臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上字第87號上 訴 人 楊漢鎮訴訟代理人 張志明律師
王湘閔律師被上訴人 陳季玉兼訴訟代理人 郭奮鍾被上訴人 潘志賢上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於民國104 年2 月13日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第1406號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104 年4 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地，地目旱，面積16,261.07 平方公尺（下稱系爭土地），為兩造所共有，伊之應有部分為1/8 ，被上訴人陳季玉為3/8 ，被上訴人郭奮鍾及潘志賢則均為2/8 。又系爭土地依其使用目的，並無不能分割之情形，且共有人間亦未訂有不分割之期限，爰依民法第823 條、第824 條規定，提起本訴，並請求依附圖一所示方案為分割之判決。而於上訴本院後，則再主張伊於86年6 月18日曾與郭奮鍾、陳季玉及當時共有人楊文男、潘丁寶達成分割方案如附圖一所示之協議，而楊文男於訂約後將其應有部分出售予潘丁寶，潘丁寶嗣於103 年4月4 日死亡，並由潘志賢繼承取得，故潘志賢應受上開分割協議之拘束，而為訴之追加，並先位訴請被上訴人履行分割協議，即應協同伊依附圖一所示內容辦理分割登記；而若認該協議僅具分管契約之效力，亦備位訴請依附圖一所示內容為分割之判決（備位聲明即在原審主張之分割方案）。
二、被上訴人郭奮鍾、陳季玉則以：兩造間並無分割協議存在，上訴人所稱協議僅為單純分管約定，而非分割協議，且上訴人此部分亦違反在第二審不得提出新攻擊或防禦方法之規定，亦不符合訴之追加之要件。又縱係分割協議性質，亦已逾15年之請求權時效，伊等自得拒絕履行。另伊等雖同意分割，但分割方案應以在系爭土地西邊開設道路供通行至致遠路之方案（即附圖二所示），較為適當。再者，若改依上訴人之分割方案，伊等即不願保持共有，而改為單獨所有等語，資為抗辯。另被上訴人潘志賢則陳稱分割方案如郭奮鍾、陳季玉所述（即採用附圖二之分割方案）等語。
三、原審經審理後，採附圖二所示分割方案為分割，即由上訴人取得編號237 ⑴部分；潘志賢取得編號237 ⑵部分；郭奮鍾、陳季玉依原應有部分比例共有編號237 ⑶部分；兩造依原應有部分比例共有編號237 部分。上訴人提起上訴，並於本院為訴之追加，而為先備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位：被上訴人應協同上訴人就系爭土地依附圖一內容所示辦理分割登記（即A 區歸上訴人所有，B 區歸潘志賢所有，C 區分歸郭奮鍾所有，D 區分歸陳季玉所有）；備位：系爭土地依上述附圖一所示內容為分割。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈系爭土地現為兩造共有，上訴人應有部分為1/8 ，陳季玉為3/8，郭奮鍾及潘志賢均為2/8 。
⒉上訴人在其分管占用位置蓋有其經營欣農牧場之雞舍；郭奮
鍾、陳季玉（兩人為夫妻）則蓋有豬舍，其餘部分目前休耕中；潘志賢則種植水稻。
⒊系爭土地相鄰之236 、457 、458 、463 、467 、468 地號
土地，均為私人或國防部軍備局所有之土地，現為既成巷道。其中同段457 、458 地號土地現為致遠路。
⒋上訴人於86年6 月18日曾與郭奮鍾、陳季玉及當時共有人楊
文男、潘丁寶就系爭土地之使用事宜達成協議，而楊文男於訂約後將其應有部分出售予潘丁寶，潘丁寶嗣於103 年4 月
4 日死亡，並由潘志賢繼承取得。㈡爭執部分：
⒈兩造間就系爭土地有無分割協議存在。
⒉系爭土地應如何分割始為適當。
五、本院之判斷：
甲、程序部分：㈠按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，
但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 、7 款分別定有明文。本件上訴人於原審係請求依兩造現使用位置為裁判分割，而上訴本院後，則主張「系爭土地之共有人曾於86年間訂有分割協議，而追加先位聲明請求被上訴人履行分割協議」等語。可見其先位聲明係請求履行分割協議，備位聲明則維持請求裁判分割，雖兩者之訴訟標的法律關係不同，但其目的均在消滅兩造間就系爭土地之共有關係，而主要爭點則在該協議為分管契約或分割協議，則先位、備位請求之事實、爭點及訴訟目的均具有共同性，應認其請求之基礎事實同一，證據資料亦得通用，且不甚礙訴訟之終結，更可達消滅共有關係之目的，故被上訴人雖陳稱不同意為訴之追加，然依上開條文規定，仍屬合法，應予准許，先予說明。至被上訴人認上訴人係屬提出新攻擊或防禦方法，而違反民事訴訟法第447條之規定，應屬誤解，亦併說明。
