臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度家上更㈠字第2號上 訴 人 鄭俊城訴訟代理人 張清雄律師複代理人 蔡涵如律師訴訟代理人 廖傑驊律師
曾本懿律師被上訴人 戴漢威訴訟代理人 陳世明律師上列當事人間請求確認繼承權不存在事件，上訴人對於民國101年7 月5 日臺灣屏東地方法院101 年度親字第18號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於104 年5 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：緣被繼承人釋傳孝生前並無配偶，父母鄭盛
庚、鄭張紹蘭妹均已死亡，上訴人為釋傳孝兄弟，依民法第1138條規定為釋傳孝之繼承人。至被上訴人係馬來西亞國人，於幼年來臺居住在屏東縣佳冬鄉慈恩寺附設仁愛之家時，因寺中和尚僅釋傳孝年紀大於被上訴人20歲以上，始由釋傳孝辦理收養，以利被上訴人成為本國人而得留臺就學，嗣被上訴人已於17歲左右返回馬來西亞國。雖被上訴人與釋傳孝間之收養經法院裁定認可，然釋傳孝欠缺收養之真意，該收養應屬無效。被上訴人既非釋傳孝之養子，自非釋傳孝之繼承人等語。求為判決：確認被上訴人對釋傳孝遺產之繼承權不存在。（原審為上訴人敗訴之判決，經上訴人聲明不服）於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人對釋傳孝遺產之繼承權不存在。
被上訴人則以：其於民國79年5 月4 日經本生父母同意，與釋
傳孝簽立收養同意書（下稱系爭同意書），嗣經原審法院於同年月22日裁定認可，足見被上訴人與釋傳孝確有成立收養關係之真意。因被上訴人經常行旅國外，始不知應即向戶政機關辦理收養登記。又釋傳孝生病時，被上訴人亦回臺照顧，其後並參加釋傳孝之告別式及扶棺，被上訴人與釋傳孝間確有收養關係存在等語置辯。於本院聲明如主文所示。
兩造所不爭執之事項：
㈠上訴人為被繼承人釋傳孝之兄；另原審法院於79年5 月19日以
79年度養聲字第90號裁定認可被上訴人與釋傳孝之收養契約，迄100 年5 月10日釋傳孝死亡止，未辦理戶籍收養登記，係於
101 年5 月3 日申請登記完畢。㈡被上訴人具有中華民國國籍。
㈢被上訴人持中華民國護照進出臺灣自81年起迄101 年5 月1 日
止之入出境紀錄為：79年5 月31日入、81年7 月2 日出；81年
7 月14日入、84年8 月8 日出。㈣被上訴人84年7 月間申請出境之資料，係以其本生父母戴瑞章等2 人出具「監護權授權書」，及以釋傳孝名義同意申請。
協商整理兩造之爭點如下：
㈠上訴人提起本訴確認之訴是否合法？㈡釋傳孝收養被上訴人是否非基於釋傳孝之真意或有其他無效之
事由？按確認收養關係存在或不存在事件為甲類事件。（家事事件法
）第3 條所定甲類或乙類家事訴訟事件，由訟爭身分關係當事人之一方提起者，除別有規定外，以他方為被告。前項事件，由第三人提起者，除別有規定外，以訟爭身分關係當事人雙方為共同被告；其中一方已死亡者，以生存之他方為被告。就法律所定親子或收養關係有爭執，而有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認親子或收養關係存在或不存在之訴。除本法別有規定外，本法於施行前發生之家事事件亦適用之，101 年
6 月1 日施行之家事事件法第3 條第1 項第4 款、第39條、第67條第1 項、第197 條第1 項定有明文。其中家事事件法第19
