臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上字第5號上 訴 人 張世煌即皇家不動產企業社訴訟代理人 賴林呈
高鈺雯被上訴人 陳振福
陳柔方共 同訴訟代理人 王仁聰律師
蔡桓文律師上列當事人間請求給付款項事件，上訴人對於民國103 年11月25日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第523 號第一審判決提起上訴，本院於104年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰伍拾肆萬玖仟壹佰貳拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判，均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之六，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊等與上訴人曾於民國101 年9 月13日簽立委任書（下稱系爭委任書），由上訴人為伊等處理買回訴外人陳振興於原審法院101 年度司執字第7177號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受拍賣之房地。因系爭強制執行事件另有併案債權人徐啟太，經伊等與上訴人商議，決定由伊等出資向徐啟太購買債權，並向訴外人郭碧芳借款新臺幣（下同）100 萬元，交付上訴人持以向徐啟太購得債權。兩造並於同年10月26日簽立委任書增補事項（下稱系爭增補事項），約定將徐啟太之債權讓與郭碧芳供作擔保，拍賣分配價款先行償還郭碧芳，剩餘款項則歸被上訴人所有。嗣伊等接獲系爭執行事件102 年8 月23日製作之分配表（下稱系爭分配表），發現上訴人並未將徐啟太之債權讓與郭碧芳，而自行以徐啟太債權受讓人之地位受分配；且上訴人受分配之金額為3,857,128 元，不足額為226,420 元，上開受分金額扣除應償還郭碧芳之借款本息1,328,000 元，剩餘分配款2,529,128 元及不足額債權226,420 元應均歸伊所有。詎經伊等多次請求交付該剩餘款及移轉不足額債權，均為上訴人所拒，伊等乃於102 年10月11日終止委任契約。爰依民法第54
1 條及系爭增補事項第3 條約定，請求：㈠上訴人應給付2,529,128 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡上訴人應將系爭分配表所載之不足額債權226,420 元移轉予被上訴人。
二、上訴人則以：兩造所簽系爭委任書之委任範圍，僅及於處理被上訴人陳柔方所有坐落高雄市○○區○○段○○段000 地號土地（下稱系爭土地）應有部分4 分之3 之撤銷拍賣，及買回陳振興所有系爭土地應有部分4 分之1 及其上同段1153建號建物全部（門牌號碼高雄市○○路○○○ 巷○ 號，與前述系爭土地應有部分4 分之1 ，下合稱陳振興房地；另系爭土地與系爭建物，以下合稱系爭房地）後，銷售系爭房地。事後伊發現系爭執行事件尚有併案債權人徐啟太，可另創造獲利，乃建議被上訴人向徐啟太購買債權，雙方始簽立系爭增補事項，並口頭約定被上訴人就該購買債權部分應另給付按獲利3 成計算之報酬。嗣伊介紹被上訴人向郭碧芳借款1,000,000 元，並持以購得徐啟太之債權，於系爭執行事件以徐啟太債權受分配3,857,128 元，扣除清償郭碧芳之本息1,328,000 元，被上訴人獲利2,529,128 元，應給付伊758,738元（2,529,128 元×0.3= 758,738元），迄未給付；如認兩造無此約定，伊依民法第547 條規定，亦得按習慣請求被上訴人支給。又伊為被上訴人買回陳振興房地後，依約開始銷售系爭房地，被上訴人並於102 年7 月間以簡訊通知要求提高售價至3,280 萬元，詎嗣後被上訴人於102 年10月11日無端通知終止委任關係，係於不利於伊之時期終止，依民法第
549 條第2 項規定，應負損害賠償責任，伊得請求被上訴人賠付依約定售價3,280 萬元按百分之6 計算之損害即1,968,
000 元。茲以上開2 項債權與被上訴人本件請求給付之金額相抵銷，尚有不足，伊自毋需對被上訴人為給付等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人給付被上訴人1,689,128元（2,529,128元-840,000 元=1,689,128元），及自102 年12月20日起至清償日止按年息5%計算之利息，及應將系爭分配表所載不足額債權226,420 元移轉予被上訴人，並駁回被上訴人其餘之訴。
上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。被上訴人就其敗訴部分（即請求上訴人給付84萬元本息部分），未據上訴，已確定。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭房地前經台灣銀行股份有限公司（下稱台灣銀行）以拍