乙、實體部分：㈠兩造間就系爭土地有無分割協議存在部分：
⒈上訴人主張於86年6 月18日曾與當時之共有人郭奮鍾、陳季
玉、楊文男、潘丁寶，就系爭土地訂立經公證之協議，嗣楊文男於86年7 月16日將其應有部分出售予潘丁寶，而潘丁寶則於103 年4 月4 日死亡，並由潘志賢繼承等情，為兩造所不爭執，且有該共有耕地分管契約書（含公證書、地籍圖謄本，見本院卷第33～35頁）、土地登記謄本在卷可稽，應可認為真實。
⒉上訴人雖主張該契約書為分割協議性質，被上訴人則陳稱僅
為分管契約等語。經查，該共有耕地分管契約書之名稱記載為：「共有耕地分管契約書」；而前言部分則記載：「共有權（應係共有人之誤載）全體協議，同意各自分管耕作，特立條約如左：」；本文第1 條記載：「全體同意依後列附圖所劃分界線，各自分管使用收益所持分部分」，第2 條記載「全體同意嗣後就共有土地分割時，願依本分管契約所定之界線」等語。則從該文字係明顯使用「分管契約書」、「分管使用收益」，且尚約定「嗣後分割時願依分管約定界線」等情觀之，應可認訂約當時之真意，僅在於確認共有人各自分管收益之位置，而非分割協議，否則何需再為「嗣後分割時應受分管界線限制」之約定，況該契約內就分割相關事項，諸如分割規費負擔、分管位置是否等同實際持分面積（亦未經測量）等分割協議應具備之各項要素及細節，均未為任何之約定，再參以訂約後長達18年期間，亦無人據以請求履行分割協議等情，本院經斟酌後，認被上訴人主張為分管契約性質，應較符合當時真意，上訴人陳稱係分割協議，尚難採信。
⒊至該契約書第2 條約定「嗣後分割時應受分管界線限制」之
內容，應係共有人慮及若日後分割時，分割方法可能會損及各共有人在分管使用位置上地上物之經濟利益，而約定日後分割時，應優先依分管位置定其分割方案，以避免共有人蒙受損失，故該條約定性質上仍屬分管約定，而非可採為係分割協議之論據。再者，縱認該項約定隱含分割協議性質，然上訴人遲至104 年3 月26日始具狀請求履行分割協議（見本院卷第27頁），距86年6 月18日系爭契約訂立時，亦已逾15年之請求權時效，則被上訴人援引時效抗辯拒絕履行，亦屬有據，故上訴人先位聲明請求履行協議分割部分，即難准許。
㈡系爭土地應如何分割始為適當部分：
⒈系爭土地現為兩造所共有，上訴人應有部分為1/8 ，陳季玉
為3/8 ，郭奮鍾及潘志賢則均為2/8 ，而系爭土地依其使用目的，並無不能分割之情形，且共有人間亦未訂有不分割之期限等情，為兩造所不爭執。又系爭土地之地目為旱，使用分區為一般農業區，使用地類別為農牧用地，雖屬農業發展條例所規定之耕地，然系爭土地於89年1 月4 日前即屬共有狀態，故依該例條第16條規定，仍得為分割，且不受分割後每人所有面積未達0.25公頃之限制（僅分割後之宗數不得超過共有人人數），則上訴人依民法第823 條規定訴請裁判分割，即屬有據。
⒉按分割之方法不能協議決定者，法院得因任何共有人之請求
，命以原物分配於各共有人；或將原物分配於部分共有人而以金錢補償未受分配者；或變賣共有物而以價金分配於各共有人；或將原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣而以價金分配於各共有人，且於以原物分配時，得因共有人之利益或其他必要情形而就共有物之一部分仍維持共有，民法第
824 條第2 項、第3 項及第4 項分別定有明文。又請求分割共有物之訴，應由法院依民法第824 條命為適當之分配，不受任何共有人主張之拘束。另共有物分割方法，應由法院斟酌當事人之聲明、共有物之性質、經濟效用及全體共有人之利益等公平決定之，且若部分共有人於分割後仍願維持共有關係時，亦得為該部分共有人就特定部分仍維持共有之分割方法。另依農業發展條例第16條第1 項第3 款及第4 款規定申請分割之耕地，應分割為單獨所有。但耕地之部分共有人協議就其應有部分，仍維持共有者，不在此限。亦為依農業發展條例第16條訂定之耕地分割執行要點第11條所規定。又因系爭土地屬農業發展條例修正施行前之共有耕地，其分割後土地宗數不得超過4 筆（即共有人人數）。而因陳季玉、郭奮鍾均表明願於分割後維持共有，故系爭土地分割後，無論依附圖一或二所示，均為4 筆土地，仍符合上開條文規定之分割要件，先予說明。
