臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度勞上字第9號上 訴 人 林楚儒附帶上訴人 城安新科技股份有限公司法定代理人 洪金富訴訟代理人 方春意律師複代理人 蔡建賢律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於民國104年1 月30日臺灣高雄地方法院103 年度勞訴字第101 號第一審判決提起上訴，附帶上訴人提起附帶上訴，本院於105 年3 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決後開不利於上訴人部分廢棄。
確認兩造間自民國一０三年一月十五日起至民國一０六年一月十六日止之僱傭關係存在。
附帶上訴人應再給付上訴人新台幣壹佰貳拾伍萬元，及自民國一０五年二月十五日起至一０六年一月十六日止，按月於每月五日給付上訴人新台幣伍萬元。
附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含附帶上訴部分），均由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：附帶上訴人法定代理人洪金富實際參與訴外人國登營造股份有限公司（下稱國登公司）之營運，為實際負責人。而上訴人自民國102 年4 月16日起，受僱於附帶上訴人，並在國登公司得標之「金門跨海大橋工程專案」（下稱金橋工程）擔任顧問工作，且支援國登公司得標之「台鐵左營鐵路地下化工程」（下稱地下化工程），月薪為新台幣（下同）50,000元（下稱系爭僱傭契約）。上訴人負責設計地下化工程所用支撐材料，本應依工程設計圖記載材料規格為之，惟洪金富指示上訴人變更規格，經上訴人變更設計後，監造單位僅同意部分材料變更，其餘部分，則拒不同意，詎附帶上訴人竟以上訴人不能勝任工作為由，於102 年11月14日依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5 款規定，向上訴人終止系爭勞動契約（下稱第一次終止），並給付遣散費新台幣（下同）14,500元，然該終止於法不合。其次，兩造於
103 年1 月8 日前往高雄市政府勞工局調解委員會（下稱調委會）進行調解，上訴人及洪金富均出席，上訴人於調解申請書內記載，洪金富企圖藉由詐欺及偽造文書的行為，以圖謀國登公司之不法利益等語，兩造調解結果不成立（下稱系爭調解）。詎附帶上訴人於103 年1 月14日以高雄武廟郵局第14號存證信函，載明上訴人重大侮辱雇主代表人，依勞基法第12條第1 項第2 款規定對雇主為重大侮辱之行為，不經預告，自上開信函通知到達上訴人之日起終止僱傭契約關係（下稱系爭信函），該信函並於103 年1 月15日送達上訴人（下稱第二次終止）。惟上訴人所言，係屬有據，並無重大侮辱洪金富之不實情事，附帶上訴人之第二次終止，亦不合法等情。爰依系爭僱傭契約關係，聲明：（一）確認兩造間僱傭關係存在。（二）附帶上訴人應給付上訴人360,500 元，及自103 年7 月1 日起，按月給付上訴人50,000元。
二、附帶上訴人則以：上訴人受聘於附帶上訴人，主要工作除擔任國登公司承攬之金橋工程顧問外，並擔任附帶上訴人參與其他標案之顧問工作，即包含地下化工程之顧問。而地下化工程關於第三工區（下稱系爭工區）覆蓋版支撐鋼樑之尺寸，只要能達到結構標準，並無特定規格之要求。上開鋼樑尺寸，原設計規格為H800×600 ×18×36（下稱H800型鋼），及H1000 ×400 ×16×28（下稱H1000 型鋼），惟因國登公司前承攬雙園大橋工程剩有H900型鋼，故就○○○區○○道及車站站體部分，申請改以H900×300 ×16×28（下稱H900型鋼）代之，至H1000 型鋼部分則改以H900型鋼2 支代替，經國登公司於102 年4 月17日提出申請（更改型鋼規格後，稱為B 版），監造單位亦於102 年4 月23日准予核備（稱為
