臺灣高等法院高雄分院民事裁定 104年度原選抗字第1號抗 告 人 王義雄上列抗告人因與相對人（被告）俄鄧．殷艾間當選無效事件，對於中華民國104年11月27日臺灣高雄地方法院104 年度原選字第2號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：檢察官代表國家參加或代表執行選舉無效之訴訟，乃解決選舉爭執為目的之私法訴訟，而候選人不知向何機關提起確認當選無效之訴，而具狀誤向查賄承辦檢察官請求提起民事訴訟，為保護參選人之私及公權利之程序，難謂未於公職人員選舉罷免法第120 條之規定公告期間內提起訴訟。又依法務部函頒「檢察官參與民事或非訟事件」之規定，「檢察官於偵辦涉嫌賄選案件，於偵辦中或偵結後發現有公告當選人涉有選罷法第120 條第1 項各款所列情形之一者，選舉委員會、檢察官或同一選區之候選人得以當選人為被告，自公告當選人名單之日起30日內，向該管法院提起當選無效之訴」。抗告人已依上開規定，具狀向高雄地檢署為提起當選無效之訴之意思表示，難謂於法未合，縱認抗告人誤向檢察機關提起民事訴訟，檢察官應告知當事或主動函移送該管法院，並非有權予以駁回民事起訴。原審法院未命抗告人補正起訴要件之欠缺，即以起訴不合法為由，駁回抗告人之訴，自有違誤。爰提起抗告，請求廢棄原裁定。
二、按當選人有公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第120 條第
1 項各款所列情形之一者，選舉委員會（下稱選委會）、檢察官或同一選舉區之候選人得以當選人為被告，自公告當選人名單之日起30日內（下稱系爭法定期間），向該管轄法院提起當選無效之訴，選罷法第120 條第1 項定有明文。又原告之訴，起訴不合程式或不備其他要件，依其情形無從補正者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249 條第1 項第6款亦有明定，並為選罷法第128 條所準用。抗告人起訴主張其與相對人同為民國103 年11月29日舉行之高雄市第二屆第12選區平地原住民市議員選舉（下稱系爭選舉）候選人，相對人於投票前夕，為圖當選，竟為賄選行為，爰請求宣告相對人當選無效。經查：
⒈系爭選舉之結果，業經選委會以103 年12月5 日中選務字第
00000000000 號公告當選人名單，有公告可稽（原審卷第91頁至第106 頁），是抗告人以其為同選區候選人身分對相對人提起當選無效之訴訟，應自該當選人名單公告之日起30日內，即至遲於104 年1 月5 日前（104 年1 月4 日為星期日，應向後遞延1 日）起訴，始為合法。惟抗告人卻至104 年
9 月2 日始具狀向管轄之原審法院提起訴訟，已逾選罷法第
120 條第1 項所定之法定期間。⒉抗告人雖以：其已具狀向查賄承辦檢察官請求提起當選無效
之訴訟，為保護同區參選人之權利，應認已在期限內起訴云云。惟按檢察官或同一選區之候選人，均屬選罷法第120 條所指適格之原告，候選人若不以自己為原告，而聲請檢察官對當選人提起當選無效之訴訟，其性質祇是促使檢察官為職權之發動，該職權發動與否，檢察官有其裁量權，檢察官若未於法定期間內起訴，自不生期間限起訴之效力。職是，微論抗告人所陳其已有向承辦檢察官請求對相對人提起當選無效之訴訟，時間係在何時？主張是否為真？檢察官既未對相對人提起當選無效之訴訟，則依上開說明，抗告人所為，並不生於法定期間內起訴之效果。
⒊抗告人復以：縱令抗告人誤向檢察機關提起本件當選無效之
訴訟，然檢察官應主動告知抗告人，或移送管轄法院云云。惟查，抗告人在原審法院為是項主張時，原審法院曾調取相對人被訴違反選罷法之刑事卷供抗告人閱覽囑其指出其在該刑案向檢察官提出告訴時，在卷內何處曾有提起當選無效之表示（或書狀），囑其指明陳報法院（原審卷第83頁），抗告人嗣於104 年11月12日據而向原審法院陳報：「原告於向法務部調查局高雄市調查處黃秘書提出舉發，經該處之秘書帶同原告向高雄地方法院檢察署檢察官廖偉程提出舉發後，於公告當選之30日內，又向該調查處洽洵為何檢察官迄未提起當選無效之訴，迨於檢察官104 年2 月13日104 年度選偵字第40號違反選罷法案件，原告又具狀請求檢察官應逕速提起當選無效之訴，旋又於104 年3 月11日具狀聲請由檢察官代表國家提起當選無效之訴」（原審卷87至89頁），即依其陳報內容，抗告人乃係聲聲請檢察官提起當選無效之訴，（即前揭2 之說明），並非以自己為原告，向法院對相對人提起當選無效之訴訟，而誤投書狀予檢察署之情形，是抗告人執此主張其僅起訴誤投他機關云云，已非可取。況，矧原告如誤向他機關，提出起訴書狀，必該機關在法定期間內轉送法院時，始屬適法。原審法院除受理本事件外，並未曾受理當事人對相對人起訴當選無效之訴訟，有原審法院民事紀錄科查詢表可考（原審卷第57頁至第61頁），是依前所述，抗告人所陳各節，均無碍其逾其提起當選無效訴訟之認定。又選罷法第120 條第1 項所定期間，乃法定不變期間，原告起訴若超過該規定之期間，即不合法定之起訴合法要件，該性質非屬得補正事項。抗告人以原審法院未先命其補正，為有違誤乙節，自屬誤解法律之規定。
⒋綜上，抗告人逾期提起當選無效之訴，其起訴合法要件不備
，該情形既無從補正，其起訴自不應准許。原審駁回其訴，於法並無不合。抗告論旨，猶指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其抗告。
三、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495 條之1、第449條第項、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
選舉法庭
審判長法官 徐文祥法 官 賴文姍法 官 許明進以上正本證明與原本無異。
本件裁定不得再抗告。
中 華 民 國 104 年 12 月 25 日
書 記 官 白 蘭