⒊經查，系爭土地為長方形（偏正方形）之地形，並已由兩造
以由北往南分成4 塊長方形土地（東西向較長，南北向較短）之方式分別占有使用，由北而南依序為陳季玉、郭奮鍾（
2 人為夫妻）、潘志賢、上訴人；其中上訴人占用部分為經營欣農牧場，並蓋有雞舍；陳季玉、郭奮鍾占用部分則蓋有豬舍，其餘部分目前休耕中；潘志賢占用部分則種植水稻。又系爭土地東邊相鄰之同段236 、463 、457 、458 、467、468 地號土地，均為國有或私人土地，現為既成巷道，西南側相鄰之同段457 、458 地號土地則為致遠路（致遠路為由西北往東南走向，僅通過系爭土地之西南角），西側大半段則無任何通路可與公路相通等情，業經原審會同兩造及地政機關派員勘驗現場屬實，有勘驗筆錄、地籍圖、空照圖、現況照片、相鄰土地登記謄本及地政人員測量後製作之複丈成果圖、高雄市政府工務局養護工程處函文並現場會勘紀錄在卷可稽，且為兩造所不爭執（見原審卷第17～19、27、29、54～56、67～77、81、107 、108 、128 、129 頁），則此部分事實，應可認為真實。
⒋則參酌上開地形、使用狀況、共有人間維持共有意願及農業
發展條例第16條分割後宗數不得逾共有人人數之規定等現狀及法令需求，認將：
⑴附圖二編號237 ⑴部分由上訴人取得；編號237 ⑵部分由潘
志賢取得；編號237 ⑶部分由郭奮鍾、陳季玉依原應有部分比例共有，不僅符合兩造現使用位置，亦符合其上開分管契約約定之意旨，應屬適當。
⑵又附圖一及附圖二所示之分割方案，其主要差別在於在系爭
土地之西側是否開設共有道路（即附圖二編號237 位置部分）。上訴人雖主張附圖一所示分割方案，兩造於分割後，仍得分別經由東、南側之現有既成道路通往公路，並無通行困擾（詳見原審卷第17頁），且依附圖二所示分割方案，上訴人所有之地上物（雞舍）勢將拆除，不僅與上開分管約定不符，且亦害及上訴人現有權益，並非適當分割方案等語。然查，上開分管契約之主要目的僅在於確定各共有人之使用位置，並非分割協議，且附圖二所示之分割方案，亦符合該分管約定之意旨（陳季玉、郭奮鍾為夫妻，並陳稱位置互換並無困擾），已如前述，自難認有違反該分管約定，況共有人間就土地使用之分管約定，雖為法院審酌分割方案時之重要參考資料，但非謂共有人間有分管約定，法院即受其拘束，而完全不得基於分管後實際使用現況，而為與之相異之分割方案，故上訴人此部分所述，尚不足採。
⑶再者，依附圖一所示，被上訴人分得部分，並未能面臨致遠
路，而僅能從東、南側之既有道路為通行，然該道路均為他人所有，能否長期供通行使用，尚有疑慮，且路寬較窄（約
2 公尺之泥土路面，見原審卷第81頁之照片），並不適合農耕機具之通行，相較於附圖二所示在系爭土地上自行開設道路而維持共有，不僅可確保兩造之通行權益，亦可使農耕機具可適當通行（6 米通道），明顯較符合全體共有人之利益。至此分割方案雖需拆除上訴人所有之部分雞舍，然該雞舍為鋼架及烤漆板之建材，雞舍內或設置有變電箱等供電設施（見原審卷第29頁，本院卷第72、73頁之照片），但拆除或遷移並非困難，亦不致造成上訴人重大之損失，相較於開設道路後可取得之通行利益及避免袋地之可能風險，本院經斟酌後，仍難採為上訴人有利之認定。
⒌依上所述，系爭土地之分割方法為：如附圖二案所示，編號
237 部分，面積649.86平方公尺，由兩造依原應有部分比例維持共有供道路通行使用；編237 ⑴部分，面積1,951.40平方公尺歸上訴人所有；編號237 ⑵部分，面積合計3,902.80平方公尺歸潘丁寶所有；編號237 ⑶部分，面積9,757.01平方公尺分歸陳季玉、郭奮鍾按其等原應有部分之比例維持共有。
六、綜上所述，兩造間就系爭土地並無分割協議存在，故上訴人追加先位聲明請求履行分割協議，即屬無據，不應准許；而上訴人備位聲明請求裁判分割，則屬有據。至分割方案則經斟酌系爭土地之性質、經濟效用及共有人之意願等情，認系爭土地依附圖二所示內容，較符合系爭土地分割之整體效益及共有人全體之利益，而採為分割方案。原審依此分割方案為分割，並無違誤。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結：本件上訴人之上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 黃科瑜法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
書 記 官 梁美姿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。