7 條之立法理由明文揭示：家事事件之審理於本法制定前，原應分別適用民事訴訟法、非訟事件法等相關程序法律，本法制定後，依照程序從新之基本原則，自應適用本法續行審理，爰於第1 項揭示此旨等語。又96年1 月9 日最高法院96年度第一次民事庭會議固決議：按收養無效之訴，由第三人起訴者，應以養父母及養子女為共同被告，若養父母已死亡者，僅以養子女為被告，其當事人適格即有欠缺，此觀民事訴訟法第588 條準用第569 條第2 項規定及本院50年台上字第1341號判例意旨自明。又收養之當事人既未於生前主張其收養無效，為維持法秩序之安定及避免舉證之困難，於其一方死亡後，自不容任由第三人提起該訴訟等語，惟第三人提起家事事件法第3 條第1項第4 款確認收養關係不存在之訴之甲類事件，若收養關係之當事人一方已死亡，依家事事件法第39條第2 項規定，以生存之他方為被告；且於101 年6 月1 日家事事件法施行前繫屬法院者，依家事事件法第197 條第1 項規定亦有程序從新原則之適用，並參酌立法院業於102 年5 月8 日刪除民事訴訟法第九編人事訴訟所有條文（民事訴訟法第568 條至第640 條），並於同年月10日施行，即無民事訴訟法第588 條準用第569 條第
2 項規定及上開最高法院決議之適用。是以，第三人於101 年
6 月1 日家事事件法施行前提起確認收養關係不存在之訴，依家事事件法第3 條第1 項第4 款、第39條第2 項、第67條、第
197 條第1 項規定，若收養關係之當事人一方已死亡，得以生存之他方為被告，第三人之起訴尚非不合法。
經查：本件上訴人係於101 年4 月2 日向原審法院起訴確認已
於100 年5 月10日死亡之訴外人釋傳孝與被上訴人即被告間之收養關係無效；嗣上訴人於101 年5 月7 日具狀變更起訴聲明為：確認被上訴人對被繼承人釋傳孝遺產之繼承權不存在一節，有上訴人之民事起訴狀暨其上原審收文章、戶籍謄本、民事變更訴之聲明暨準備㈡狀附卷可稽（見原審卷第1 頁、第8 頁、第93頁）。足認上訴人係於101 年6 月1 日家事事件法施行前提起確認收養關係不存在之訴，嗣雖變更訴之聲明為確認被上訴人對釋傳孝之遺產之繼承權不存在，惟被上訴人是否為釋傳孝之法定繼承人，係以其與釋傳孝間之收養關係存在為前提。又因收養關係之當事人一方即釋傳孝業於100 年5 月10日即起訴前死亡，是以尚須審究上訴人以收養關係之當事人生存之一方即被上訴人為被告是否具有當事人適格。上訴人雖於101年6 月1 日家事事件法施行前提起本件訴訟，惟依家事事件法第39條第2 項規定，准許對收養關係之當事人生存一方為被告提起確認收養關係不存在之訴，則依家事事件法第197 條第1項程序從新原則之規定，本件訴訟即有家事事件法第39條第2項規定之適用，故上訴人以收養關係之當事人生存一方即被上訴人為被告，尚屬合法。從而，被上訴人主張：本件訴訟依最高法院84年度台上字第2547號裁判意旨及96年度第1 次民事庭會議決議，不得僅以收養關係之當事人生存一方為被告，否則起訴不合法等語，乃與首揭規定不符，並不足採。
次按收養子女應聲請法院認可，如有無效或得撤銷之原因者，
法院應不予認可，此觀74年6 月3 日修正公布之民法第1079條第4 項、第5 項第1 款規定即明。故斯時收養倘有非真意或其他無效、得撤銷之事由，法院自不得裁定認可收養。再按收養為身分上之契約行為，除有當事人間書面收養契約之合意外，尚須雙方當事人向法院提出聲請，經法院認可後，始生收養之效力。法院之認可為收養契約成立之生效要件。倘收養契約經法院裁定認可，在他造舉證證明該收養非基於釋傳孝之真意或有其他無效之事由前，應推認該收養無前述事由而已成立生效。
經查：
㈠原審法院於79年5 月19日以79年度養聲字第90號裁定認可被上
訴人與釋傳孝之收養契約，嗣釋傳孝於100 年5 月10日死亡，被上訴人則於101 年5 月3 日申請辦理戶籍收養登記等節，為兩造所不爭執（見本院卷第40頁至第41頁），並有戶籍謄本、原審79年度養聲字第90號裁定暨確定證明書、訃聞、收養同意書等在卷可稽（見原審卷第8 頁、第134 頁至第136 頁、第14頁、第36頁、第15頁至第18頁、第34頁、本院更審前卷㈠第53頁至第54頁），佐以被上訴人（00年0 月00日生）係於79年5月4 日未滿13歲時，經其法定代理人戴瑞章、羅春蓮同意，與釋傳孝成立收養契約，而書立收養同意書，且該收養業向原審法院聲請認可，經該院審查並無民法第1079條所定有無效、得撤銷之原因或違反其他法律規定，法院應不予認可事由後，始裁定予以認可，並於79年6 月6 日確定一情，亦有原審79年度養聲字第90號裁定暨確定證明書、收養同意書影本在卷可憑（見原審卷第34頁、第36頁、第37頁）。足認釋傳孝收養被上訴人時，確已以書面為之，並向法院聲請認可，嗣經原審法院調查該收養契約確無無效、得撤銷之原因或違反其他法律規定，而於79年5 月19日以79年度養聲字第90號裁定認可上訴人與釋傳孝之收養契約，並已於同年6 月6 日確定無訛。亦即被上訴人主張其與釋傳孝間有收養關係，已就其等收養契約業經法院認可之特別要件予以證明。