O 版，即國登公司所稱之B 版）。上訴人任職後，國登公司考量雙園大橋工程仍剩有H700×300 ×16×28型鋼（下稱系爭型鋼），為有效利用，遂請上訴人就覆蓋版工程重新計算結構安全標準後，於102 年9 月17日提出修正O 版之UK399+0809+600 覆蓋版系統施工圖（即所謂OA版），惟遭監造單位於102 年9 月25日審退。此後，上訴人未積極OA版與監造單位溝通或重為設計，國登公司為免工期延宕，遂另請工程師修改OA版，於102 年10月29日提出OB版（改為雙併系爭型鋼規格支撐鋼樑），經監造單位於102 年11月5 日准予核備。復於102 年12月25日提出OC版施工圖，經監造單位於102年12月27日准予核備，施工圖材料因而定稿。若以上訴人主張國登公司將原設計H800型鋼改為系爭型鋼規格，按系爭工區約80根支撐鋼樑計算，約可節省型鋼重量約269,304 公斤，差價僅約5,386,080 元，詎上訴人竟認國登公司可獲得高達45,800,000元之利益，足認上訴人設計之OA版施工圖，或屬故意誇大不實，或對設計欠缺瞭解，不具專業能力，復未積極就審退意見，與國登公司及監造單位溝通，顯無法勝任顧問工作，附帶上訴人自得以此為由，終止系爭僱傭契約。
末者，縱認附帶上訴人之第一次終止不合法，惟上訴人於向調委會提出勞資爭議調解時，竟於申請書記載重大侮辱洪金富之不實事實，附帶上訴人亦得以第二次終止，向上訴人合法終止系爭僱傭契約關係等語置辯。
三、原審判決確認兩造間自102 年11月15日起至103 年1 月14日止之僱傭關係存在；附帶上訴人應給付上訴人85,500元，上開給付部分得假執行，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：（一）原判決後開不利於上訴人部分廢棄。（二）確認兩造間自103 年1 月15日起至106 年
1 月16日止之僱傭關係存在。（三）附帶上訴人應於前項期間內，按月於每月5 日給付上訴人5 萬元。另就附帶上訴部分，答辯聲明：附帶上訴駁回。附帶上訴人附帶上訴聲明：
（一）原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，上訴人於原審之訴駁回。就上訴部分，則答辯聲明：
上訴駁回。
四、兩造不爭執事項
（一）附帶上訴人法定代理人洪金富實際參與國登公司之營運，為實際負責人。
（二）上訴人自102 年4 月16日起，受僱於附帶上訴人，並在國登公司得標之「金門跨海大橋工程專案」擔任顧問工作，且支援國登公司得標之「台鐵左營鐵路地下化工程」，月薪為50,000元。
（三）附帶上訴人以上訴人不能勝任工作為由，於102 年11月14日依勞基法第11條第5 款規定，向上訴人終止系爭僱傭契約，並給付遣散費14,500元。如上訴人請求給付薪資有理由，應扣除附帶上訴人已給付之14,500元。
（四）上訴人於00年0 月00日出生，至106 年1 月17日年滿65歲。
（五）兩造於103 年1 月8 日前往調委會進行調解，上訴人及洪金富均出席，上訴人於調解申請書內記載，洪金富企圖藉由詐欺及偽造文書的行為，以圖謀國登公司之不法利益等語，調解結果不成立。
（六）附帶上訴人於103 年1 月14日以高雄武廟郵局第14號存證信函，載明上訴人重大侮辱雇主代表人，依勞基法第12條第1 項第2 款對雇主為重大侮辱行為，不經預告之規定，自信函通知到達上訴人之日起終止僱傭契約關係，該函於
103 年1 月15日送達上訴人。
五、兩造爭執事項：（一）附帶上訴人所為第一次終止，是否合法？（二）如第一次終止不合法，附帶上訴人所為第二次終止，是否合法？（三）上訴人請求確認兩造間僱傭契約關係存在，是否有據？（四）上訴人請求附帶上訴人應自102 年11月15日起至106 年1 月16日止，按月於每月5 日給付5 萬元薪資，是否有據？茲分述如下：
（一）附帶上訴人所為第一次終止，是否合法？
