臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上字第94號上 訴 人 黃英樺訴訟代理人 謝勝合律師被 上訴人 匯興資產管理有限公司法定代理人 褚丹明訴訟代理人 陳依伶律師複 代理人 陳家暄律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國104 年
1 月29日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第2173號第一審判決提起上訴，本院於104 年4 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張，伊為訴外人莊富連之債權人，莊富連所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）於87年3 月7 日為上訴人設定存續期間自87年3 月5 日至87年5月5 日之最高限額5,000,000 元之抵押權（下稱系爭抵押權），上訴人於102 年10月29日，提出高雄地方法院對莊富連之遺產管理人財政部國有財產署南區分署（下稱國有財產局）所核發之102 年度司促字第3199號支付命令暨確定證明書（下稱系爭支付命令）以及系爭抵押權設定契約書，以債務未受清償為由，聲請對國有財產局強制執行莊富連名下所有之系爭土地，經高雄地方法院以102 年司執字第148871號受理執行在案，（下稱系爭執行事件），被上訴人於系爭執行事件中聲請併案執行。系爭土地業經系爭執行事件執行拍賣，以2,851,000 元拍定，高雄地方法院民事執行處於103 年
9 月17日所製作之分配表（下稱系爭分配表），其中表一分配次序3 執行費64,740元、次序4 第1 順位抵押權優先債權2,786,260 元，表二分配次序3 普通債權325,840 元，均分配予上訴人，並定期於103 年9 月23日實施分配，惟上訴人對莊富連並無系爭抵押權所擔保之債權存在，又依上訴人所主張之抵押債權之請求權，算至102 年3 月5 日，已逾15年之時效，上訴人遲至102 年7 月18日方聲請支付命令，顯已罹於時效而消滅，因國有財產局怠於行使時效抗辯權，爰依民法第242 條規定代位國有財產局行使時效抗辯權，並依強制執行法第41條第1 項前段規定，提起本件之訴，聲明求為判決：系爭分配表中，表一分配次序3 上訴人受分配執行費64,740元、次序4 上訴人受分配第1 順位抵押權優先債權2,786,260 元，表二分配次序3 上訴人受分配普通債權325,840 元，均應予以剔除。
二、上訴人則以：上訴人（原名黃有庭）前曾投資莊富連9,250,
000 元，因莊富連未能清償，故其中5,000,000 元莊富連與上訴人乃合意將之轉換為借款，莊富連為擔保上開債務，始以系爭土地為上訴人設定系爭抵押權，並約定87年5 月5 日清償，惟屆期仍未清償上開借款。且系爭抵押權所擔保之債權，業經高雄地方法院核發系爭支付命令確定，而與確定判決有同一效力，上訴人以系爭支付命令所載之債權作為抵押權擔保之債權，聲請強制執行莊富連之財產，並無不合。又國有財產局並未就系爭支付命令所載債權行使時效抗辯，而顯亦承認系爭抵押債權，系爭支付命令既已確定，國有財產局已受系爭支付命令既判力之拘束，被上訴人自不得再代位國有財產局主張時效抗辯，況民法145 條、第880 條及881條之15規定，時效消滅後尚未超過5 年之抵押權實行期間，上訴人乃得實行其抵押權受償等語置辯。
三、兩造不爭執事項㈠債務人莊富連所有之系爭土地於87年3 月7 日為上訴人設定系爭抵押權。
㈡上訴人曾於102 年7 月18日，以對莊富連有債權而聲請對莊
富連之遺產管理人國有財產局聲請核發5,000,000 元支付命令，國有財產局於該聲請案件中並未提出異議或提出時效之抗辯，經高雄地方法院於102 年9 月3 日核發系爭支付命令，並於同年10月3 日確定。
㈢被上訴人為訴外人莊富連之債權人，被上訴人於102 年10月
29日，提出系爭支付命令以及系爭抵押權設定契約書，以債務未受清償為由，聲請對莊富連之遺產管理人強制執行莊富連名下所有之系爭土地，被上訴人於系爭執行事件中聲請併案執行。系爭土地業經高雄地方法院系爭執行事件執行拍賣，以2,851,000 元拍定，於103 年9 月17日製作系爭分配表，其中表一分配次序3 上訴人受分配執行費64,740元、次序
4 上訴人受分配第1 順位抵押權優先債權2,786,260 元，表二分配次序3 上訴人受分配普通債權325,840 元，並定期於
103 年9 月23日實行分配在案。
四、本件爭點：㈠上訴人與莊富連間是否確有系爭抵押債權債務存在？㈡被上訴人以系爭抵押債權不存在，或已罹於時效消滅，依民
法第242 條規定代位行使抗辯權，基於強制執行法第41條第
1 項前段規定，提起本件分配表異議之訴，有無理由？
五、得心證理由：㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金