㈡上訴人雖主張：法院認可被上訴人與釋傳孝間收養契約之裁定
，尚未確定，因原審法院已銷燬79年度養聲字第90號卷宗，又無電腦資料，經原審法院函覆無從查詢釋傳孝何時收取書狀及是否有收受其他書狀等語。惟查：
⒈被上訴人持中華民國護照進出臺灣自81年起迄101 年5 月1 日
止之入出境紀錄為：79年5 月31日入、81年7 月2 日出；81年
7 月14日入、84年8 月8 日出。且被上訴人於84年7 月間申請出境之資料，係以其本生父母戴瑞章等二人出具「監護權授權書」，及以釋傳孝名義同意申請等節，亦為兩造所不爭執，並有內政部入出國及移民署101 年5 月1 日移署資處寰字第0000000000號函暨附件、102 年5 月8 日移署資處娟字第0000000000號函附被上訴人申請出境資料在卷可參（見原審卷第69頁至第70頁本院更審前卷㈠第190 頁至第192 頁），佐以原審法院係於101 年3 月29日核發79年度養聲字第90號裁定確定證明書，及被上訴人嗣於同年5 月3 日始向戶政機關申請收養之戶籍登記，有該確定證明書及戶籍謄本在卷可據（見原審卷第36頁、本院更審前卷㈠第53頁至第54頁），足認被上訴人持有中華民國護照，且其於101 年3 月29日取得79年度養聲字第90號裁定確定證明書前，乃無從據以向戶政機關申請收養之戶籍登記。是以被上訴人主張：其於84年7 月間申請出境時，以其本生父母戴瑞章等2 人出具「監護權授權書」，及以釋傳孝名義同意申請，乃係因尚未取得79年度養聲字第90號裁定確定證明書以辦理收養之戶籍登記，而便宜行事等語，乃與事實相符，應屬可採。
⒉原審法院雖已銷燬79年度養聲字第90號卷宗，又無電腦資料，
經原審法院函覆無從查詢釋傳孝何時收取書狀及是否有收受其他書狀一節，有該院102 年7 月8 日屏院崑民平79養聲70字第0000000000號函在卷可憑（見本院更審前卷㈡第23頁）。惟依法院保存卷宗之規定，於逾保存期限屆至後乃僅銷燬卷宗，而永久保存裁判原本及書記官辦案進行簿，亦即依裁判原本及書記官辦案進行簿記載內容即得知該裁判送達後確定之日期，乃本院職務上所知。因此，原審法院始得據以於101 年3 月29日核發79年度養聲字第90號民事裁定已於79年6 月6 日確定之證明。上訴人復未舉證推翻法院認可裁定已確定之事實，徒以上開卷宗已銷燬及查無電腦資料即主張該認定裁定尚未確定等語，自無足採。
㈢至上訴人主張：被上訴人遲未辦理戶籍登記，及猶以其本生父
母戴瑞章等2 人出具「監護權授權書」，及以釋傳孝名義同意申請出境手續，乃係被上訴人與釋傳孝間無收養真意，且辦理收養手續僅為方便被上訴人在臺就學，因被上訴人寄居之慈恩寺和尚僅釋傳孝年紀大於被上訴人20歲以上，始由釋傳孝辦理收養。另被上訴人自84年8月8日出國後迄今未曾回國，於釋傳孝病危時未隨侍在側，復未奔喪，有違親情，益徵兩人間無收養真意。再者，上訴人為釋傳孝之手足，與家人均不知釋傳孝有收養被上訴人，且於釋傳孝父親喪禮中，亦僅釋傳孝到場，未曾見被上訴人。而被上訴人與釋傳孝均已出家，欲遠離世俗，卻創設世俗親子關係，令人匪夷所思，被上訴人又稱其等成立收養契約係為寺產繼承等語，可見此收養目的與欲發生親子關係真意不符，而無收養真意等語，並請求被上訴人應提供本生父母年籍資料及訊問被上訴人。惟查：
⒈被上訴人除以上開中華民國護照入出境外，另尚用兩本護照入