１、按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。勞基法第11條第5 款定有明文。次按勞基法第11條第5 款所謂「不能勝任工作」，包含勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作。而勞工主觀上能為而不為，或可以做而無意願做，亦屬違反勞工忠誠履行勞務給付之義務，亦屬之（最高法院86年度台上字第82號裁判要旨參照）。依上所述，所謂勞工不能勝任工作，可包括客觀積極面之學識等，無法勝任工作；暨主觀消極面之能為而不為等，倘勞工無此情形，自不容雇主率以勞工不能勝任，而經預告程序後，終止勞動契約關係。附帶上訴人固抗辯：上訴人受僱從事顧問工作，負責工程結構設計施工計算，於負責計算車站覆蓋版樑支撐鋼樑時，未依業主規格計算，於遭監造單位退件後，未持續積極與監造單位溝通，或尋求其他修正替代方案，致工程延宕，最後始由國登公司委請其他技師重新設計，而通過審查，足見上訴人不具專業能力，無法為有效計算，不能勝任工作，附帶上訴人因而於102 年11月14日依勞基法第11條第5 款規定，向上訴人終止系爭僱傭契約關係（見本院卷第101-103 頁）云云。惟上訴人否認之，並主張係因國登公司實際負責人洪金富要求變更支撐鋼樑規格所致，並無不能勝任工作之情形，故附帶上訴人所為第一次終止不合法等語。
２、經查，上訴人受僱於附帶上訴人，擔任顧問工作，負責工程結構設計施工計算業務乙節，業據附帶上訴人陳明，並為上訴人不爭執（見本院卷第102 頁），堪予認定。其次上訴人負責地下化工程左營計畫之覆蓋版與覆蓋版樑架設工程（下稱版樑架設工程）計算乙節，亦據上訴人陳明，並為附帶上訴人不爭執（見本院卷第102 頁），且有交通部鐵路改建工程局（下稱鐵改局）104 年7 月27日鐵工管
（一）字第0000000000號函（下稱0000000000號函）敘明：高雄地區鐵路地下化工程共計分為左營計畫等，而左營計畫為ＦＣＬ711 Ｚ標工程，工程名稱為「覆蓋版與覆蓋版樑架設」在卷（見本院卷第59-60 頁）可稽，同堪認定。又版樑架設工程設計圖覆蓋版系統詳圖（2/3 ）確實標示覆蓋版樑規格為H800×600 ×18×36乙節，亦據上訴人陳述綦詳，並為附帶上訴人不爭執（見本院卷第103 頁），復經鐵改局以0000000000號函附設計圖敘明無訛（見本院卷第60、66頁），亦堪認定。雖該函同時敘明：回歸契約約定，覆蓋版系統詳圖（1/3 ）說明2.有標註「本覆蓋版系統詳圖僅供參考，施工前承包商應提出詳細之施工計畫並送業主核可後方可施作」（見本院卷第60、66頁，下稱系爭標註）等語，似認設計圖上標示支撐鋼樑規格，僅供參考，將來承包商國登公司於實際施作時，仍可以其提出詳細施工計畫，改變設計圖上標示之鋼樑規格，經業主核可後，進行施作，然設計圖上標示H800型鋼，既係國登公司於投標時提出鋼樑規格，如未經國登公司提出業主核可符合安全係數支撐鋼樑規格之施工計畫前，該設計圖上標示之鋼樑規格，自為國登公司計算版樑架設工程支撐鋼樑規格之依據。
３、其次，國登公司於上訴人計算版樑架設工程支撐鋼樑之前，早於102 年4 月17日向監造單位台灣世曦工程顧問有限公司（下稱世曦公司）申請更改支撐鋼樑規格為H900×30
0 ×16×28，並經世曦公司准予核備（下稱O 版，即附帶上訴人所稱之B 版）乙節，業據附帶上訴人陳明（見原審卷第17頁、本院卷第160 、173-176 頁），並為上訴人不爭執（見本院卷第160 、173-176 頁），復有附帶上訴人提出國登公司申請函及世曦公司同意核備函各1 件（以上均影本）附卷（見原審卷第23-27 頁）可稽，且經世曦公司以104 年12月8 日高辦字第0000000 號函（下稱000000
0 號函）敘明：原核定O 版施工計畫所載支撐鋼樑為H900型鋼（見本院卷第143 、144 頁背面）等語無訛，堪予認定。而按系爭標註雖容許國登公司提出詳細施工計畫，改變設計圖上標示H800型鋼鋼樑規格，經業主核可後，進行施作，然國登公司既以世曦公司審核通過之O 版，將設計圖標示H800型鋼規格變更為H900型鋼，衡情，自應以O 版計算版樑架設工程支撐鋼樑規格，向世曦公司提出施工圖，詎國登公司非但未將審核通過O 版之事告知上訴人乙節，業據上訴人陳明，且為附帶上訴人不爭執（見本院卷第