額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議部分先為分配；其更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。該債務人及債權人於受送達後三日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配。其有為反對陳述者，應通知聲明異議人；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日或受通知有反對陳述之情形起十日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1 項、第40條、第40條之1 及第41條第1 項前段、第3 項分別規定甚明。準此，債權人或債務人對於分配表所載之債權或分配金額有不同意者，應聲明異議，若債務人或有利害關係之他債權人對其異議為反對之陳述，聲明異議人即應於分配期日或受通知有反對陳述情形日起十日內向執行法院為起訴之證明，否則，其聲明異議視為撤回（最高法院98年度台上字第1730號判決意旨參照）。經查，高雄地方法院民事執行處於103年9 月17日製作系爭分配表，並定期於103 年9 月23日實行分配在案，被上訴人對系爭分配表聲明異議，上訴人則為反對陳述，被上訴人乃於分配期日起之10日內即103 年10月2日對上訴人提起本訴等情，業經原法院調取系爭執行事件卷宗核閱屬實，足認被上訴人提出之分配表異議訴訟，合於強制執行法第39條第1 項、第2 項、第41條第1 項、第3 項之規定，合先敘明。
㈡上訴人與莊富連間是否確有系爭抵押債權債務存在？
經查，上訴人主張其先前曾投資莊富連9,250,000 元，因莊富連未能清償，故其中5,000,000 元莊富連與上訴人乃合意將之轉換為借款，莊富連為擔保上開債務，始以系爭土地為上訴人設定系爭抵押權，並約定87年5 月5 日清償，惟屆期仍未清償上開借款乙節，在上訴人聲請核發系爭支付命令時所提出之切結書、存證信函為證，業據原審法院調取上開支付命令卷宗（影印置卷外）核閱無誤。觀諸該切結書乃於87年6 月間由莊富連所立具，其上確有載明上訴人與莊富連間之投資案，上訴人有投資9,250,000 元未獲清償，而該存證信函則為87年5 月15日由莊富連發給上訴人，內容則表示待其催討欠款後必會返還借款，經核與上訴人主張之上開情節大致相符。且上訴人之後又針對上開借款於88年間向高雄縣大樹鄉（現為高雄市大樹區）調解委員會多次聲請調解，並且對莊富連提出詐欺罪之刑事告訴一情，亦有上訴人提出之調解不成立證明書、刑事告訴狀等附卷可佐（原審卷第71~82頁），查此等事證均發生於87.88 年間，應非屬上訴人臨訟勾串所製造而可採信。堪認上訴人對莊富連確有系爭抵押債權存在，被上訴人空言否認其存在，為不可取。
㈢被上訴人以系爭抵押權債權不存在，或已罹於時效消滅依民
法第242 條規定代位行使抗辯權，基於強制執行法第41條第
1 項前段規定，提起本件分配表異議之訴，有無理由？⒈經查，上訴人就莊富連確有系爭抵押債權存在，已如前段
，則被上訴人主張上訴人對莊富連並無系爭抵押債權存在，無權於系爭執行事件之系爭分配表受分配金額，依強制執行法第41條第1 項前段規定提起本件分配表異議之訴，請求將上訴人所受分配之金額予以剔除，並非有理。
⒉又查，上訴人於102 年7 月18日，執上開系爭抵押權設定
契約書、切結書、存證信函，主張對莊富連有系爭抵押債權，對莊富連之遺產管理人國有財產局聲請核發支付命令，經高雄地方法院於102 年9 月3 日以102 年司促字第31
990 號核發，命應向上訴人給付500 萬元，及自87年3 月
5 日起，至清償日止，按中央銀行核定放款利率計算之利息，暨自87年5 月5 日起，至清償日止，其逾期在六個月以內部分，按每百元每日一角計算之違約金，並賠償程序費用500 元之支付命令，債務人國有財產局並未異議，而於102 年10月3 日確定在案，有上開調閱之支付命令卷宗可稽，且為兩造所不爭執。按債務人對支付命令未於法定期間內提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第521 條第1 項定有明文。經查，上訴人所有系爭抵押債權已經法院核發支付命令於102 年10月3 日確定在案。而生與確定判決有同一之效力，其債務人即應受此拘束，而不得再以系爭抵押債權之請求權已於102 年3月5 日逾15年之時效期間，而主張已罹於時效而消滅，亦不得再爭執其請求之違約金過高，而請求酌減。而債權人為保全債權，所代位行使之權利，乃債務人之權利，是債務人已不得行使者，即不生債權人代位行使之問題。則本件系爭抵押債權之債務人已不得再主張時效抗辯，或違約金之酌減，被上訴人自也無從依民法第242 條之規定，代位行使時效抗辯權及違約金之酌減，又自102 年10月3 日確定後重行起算之時效，尚未逾時效而消滅，亦無從代位行使時效抗辯權，從而被上訴人主張上訴人之系爭抵押債權之請求權，算至102 年3 月5 日，已逾15年之時效而消滅，債務人怠於行使，或請求之違約金過高，應予酌減，被上訴人得依民法第242 條代位行使時效抗辯權及請求酌減違約金，提起本件分配表異議之訴，請求剔除上訴人之受分配金額，亦非有理。
⒊綜上，上訴人對執行債務人有系爭抵押債權存在，被上訴
人無從代位行使時效抗辯權及請求酌減違約金，已如前述，執行法院依上訴人執系爭抵押權設定契約書、系爭支付命令為執行名義、聲請強制執行，於系爭強利執行事件製作系爭分配表，分配各該金額予上訴人，於法並無不合。
六、綜上所述，被上訴人依民法第242 條、強制執行法第41條第
1 項前段規定，提起本件分配表異議之訴，請求剔除系爭分配表之上訴人受分配金額，為無理由，應予駁回，原審法院為被上訴人勝訴判決，自有未合，上訴人上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判之。
七、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判斷結果不生影響，自不逐一論列，併此敍明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 林紀元法 官 蔡明宛以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 13 日
書 記 官 黃富美