臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度家上字第45號
104年度家上字第47號104年度家上易字第11號上 訴 人 潘英美訴訟代理人 吳小燕律師
吳文賓律師複代理人 李吟秋律師上 訴 人 潘佳玉被上訴人 潘宏璋上二人共同訴訟代理人 孔福平律師被上訴人 劉秀珠訴訟代理人 紀錦隆律師
林宏政律師被上訴人 劉應欽上列當事人間請求確認管理權存在、確認遺囑法律關係不存在及排除侵害事件，兩造對於中華民國104年3月31日臺灣屏東地方法院102 年度家訴字第36號、103 年度家訴字第1 號及第19號第一審判決各自提起上訴，本院於105 年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人潘佳玉後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判，均廢棄。
上訴人潘英美應自坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地及其上同段四０六建號即門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○街○○巷○○弄○○號建物第一層占用部分及第二層全部遷出，並返還前述土地、建物予上訴人潘佳玉及其他公同共有人。
上訴人潘佳玉其餘上訴、上訴人潘英美之上訴，均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人潘英美負擔。
本判決第二項於上訴人潘佳玉以新臺幣壹佰零伍萬元供擔保後，得假執行。但上訴人潘英美如以新臺幣參佰壹拾貳萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人劉應欽經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人潘英美之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人潘英美於原審對他造上訴人潘佳玉、被上訴人潘宏璋、劉秀珠（下稱潘佳玉等3 人）、劉應欽起訴請求確認其就潘佳玉等3 人之被繼承人潘文和遺贈與「玄天道院」之土地、建物（詳如後述）有管理、使用、收益權存在，且潘佳玉等3 人應協同辦理預告登記【即原審法院102 年度家訴字第36號（下稱原審家訴字36號）、本院104 年度家上字第45號（下稱本院家上字45號）】。潘佳玉於原審對潘英美、劉應欽另行起訴請求確認潘文和所立遺囑關於遺贈土地、建物及其他動產如現金、股票之2 分之1 與「玄天道院」，並指定潘英美管理、使用、收益前述土地及建物，暨指定劉應欽為遺囑執行人部分（即該遺囑第1 、4 項全部及第3 項關於遺贈其他動產如現金、股票之2 分之1 與「玄天道院」部分）之遺囑法律關係不存在【即原審法院103 年度家訴字第1 號（下稱原審家訴字1 號）、本院104 年度家上字第47號；原審就遺囑第4 項指定劉應欽為遺囑執行人部分，判決潘佳玉敗訴，未據上訴，已確定】；潘佳玉並對潘英美起訴請求遷讓返還前述土地及建物【即原審法院103 年度家訴字第19號（下稱原審家訴字19號）、本院104 年度家上易字第11號】。該後兩訴請求之基礎事實與前訴相牽連，依家事事件法第41條第1 、6 項及第42條第1 項前段規定，應合併審理及裁判。
三、原判決主文第1 項記載「確認被繼承人潘文和於民國100 年
2 月15日所立之自書遺囑中，如附表（即原判決附表，下稱附表）所示之遺贈法律關係『無效』」（即遺囑第1 項全部及第3 項關於遺贈其他動產如現金、股票之2 分之1 與「玄天道院」部分無效），惟潘佳玉係求為確認此部分之「遺囑法律關係不存在」（見原審家訴字1 號卷第1 頁訴之聲明第