174 頁），堪可認定外，更由實際負責人洪金富指示上訴人須以系爭型鋼規格計算支撐鋼樑後，再向世曦公司提出單支系爭型鋼規格支撐鋼樑之工程圖版本（下稱OA版）乙節，亦為附帶上訴人不爭執（見本院卷第103 、176 頁），足見國登公司雖提出經審核通過之O 版，惟其並無按照
O 版型鋼規格提出施工圖之意願。嗣上訴人依洪金富指示，向世曦公司提出OA版，因採用單根H700×300 ×16×28型鋼計算，其重量為每公尺重185 公斤，遠低於原設計圖規格H800×600 ×18×36，每公尺重440 公斤，亦較審核通過H900×300 ×16×28，每公尺重243.2 公斤（有關各規格每公尺重量，有0000000 號函及世曦公司105 年1 月14日高辦字第00000000號函在卷【見本院卷第169 頁，下稱00000000號函】可稽）減輕近每公尺60公斤之重量，致世曦公司以系爭型鋼規格替代原設計圖規格，其單位面積（及單位重）均較原設計圖小，且結構計算尺寸亦與施工圖（應係O 版規格）相異，顯不符工程需求，而予退件，並要求檢討修正乙節，有上訴人提出世曦公司審查意見（見原審勞調卷第6 頁）；暨附帶上訴人提出世曦公司審查意見附卷（見原審卷第32-33 頁，兩造提出之審查意見內容相同，惟監造單位承辦、審核及核准人不同）可稽，並據世曦公司以0000000 號函復：承包商擬於OA版，將支撐鋼樑調整為單根H700×300 ×13×24（與上開兩份審查意見記載H700×300 ×16×28之規格略有差異），經審核其於承載安全性分析尚有待改正及說明，最終支撐鋼樑係以雙併2H700 ×300 ×13×24（同一份文件又記載2H700 ×
350 ×12×25）審定（見本院卷第144 頁背面）等語綦詳，復經證人即世曦公司副理洪偉傑於原審到庭證述：「支撐的型鋼在我們圖上講的是臨時性的構造，圖上的標示是僅供參考，我們會通盤的計算，後來施作核定是使用H700型鋼雙拼去施作，也是因為這樣我們才同意。所謂的原證一是因為計算單根，與我們的安全係數預期的落差比較遠…，至於單根H700型鋼是否可以…就我負責的系爭工程中是不可行的」、「（所謂的安全係數，是與你們預期落差太遠？還是不合規範？）若是不合規範是沒有討論空間，若是預期落差太遠是可以討論提高的」、「（你們記載的審查意見是不合規範？）我們表示的很清楚是不符合我們工程需求，所以後來才會有重新進版使用H700型鋼雙併」、「（所以就是認為不可行，才要重新檢討修正？）是的。…」（見原審卷第111 頁正背面）等語綦詳，足見洪金富指示上訴人採用系爭型鋼規格計算支撐鋼樑，確因與原設計圖規格之單位面積及單位重較小，且結構計算尺寸亦與施工圖相異，不符工程需求，致無法審核通過。而上訴人依洪金富指示作成之OA版，既因單位面積、重量及尺寸等問題，而無法通過審查，自非上訴人憑其個人能力，所得左右，此應與其專業能力無涉，足見附帶上訴人以此為由，指摘上訴人不具專業能力，無法勝任工作云云，不可採信。至洪偉傑固於原審復證稱：「…。其實國登送出來的OA版也是符合安全的規格，只是因為我們希望能夠有更高規格的安全，所以才退回去請他們修正，之後才會提出OB版雙併的」（見原審卷第111 頁背面）等語，惟此與證人之前明白證述：提出之OA版，因採用單根H700型鋼，是不可行的等語相互矛盾，且與兩造各自提出世曦公司當初審查意見表記載內容不符，自不能資為有利於附帶上訴人之認定。