出境臺灣，其入出境紀錄為：78年11月30日入、79年5 月27日出、79年5 月31日入；又自99年5 月29日起迄103 年2 月25日止，多次出入臺灣，且自100 年2 月27日入境，同年3 月6 日出境，同年5 月15日再度入境一節，為兩造所不爭執（見本院卷第88頁至第89頁），並有內政部移民署104 年4 月1 日移署資處玉字第0000000000號函附件在卷可考（見本院卷第53頁至第54頁）。足認被上訴人於79年5 月4 日經其法定代理人戴瑞章、羅春蓮同意，與釋傳孝成立並書立收養契約（收養同意書），及向原審法院聲請認可期間、自79年5 月31日起迄81年7月2 日止、自81年7 月14日起迄84年8 月8 日止確實在臺居住，其後出國，迄99年5 月29日再入境，其後則多次出入境，且於被上訴人年滿18歲後，即未曾使用中華民國護照入出境，又相隔多年後才再入境。亦即被上訴人在臺停留時間應係就讀國中及高中時期，其後受高等教育時間均非在臺，且被上訴人既於斯時已持有中華民國護照，即為本國國民，並無外國人居留臺灣期間之限制，且得至臺灣學校接受教育。如此自無從認定釋傳孝辦理收養手續僅為方便被上訴人在臺就學。況且，上訴人就被上訴人寄居慈恩寺時，寺中和尚僅釋傳孝年紀大於被上訴人20歲以上一節，並未舉證以實其說，而被上訴人使用其本生父母戴瑞章等2 人出具「監護權授權書」，及以釋傳孝名義同意申請出境手續，乃因尚未辦理收養登記，便宜行事所致，從而亦難以此認定被上訴人與釋傳孝間無收養真意。
⒉於被上訴人年滿18歲後，即未曾使用中華民國護照入出境，又
相隔多年後才再入境，其在外期間係在國外就學，釋傳孝並曾前往探視，並與被上訴人親密相擁合照一節，亦有該等照片在卷可據（見本院卷第123 頁）。此外，我國男子滿18歲後因有服兵役義務，而不得任意出國，乃眾所周知。因此被上訴人主張：其未持使用中華民國護照入出境，乃因恐需服兵役遭限制出境，無法至國外就學，惟在國外期間仍與養父釋傳孝密切聯絡，並受其養育等語，尚與常情相符，即為可採。從而被上訴人遲於101 年5 月3 日始向戶政機關申請收養之戶籍登記，在此之前僅寄居釋傳孝戶籍內，又未使用中華民國護照入出境，應係為避免兵役徵召、便於出國就學，自不得僅以被上訴人遲未辦理戶籍登記，逕行認定被上訴人與釋傳孝間無收養真意。⒊被上訴人自84年8月8日出國後，猶曾持他國護照回國，即自10
0 年2 月27日入境，同年3 月6 日出境，同年5 月15日再度入境，已如前述，足認被上訴人於釋傳孝死亡前2 、3 個月係在臺1 週，於知悉釋傳孝於100 年5 月10日死亡後，立即自國外返回。且被上訴人確曾照顧釋傳孝及參與喪禮扶棺一情，亦有照片在卷可參（見本院卷第43頁至第45頁）。是以上訴人主張：被上訴人自84年8 月8 日出國後迄今未曾回國，於釋傳孝病危時未隨侍在側，復未奔喪，有違親情，益徵兩人間無收養真意等語，乃與事實不符，而非可採。
⒋法律之前人人平等，出家人收養養子女，祇須符合法律規定之
要件，即受法律之保障。是釋傳孝出家後收養同為出家眾之被上訴人為養子，成立法律上之親子關係，雖未將此事告知上訴人及其他家人，甚至於釋傳孝之父死亡時，未協同被上訴人到場以子孫身分守孝行禮，無非因出家眾都與生身父母家庭斷絕關連，而與僧團之出家眾共同生活之故，尚無何匪夷所思之處，更不宜以世俗禮法質疑該佛教出家眾之行為，亦無從認定被上訴人與釋傳孝間無收養真意。又被上訴人既已出家，其表示因其本生父母亦已出家，未能聯絡以提供生父母年籍資料等語，亦合於常情，自不得以被上訴人未能提出上開資料以供調查，而為其不利益之認定。
⒌被上訴人業就上訴人請求訊問事項以書狀說明，有該等書狀在
卷可據（見本院卷第94頁、第103 頁至第104 頁、第121 頁至第122 頁），且觀諸內容均已適當回應。再者，上訴人請求訊問事項亦無從據以認定被上訴人與釋傳孝間無收養真意。是以被上訴人雖未到庭陳述上訴人之訊問事項，亦無再行訊問之必要，併此敘明。此外，上訴人就其主張：釋傳孝收養被上訴人非基於釋傳孝之真意或有其他無效之事由等語，均未舉證證明，是以揆諸前揭說明，其主張自無可採。
綜上所述，上訴人主張本於繼承及收養之法律關係，請求確認
被上訴人對釋傳孝遺產之繼承權不存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 10 日
家事法庭
審判長法官 徐文祥法 官 賴文姍法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 10 日
書 記 官 盧雅婷附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。