1 項），且於法相合，故應諭知為「確認被繼承人潘文和於民國100年2月15日所立之自書遺囑中，如附表所示部分之遺囑法律關係不存在」。又原審就潘英美求為確認其對前述土地、建物之管理權等存在及潘佳玉等3 人應協同辦理預告登記，判決潘英美敗訴，惟主文第3 項記載「潘英美『即玄天道院管理人』」，與原判決所認定「玄天道院」無團體組織、未指派代表人或管理人之結論，係有未合，應屬贅載。均先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人潘英美起訴主張：潘文和生前於100年2月15日寫立自書遺囑，並經原審法院公證處認證（下稱系爭遺囑）。其內第1、4項載明：「屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○號○號全部及地上建物：屏東縣○○鄉○○村○○街○○巷○○弄○○號（玄天道院）（前述房地以下合稱系爭房地；分稱系爭1110-2號、1111-1號土地及系爭房屋），遺贈玄天道院，作為弘法及修身養性之善地，並指定潘英美…為其管理、使用及收益作為弘法及修身養性之用，家屬不得提出異議」、「本人指定劉應欽代書為此遺囑之遺囑執行人」。「玄天道院」為非法人團體，管理人為伊，自得為受遺贈之權利主體。而潘文和於系爭遺囑中既明示將系爭房地之管理、使用及收益權贈與伊，伊自得請求劉應欽及潘佳玉等3 人履行遺贈。惟劉應欽不同意就任遺囑執行人；而潘佳玉等3 人屢次請求「玄天道院」及伊遷讓房地。爰：㈠請求確認潘英美對於系爭房地之管理、使用及收益權存在；㈡依土地法第79條之
1 規定，請求潘佳玉等3 人應協同辦理「劉秀珠、潘宏璋、潘佳玉應容忍潘英美即玄天道院管理人對於系爭房地為管理、使用、收益」之預告登記；㈢前揭第㈡項之訴部分願供擔保請准宣告假執行。
二、他造上訴人潘佳玉及被上訴人潘宏璋、劉秀珠則以：「玄天道院」未向屏東縣政府為寺廟登記，潘英美亦非玄天道院管理人，所謂「玄天道院」僅係潘文和生前在自家設立之私廟，不具非法人團體之要件，無法律上人格，自不得受贈系爭房地。且系爭房地為農地、農舍，依土地法第2條第1項、第82條前段規定，不得供寺廟使用，系爭遺囑將系爭房地遺贈與「玄天道院」並指定潘英美為其管理、使用及收益部分，違反法律強制禁止規定，依民法第71條係屬無效。又預告登記請求權人必須對於他人之土地或建物享有「權利變更、附條件或期限之請求權」，方有預先為限制登記而為保全之必要，而系爭遺囑並非遺贈系爭房地與潘英美，其無任何權利請求伊等辦理預告登記等語，資為抗辯。
被上訴人劉應欽未於本院準備程序或辯論期日到場，亦未以書狀為何聲明或陳述。
潘佳玉另主張：如伊與潘宏璋、劉秀珠前揭所辯，系爭遺囑將系爭房地及其他動產如現金、股票之2分之1遺贈與「玄天道院」，暨指定潘英美管理、使用、收益系爭房地，均屬無效。又潘英美於潘文和生前與其同居而住用系爭房地，現潘文和已死亡，伊與潘宏璋、劉秀珠於本院104年8月27日準備程序期日，當庭以言詞及書面對潘英美為終止使用借貸關係之意思表示，經潘英美當庭受領，潘英美迄今續為占用系爭1110-2號土地及系爭房屋（系爭1111-1號土地部分未續使用）即無法律上正當權源。系爭房地業經伊與潘宏璋、劉秀珠辦畢公同共有繼承登記。爰：㈠請求確認系爭遺囑關於系爭房地遺贈「玄天道院」並指定由潘英美為其管理、使用及收益，及遺贈「玄天道院」其他動產如現金、股票之2分之1等（即系爭遺囑第1項全部及第3項遺贈其他動產如現金、股票與「玄天道院」部分）之遺囑法律關係不存在；㈡依民法第828條準用第820條、第821條及第767條規定，請求潘英美遷讓返還系爭1110-2號土地及系爭房屋予全體公同共有人；㈢前揭第㈡項之訴部分願供擔保請准宣告假執行。