４、又上訴人提出OA版施工圖，採用單根H700型鋼，無法通過審核，世曦公司指明如採雙併H700型鋼，則可以通過，但不為洪金富所接受乙節，業據上訴人陳述綦詳（見本院卷第104 頁），而附帶上訴人對於上訴人此部分陳述，並未予爭執，自可認定。足見上訴人提出OA版施工圖後，所以無法與世曦公司溝通，係因洪金富堅持採用單根H700型鋼規格所致，亦難遽指上訴人不具專業能力，不能勝任工作。再者，上訴人確有於世曦公司退回OA版施工圖後，與世曦公司聯繫溝通乙節，業據上訴人陳述綦詳（見原審卷第66頁），核與洪偉傑到庭證述：上訴人提出OA版後，有找證人討論（見原審卷第110 頁背面）等語相符，並有上訴人提出其與世曦公司員工李偉翔等人往來之電子郵件為證（見原審卷第73-84 、88頁），難謂上訴人於OA版被退件後，均未試著與世曦公司溝通，至因依洪金富指示採用單根H700型鋼，導致無法與世曦公司完成溝通事宜，既出於洪金富之堅持，自不能歸責於上訴人，並以此事由，遽指上訴人不具專業能力，無法勝任工作。至國登公司於附帶上訴人向上訴人終止系爭僱傭契約關係後，始委請其他技師提出雙併H700型鋼施工圖（下稱OB版），並經世曦公司審核通過乙節，固據附帶上訴人陳明（見本院卷第74頁），且為上訴人不爭執，而堪認定。惟國登公司既於上訴人被終止僱傭關係後，始行提出OB版，足見國登公司先前並未要求或同意上訴人得以雙併H700型鋼施工圖，向世曦公司提出施工圖，究不得以國登公司事後，向世曦公司提出審核通過之OB版，即反推論上訴人不具專業能力，無法勝任工作。況參酌上訴人陳稱：伊提出OA版施工圖式約300多行，國登公司後來提出之OB版，只有變3 、4 行，其計算式，僅將OA版除以一，改為除以二（見本院卷第104 頁）等語；暨附帶上訴人提出OA版及OB版施工圖（見原審卷第28-31 、34-36 頁）記載內容相互以觀，亦徵OB版施工圖，係就上訴人提出之OA版加以修改而已，尤不能以國登公司事後提出經審核通過之OB版施工圖，遽指上訴人不具專業能力，無法勝任工作。
５、從而，附帶上訴人以前揭事由，指摘上訴人不具專業能力，無法勝任工作，因而於102 年11月14日依勞基法第11條第5 款規定，向上訴人終止系爭僱傭契約關係，即屬無據，其終止為不合法。
（二）如第一次終止不合法，附帶上訴人所為第二次終止，是否合法？
１、按勞工對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，或有重大侮辱之行為者。雇主得不經預告終止契約，為勞基法第12條第1 項第2 款所明定。次按勞基法第12條第1 項第2 款所稱重大侮辱，應就具體事件，衡量受侮辱者（雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工）所受侵害之嚴重性，並斟酌勞工及受侮辱者雙方之職業、教育程度、社會地位、行為時所受之刺激、行為時之客觀環境及平時使用語言之習慣等一切情事為綜合之判斷，並視該勞工之侮辱行為是否已達嚴重影響勞動契約之繼續存在以為斷（最高法院92年度台上第1631號裁判要旨參照）。附帶上訴人抗辯：上訴人於向調委會提出勞資爭議調解時，在申請書記載重大侮辱洪金富之不實事實，附帶上訴人亦得以第二次終止，向上訴人合法終止系爭僱傭契約關係云云。惟上訴人否認之，並執前揭情詞，以為主張。
２、兩造於103 年1 月8 日前往高雄市政府勞工局調解委員會進行調解，上訴人及洪金富均出席，上訴人於調解申請書內記載，洪金富企圖藉由詐欺及偽造文書的行為，以圖謀國登公司之不法利益等語，調解結果不成立。嗣附帶上訴人於系爭調解不成立後，於103 年1 月14日以系爭信函，載明上訴人重大侮辱雇主代表人，依勞基法第12條第1 項第2 款對雇主為重大侮辱之行為，不經預告之規定自信函通知到達上訴人之日起終止僱傭契約關係，該函並於103年1 月15日送達上訴人等情，為兩造不爭執，並有調解申請書、存證信函及回執等（均影本）附卷（見原審卷第43-45 頁）可稽，固堪認上訴人有於申請調解書上為上述內容之記載，暨附帶上訴人以上訴人重大侮辱雇主代表人為由，於103 年1 月15日向上訴人終止僱傭契約。