賣抵押物裁定聲請強制執行，經原審法院以系爭執行事件受理，並於101 年1 月查封系爭房地在案。徐啟太以其對陳振興之票據債權聲請對陳振興之財產強制執行，經原審法院以
101 年度司執字第148897號受理，並併入系爭執行事件執行。
㈡兩造於101 年9 月13日簽立系爭委任書，由上訴人為被上訴
人處理撤銷系爭執行事件關於陳柔方就系爭土地應有部分4分之3 之強制執行程序、買回陳振興房地，及出售系爭房地等事務。嗣台灣銀行於101 年10月19日撤回強制執行聲請，陳柔方所有系爭土地應有部分4 分之3 之查封業經塗銷；陳振興房地續予執行。
㈢上訴人介紹被上訴人向郭碧芳借款100 萬元，被上訴人交付
該款予上訴人，上訴人於101 年11月19日持以向徐啟太購得其對陳振興之債權本金278 萬元及94年12月31日起按年息百分之6計算之利息。
㈣兩造於101 年10月26日簽立系爭增補事項，約定將徐啟太之
債權讓與郭碧芳供作擔保，拍賣分配價款先行償還郭碧芳，剩餘款項則歸被上訴人所有。上訴人於101 年12月6 日向執行法院陳報其受讓徐啟太上述債權。
㈤陳振興房地於102 年7 月17日由訴外人黃瓊慧以930 萬元拍
定買受，經上訴人以陳柔方名義聲請以同一價格優先承購獲准，陳柔方於同年8 月15日領得權利移轉證書而取得所有權。
㈥系爭分配表記載上訴人受分配之金額為3,857,128 元，不足額為226,420元（226,308元+112元=226,420元）。
㈦被上訴人應清償郭碧芳本息合計1,328,000 元；上訴人已於
102 年10月7 日由其受分配之金額中如數滙予郭碧芳。㈧被上訴人於102 年10月11日發函通知上訴人終止委任契約，經上訴人於當日受領。
五、被上訴人依民法第541 條及系爭增補事項第3 條約定，請求上訴人給付2,529,128 元，及移轉不足額債權226,420 元，是否有理由？按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於受任人。受任人自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於受任人，民法第541 條定有明文。又系爭增補事項第3 條約定「借款購買徐啟太之債權讓與至被借款人（指郭碧芳）名義供作擔保，拍賣分配價款先行償還借款，本債權權利為甲方（被上訴人）所有，故清償借款賸餘金額歸甲方所有」等詞（原審卷第9 頁）。查，上訴人代被上訴人向徐啟太購得債權後，向系爭執行事件執行法院陳報其自己為徐啟太債權之受讓人，並受分配3,857,128 元，不足額為226,
420 元；又上訴人已於102 年10月7 日將被上訴人應償還郭碧芳之本息總額1,328,000 元，由其受分配之金額中如數滙予郭碧芳各節，為兩造所不爭。是故，依前引法條及約定，上訴人應將剩餘之分配金額2,529,128 元（3,857,128 元-1,328,000元）及不足額債權226,420 元，交付、移轉予被上訴人。被上訴人請求上訴人給付及移轉，自有理由。
六、上訴人對被上訴人有無抵銷債權存在？㈠上訴人主張依民法第549 條第2 項規定，請求被上訴人賠償
於不利時期終止委任契約之損害1,968,000元，是否有據？⒈按當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損
害賠償責任，此為民法第549 條第2 項前段所明定。查，兩造於101 年9 月13日簽立系爭委任書，約定由上訴人為被上訴人處理撤銷系爭執行事件關於陳柔方就系爭土地應有部分
4 分之3 之強制執行程序、買回陳振興房地，及出售系爭房地等事務；嗣債權人台灣銀行於101 年10月19日撤回對陳柔方前述應有部分之強制執行程序，另上訴人代陳柔方對拍定之陳振興房地行使優先承購權，陳柔方業於102 年8 月15日獲發權利移轉證書取得所有權；其後，被上訴人於102 年10月11日發函終止委任契約，經上訴人於同日收受各節，為兩造所不爭。又觀之系爭委任書第5 條約定「處理拍回工作不收費，若不出售亦須收費」、第6 條約定「. . . 上開不動產以底價2,650 萬元銷售，服務費以底價3.5%專任委由受任人行銷出售. . . 」等詞（原審卷第8 頁）。基上，足認上訴人受任處理前揭事務，重在獲取受任銷售之報酬，其所為撤拍、買回之處理均為達成受任銷售之目的。是被上訴人於上訴人已代為處理撤拍、買回完畢，進而代為銷售系爭房地之際，遽然終止與上訴人間之委任契約，勢使上訴人無法取得受任銷售報酬，而致其先前代處理撤拍、買回事宜成為徒勞。則上訴人主張依前引規定，得請求被上訴人賠償於不利於其之時期終止契約之損害，洵有所據。
⒉其次，系爭委任書前引兩條約定已約明如上訴人未能處理代
銷系爭房地事宜，被上訴人仍應給付原定銷售服務費，故堪認上訴人因被上訴人於不利時期終止委任關係所受損害，以原定銷售服務費核計，係屬適當。又兩造於101 年10月26日所立系爭增補事項，已將系爭房地委售價格變更為2,800 萬元，此觀系爭增補事項第4 條約定可明（原審卷第9 頁）。
