142 頁），參照前揭公寓所屬使用執照既將第233-39地號土地列入基地範疇，該公寓之起造人向建管機關申辦前揭建造執照、使用執照之過程，勢必已取得第233-39地號土地斯時所有權人即黃洪月雀所出具之土地使用同意書，方能適法取得前開使用執照，而第233-39地號土地之現所有權人黃同弘迄未對此情事有主張任何權利乙節，亦為兩造所不爭執，則上訴人主張系爭房屋無權占用第三人所有第233-39地號土地云云，應非有據。從而上訴人據以主張被上訴人違反系爭買賣契約第5 條第1 項所定出賣人保證產權清楚，無他人主張所有權之違約情形云云，並無可取。
㈡上訴人依系爭買賣契約第10條第3項約定，請求被上訴人給
付違約金220萬元，有無理由？按系爭買賣契約第10條第3 項係約定：本約簽訂後，乙方（即被上訴人）若有擅自解約、不為給付、給付不能或違約情事致本約解除，應立即返還已收價金並負擔甲方（即上訴人）所受損害之賠償以外，並同意按甲方已支付價金總額計算，作為懲罰性違約金給付甲方。依上所述，上訴人主張被上訴人有上開違約情形，並無可取，則上訴人據以主張被上訴人有該違約情事依系爭買賣契約第10條第3 項約定，請求被上訴人賠償違約金220 萬元，自無理由。
㈢上訴人依民法第226 條所定給付不能之法律關係，請求被上
訴人賠償損害111,959元，有無理由？依上所述，被上訴人已將兩造所約定之買賣標的物所有權移轉登記予上訴人，又第233-39地號土地並非系爭買賣之標的物，則上訴人據以主張被上訴人有上開違約情事，致生給付不能，依民法第226 條所定給付不能之法律關係，請求被上訴人賠償損害111,959元，亦無理由。
二、反訴部分：㈠上訴人是否有單方違法解除契約，並拒絕給付買賣價金的情
事？經查，上訴人係因兩造就系爭房地簽訂系爭買賣契約，並已分別辦理所有權移轉登記，及依買賣流程將買賣價金220 萬元匯入履約保證金專戶後，上訴人發現系爭房屋所坐落之基地有第三人所有之土地，被上訴人事前刻意隱瞞，有違反系爭買賣契約第5 條第1 項之約定，經聲請調解委員會多次調解未果後，乃於102 年10月23日提起本件之訴，請求解除契約，訴請返還價金220 萬元，及依系爭買賣契約第10條第3項約定賠償220 萬元之懲罰性違約金。被上訴人則抗辯稱伊並無上開違約事由，反而係上訴人不同意被上訴人領取履約保證金專戶內款項，拒絕給付價金而違約，被上訴人得主張解除契約，並依系爭買賣契約第10條第2 項約定於103 年6月10日反訴請求賠償220 萬元之懲罰性違約金，及返還系爭房地之移轉登記等。兩造乃於原審103年6月10日審理中達成如附表四之系爭和解方案，解除系爭買賣契約。兩造就此以訴訟上和解方式解除系爭買賣契約固均主張並非合意解除契約。惟按，以訴訟上和解方式解除契約，其解約之性質事涉法律解釋適用之範疇，不受當事人主張法律見解之拘束，更不因當事人於整理爭點時互不爭執而有不同。經查，依上開所述兩造於本件審理過程均互指對造違約，各自得依約主張解除契約後，經原審法院在審理中促成和解，成立系爭和解方案，觀之系爭和解方案內容係兩造解除系爭契約，被上訴人取回履約保證金專戶之價金，而將系爭房地之所有權返還移轉登記予被上訴人共有，並遷出及交還該屋，換言之，兩造係透過該和解方案回復該約簽訂前之原狀，且無附註其他條件或義務，以替代原系爭買賣契約之法律關係，是系爭和解方案乃兩造藉創設性之和解，達合意解除系爭買賣契約，兩造均稱該系爭和解方案並非合意解除契約等語，並無可採。則被上訴人主張係上訴人單方違法解除契約，並拒絕給付價金云云，要無可取。
㈡被上訴人依系爭買賣契約第10條第2 項約定，請求上訴人給
付違約金220 萬元，有無理由？依民法第259 條、213 條之規定，請求上訴人賠償損害218,758元，有無理由？依上所述，本件系爭買賣契約，係於訴訟中成立和解，合意解除契約，而回復原狀，由上訴人取回履約保證金專戶之價金，而將系爭房地之所有權返還移轉登記予被上訴人，並遷出及交還該屋。被上訴人主張係上訴人單方違法解除契約，並拒絕給付價金云云，並無可取，則被上訴人據以依系爭買賣契約第10條第2 項約定，請求上訴人給付懲罰性違約金22
0 萬元，及依民法第259 條、第213 條之規定，請求上訴人賠償附表三所示之損害218,758 元，自非有理。
柒、綜上所述，本件上訴人本訴之請求，及被上訴人反訴之請求，均無理由，原審法院均為駁回其等訴之請求，並無不合，上訴人上訴及被上訴人附帶上訴，均各自指摘原判決駁回其等訴之請求為不當，求予廢棄改判，均無理由，均應予駁回。
捌、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判斷結果不生影響，自不逐一論列，併此敍明。
據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 21 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 林紀元法 官 蔡明宛以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 22 日
書 記 官 黃富美附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。