３、惟查，附帶上訴人於102 年11月間（見勞調卷第7 頁），因認上訴人不具專業能力，不能提出為監造單所接受之支撐鋼樑規格計算書，故而以上訴人無法勝任工作為由，向上訴人終止僱傭契約，然上訴人堅詞否認無法勝任工作之情事，並申請調解。而觀上訴人於調解申請書固記載：洪金富企圖藉由詐欺及偽造文書的行為，以圖謀國登公司之不法利益等語，然審酌上訴人所以無法提出可被世曦公司核備之版樑架設工程施工圖，實係因為洪金富堅持指示上訴人以單根H700型鋼計算施工圖所致，並非上訴人不具專業能力，無法勝任工作之原因，如前所述。則上訴人於自忖一方面受制於洪金富之指示，他方面則因該指示，致無從提出可被監造單核備之施工圖，在自認無可歸責原因下，仍遭附帶上訴人以無法勝任工作為由，發函終止兩造間之僱傭關係，實難期待上訴人身處該情形下，內心不會起任何的情緒反應，並對指示者即洪金富有所微詞。是上訴人於申請書上記載前揭文字，本院依其行為時所受之刺激、行為時之客觀環境等因素綜合研判，已難逕指其有侮辱洪金富之動機及目的。其次，上訴人申請調解，意在藉由調解程序進行，說明其並無附帶上訴人所指違反勞基法規定，而可構成終止僱傭契約之事由。是上訴人在申請書上記載上開文字，容或不甚妥當，然終止事由之起因，既出於洪金富之指示，上訴人將洪金富指示採用之型鋼規格，與原設計圖標示之規格相互比對支撐鋼樑長度及重量後，質疑支撐鋼樑重量減少，國登公司相對可獲取之利潤增加，此係屬洪金富之目的，嗣因上訴人無法達成洪金富增加國登公司獲取利潤之目的，因而任意以不合法之事由，要終止系爭僱傭契約，揆諸上訴人對於洪金富之質疑，亦非全出於虛妄。則其為說明附帶上訴人終止僱傭契約不合法，始以較激烈之文字，指摘洪金富，其動機及目的，係為保住上訴人的工作權，亦難謂具有重大侮辱洪金富之情形。況上訴人僅於調解申請書上記載上開文字，並非恣意向外散布，則審酌上訴人所受工作權侵害程度，及僱主代表人對於上開文字記載之感受等，亦不能遽指上訴人行為，該當於重大侮辱之程度。此外，以中古支撐鋼樑每公尺17元計算，系爭型鋼每根單價約為53,312元，H800型鋼每根單價約為64,736元，單價相差11,424元。系爭工區約需80根支撐鋼樑，如從H800型鋼改採系爭型鋼，以中古鋼樑每公尺17元計算，其價差約為4,578,168 元乙節，分據附帶上訴人於本院（見本院卷第133 頁）及原審（見原審卷第19頁）陳述綦詳，足見版樑架設工程之支撐鋼樑規格，自H8 00 型鋼改採系爭型鋼，可產生約4,578,168 元之價差。即依附帶上訴人後來陳稱O 版（世曦公司審核通過版）與OA版支撐鋼樑規格差異所生價差，亦達1,912,568 元（見本院卷第134 、176 頁），足見無論以OA版之系爭鋼樑與設計圖標示H800型鋼，或與O 版H900型鋼規格相比較後，均分別產生約450 萬元或190 餘萬元。而此一價差，依附帶上訴人陳述：更改型鋼規格，如經業主核准，所生價差即無主動歸還差額予業主之事情（見本院卷第43頁）等語觀之，益徵上訴人以此所生價差，質疑洪金富之指示，並非全屬虛妄，尤難遽指上訴人有以申請書上記載之文字，重大侮辱洪金富。從而，附帶上訴人以前揭事由，抗辯其以第二次終止，合法終止系爭僱傭契約關係云云，亦屬無據。
（三）上訴人請求確認兩造間僱傭契約關係存在，是否有據？經查，附帶上訴人先後以第一、二次終止，向上訴人終止系爭僱傭契約，均不合法，如前所述。從而，上訴人訴請確認系爭僱傭契約關係，迄至上訴人退休日即106 年1 月16日止存在，即屬有據。
（四）上訴人請求附帶上訴人應自102 年11月15日起至106 年1月16日止，按月於每月5 日給付5 萬元薪資，是否有據？
１、附帶上訴人固抗辯：上訴人於附帶上訴人終止僱傭契約期間，有至訴外人川松營造有限公司（下稱川松公司）及鈺田營造有限公司公司（下稱鈺田公司，合稱川松公司等）工作，並獲有薪資，如上訴人得請求附帶上訴人補給終止契約後無法工作期間之薪資，亦應扣除上訴人在川松公司等領取之薪資云云。惟上訴人否認之，並主張：上訴人擁有34年豐富的工程設計及施工經驗、台大土木系畢業，且有留美碩士學歷，進入附帶上訴人的公司，只是半工時，即每星期上班期間為星期一至三，其餘的時間，上訴人可於其他公司受僱，並領取薪資。而上訴人此種兼職之情形，自受僱於附帶上訴人起，即有之，並非自附帶上訴人終止僱傭契約之後才開始等語。