雖上訴人主張被上訴人曾以行動電話通訊軟體指示委售價格再調整為3,280 萬元，並提出該通訊內容列印資料為證（原審卷第31頁）。而該通訊內容固顯示「我老婆說開3280萬」乙詞，惟綜觀上訴人所提該列印資料，僅係節取通訊對話之一部，且由上述語詞之前一則發話敘稱「. . . 我『建議』
2 號可以開高，數字漂亮才吉祥，買家心態一定殺價，才有快感成就感，且只有一間無法比價. . . 」等詞，足見被上訴人所傳送之前揭語詞，係就底價如何訂定與上訴人商議討論，無從遽認其等確定指示調高底價為3,280 萬元。況且，被上訴人前將原銷售底價由2,650 萬元調整為2,800 萬元，兩造尚以書面之系爭增補事項約明以杜爭議，自難認被上訴人事後得以數位通訊方式逕行變更委售價格。是上訴人本部分主張自無可採。至上訴人又稱依「不動產仲介經紀業報酬計收標準規定」第1 條，伊得請求按底價百分之6 計算之損害云云。惟該條係規定「不動產經紀業或經紀人員經營仲介業務者，其向買賣或租賃之一方或雙方收取報酬之總額合計不得超過該不動產實際成交價金百分之6 或1 個半月之租金」，旨在規範不動產經紀業者收取仲介報酬之上限，非謂一律得收取買賣成交價金百分之6 計算之報酬。且兩造所約定之委售服務費計算比例為委售底價之百分之3.5 ，已敘如前，上訴人復未能舉證證明其受有超出此比例之損害，是其此部分主張亦不足取。
⒊據上，被上訴人於不利上訴人時期終止委任契約，上訴人請
求被上訴人賠償980,000 元（28,000,000元×3.5%）部分，係屬有據，逾此範圍，非屬正當。
㈡兩造有無約定就購買徐啟太債權部分，被上訴人應給付以獲
利3 成計算之報酬即758,738 元？如無，上訴人主張依民法第547 條規定，請求被上訴人按習慣給付此一金額，是否有理由？⒈上訴人主張兩造曾以口頭就購買徐啟太債權乙事約定被上訴人應給付以獲利3 成計算之報酬云云，為被上訴人所否認。
上訴人就此並未能舉證以實其說。反之，兩造既為購買徐啟太債權而另於系爭增補事項第3 條約明應將所購債權讓與郭碧芳、拍賣分配款先行償還被上人對郭碧芳之借款及餘額歸被上訴人所有等權義事項，如有上訴人所稱之口頭約定，衡情當無不併予載明之理。是上訴人主張兩造有前揭口頭約定，殊無可採。
⒉按報酬縱未約定，如依習慣或依委任事務之性質，應給與報
酬者，受任人得請求報酬，民法第547 條定有明文。所謂習慣，係指在社會上普通一般人多年慣行之事實，確信具有法之效力，並不違背公共秩序及善良風俗者而言。上訴人主張被上訴人依此規定亦應給付代買徐啟太債權之報酬云云，並提出網路資料為證（本院卷第36-39 頁）。惟查，系爭委任書第5 條明白約定上訴人僅就銷售工作計收服務費；系爭增補事項增加關於購買徐啟太債權之權義歸屬約定，然就上訴人所得獲取之報酬，仍僅約定銷售系爭房地之服務費，俱如前述。足見上訴人係為獲取銷售報酬，而與被上訴人合意就購買徐啟太債權之事務處理，與撤拍、買回系爭房地相同處遇，允予不收取報酬，而非未約定報酬。遑論，縱認兩造就購買徐啟太債權未約定報酬，觀之上訴人所提前揭網路資料，係某資產管理股份有限公司就該公司處理不良債權回收、應收帳款帳務回收等之說明。至多可徵該公司處理債權、應收帳款回收等事宜，在特定條件下向委任人計收服務費，顯無從證明此為同一業界長年普遍慣行之作法，或多數人將此作法視為具有等同法律效力之規範。據上，上訴人主張依民法第547 條規定，被上訴人應給付購買徐啟太債權之報酬，要無可採。
七、綜上所述，被上訴人主張依民法第541 條、系爭增補事項第
3 條約定，上訴人應給付徐啟太債權之分配餘額2,529,128元及移轉不足額債權226,420 元予其；上訴人抗辯被上訴人於不利於其之時期終止委任契約，應賠償其所受損害980,00
0 元部分，均屬可採。上訴人另稱被上訴人就其代為處理購買徐啟太債權事務，應按獲利3 成給付委任報酬，並不足取。又上訴人主張以其損害賠償債權980,000 元，與被上訴人對其之分配餘額債權2,529,128 元相抵銷，與民法第334 條第1 項規定核無不合，經此抵銷，被上訴人本件得請求上訴人給付之金額為1,549,128 元（2,529,128 元-980,000元）。從而，被上訴人請求上訴人給付1,549,128 元本息及移轉不足額債權226,420 元部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分【即給付140,000 元（1,689,128 元-1,549,128元）本息】，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 謝肅珍法 官 甯 馨以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
書 記 官 林明威附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。