２、本件上訴人自附帶上訴人第一次終止後，確有於川松公司等工作，並獲取薪資報酬乙節，為上訴人不爭執，並有所得資料清單附卷（見本院卷第129 頁）可稽，固堪予認定。惟查，附帶上訴人聘僱上訴人之目的，係借重上訴人工程專業，以顧問職聘用，每週僅上班三天乙節，為附帶上訴人所自承（見本院卷第43頁），堪認上訴人主張其於附帶上訴人處，每星期上班期間為星期一至三之事實為真，已徵上訴人主張於附帶上訴人處工作之餘時間，可受僱於其他公司，領取薪資，係屬有據。其次，上訴人自101 年
1 月31日起至103 年1 月30日止，受聘於川松公司，擔任技師，負責檢查與簽證職務，其間職務無變動。受聘期間內，上訴人簽署文件時，以電話郵件洽詢或處理，並無固定上班時間之強制性，也不用在辦公室上班，如需到工地，由上訴人選擇方便時間檢查乙節，有川松公司104 年11月23日川松字第00000-00號函附卷（見本院卷第131 ）可稽，堪認上訴人早自受僱於附帶上訴人之時起，即同時受僱於川松公司從事技師，負責檢查與簽證職務，並領取薪資，其工作則無固定上班時間之限制。據此，自難謂附帶上訴人終止系爭僱傭契約後，上訴人於川松公司工作獲取之薪資，有予扣除之必要。又上訴人自103 年03月1 日起受聘於鈺田公司，擔任專任工程人員，目前仍在職。專任工程人員之職務，係配合工務需要至工地現場施工查驗及簽證，無需每天出勤；平時工地若無特別要配合簽證查驗的事項，上訴人可於每星期四至六，自行抽空至工地查看，無特別規定工作時間乙節，亦有鈺田公司104 年11月20日鈺田（職）字第0000000-0 號函附卷（見本院卷頁130）可稽，足見上訴人自103 年3 月1 日起受聘於鈺田公司，擔任專任工程人員期間，無需每日出勤，且沒有固定工作時間，可任由上訴人於每星期四至六，自行查看工地。據此，亦堪認上訴人於鈺田公司之上班，與其原於附帶上訴人處之工作時間，並無衝突。倘參酌上訴人自受僱於附帶上訴人起，即於川松公司工作，領取雙薪乙節相互以觀，則上訴人於辭退川松公司之工作後，改至鈺田公司工作所獲取之薪資，亦無扣除之必要。從而，附帶上訴人抗辯上訴人請求補發薪資，應扣除上訴人於川松公司工作領取之薪資云云，洵不可採。
六、綜上所述，上訴人依系爭僱傭契約關係、薪資給付請求權，請求確認兩造間僱傭關係至上訴人退休日即106 年1 月16日止存在；附帶上訴人應給付上訴人自102 年11月15日起至10
3 年1 月14日止之薪資85,500元（原審判決上訴人勝訴部分，上訴人原得請求100,000 元，扣除附帶上訴人先前給付之資遣費14,500元），及自103 年1 月15日起至本院言詞辯論終結日（105 年3 月9 日）前之105 年2 月14日止（共計25個月），應給付上訴人1,250,000 元（25月×50,000元＝1,250,000 元），暨自105 年2 月15日起至106 年1 月16日止，按月於每月5 日給付上訴人50,000元，均有理由，應予准許。原審就上訴人上訴部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨，指摘原判決此部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二、三項所示。又原審就附帶上訴人敗訴部分之判決，並無不合，附帶上訴人附帶上訴意旨，指摘原判決此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 23 日
勞工法庭
審判長法官 徐文祥法 官 賴文姍法 官 李昭彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 23 日
書 記 官 梁雅華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。