潘英美則以：「玄天道院」為非法人團體，管理人為伊，自得為受遺贈之權利主體。又系爭房地迄由伊經營管理，「玄天道院」之信徒亦持續前來參拜，使用借貸之目的尚未完畢，潘佳玉等3 人不得終止。再者，依民法第1216條規定，繼承人於遺囑執行人執行職務中，對於與遺囑有關之遺產，喪失其管理及處分權，而系爭遺囑執行人劉應欽於102 年7 月29日已授權伊辦理「玄天道院」繼受系爭房地之事宜，且伊於同年12月13日寄發存證信函通知潘佳玉等3 人此情，經其等收受，故潘佳玉等3 人辦理系爭房地之繼承登記係屬無權處分，不因此取得所有權能，自無從行使民法第767 條之所有物返還請求權等語置辯。
三、原審就潘英美起訴部分（即原審家訴字36號），判決潘英美敗訴；就潘佳玉起訴部分（即原審家訴字1 號、19號），判決確認系爭遺囑第1 項全部及第3 項關於遺贈其他動產如現金、股票之2 分之1 與「玄天道院」部分之遺囑法律關係不存在，並駁回潘佳玉其餘之訴。潘佳玉及潘英美均不服，各別提起上訴。潘英美上訴聲明：㈠原判決不利於潘英美部分廢棄；㈡前項廢棄部分，潘佳玉在第一審之訴駁回，餘如原審訴之聲明。答辯聲明：潘佳玉之上訴駁回。潘佳玉上訴聲明：㈠原判決除確定部分外，不利於潘佳玉部分廢棄；㈡前項廢棄部分，潘英美應遷讓返還系爭1110-2號土地及系爭房屋於全體公同共有人。潘佳玉等3 人答辯聲明：潘英美之上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠潘宏璋、潘佳玉係潘文和之子女，劉秀珠係潘文和之配偶。
潘文和於102年6月27日死亡，潘宏璋、潘佳玉、劉秀珠為其法定繼承人。
㈡潘文和生前於100年2月15日寫立系爭遺囑，於同日經原審法院公證人認證。
㈢系爭1110-2號土地（使用分區為一般農業區，使用地類別為
農牧用地）及坐落其上之系爭房屋，原為潘文和之母潘尤妥所有，於90年2月1日以分割繼承為原因移轉登記為潘文和所有；當時該房屋之層次為1層，嗣由潘文和增建第2層，並於其旁興建未保存登記之鐵皮屋3棟。
㈣系爭1111-1號土地（使用分區為一般農業區，使用地類別為
農牧用地）於99年8 月27日以買賣為原因移轉登記為潘文和所有。
㈤系爭房地及系爭1110-2號土地上3 棟未保存登記建物於潘文
和生前均由其自用，使用情形如下：系爭房屋第1 層供作潘文和所經營「農作好生物科技企業社」（商業登記負責人為潘英美）及「農作好有機農場」（商業登記負責人為潘宏璋）之營業處所，第2層設有「玄天道院」神壇；潘英美自90年間起與潘文和共同居住在系爭房屋第1層內；前述3棟未保存登記建物分別供作有機肥發酵室、資材室、冷凍室；系爭1111-1號土地用以種植農作物。
㈥潘文和死亡後，系爭1110-2號土地及系爭房屋第1 層面對正
門右邊部分（即未經潘佳玉等3 人換鎖部分）及第2 層全部，由潘英美使用迄今；系爭1110-2號土地上3 棟未保存登記建物，潘英美及潘佳玉等3 人均有使用；系爭1111-1號土地現由潘宏璋使用。
㈦「玄天道院」迄未完成寺廟或法人登記。
㈧系爭房地經潘佳玉等3人於102年11月22日以繼承為原因登記為其等公同共有。
㈨潘佳玉等3 人於104 年8 月27日本院準備程序期日當庭以言
詞及書面對潘英美為終止使用借貸之意思表示，經潘英美當庭受領。
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例足資參照。查，潘英美主張「玄天道院」為非法人團體，伊為管理人，「玄天道院」得受遺贈系爭房地，伊並經同一遺囑指定管理、使用及收益系爭房地，而求為確認伊對系爭房地有前述3項權利存在。潘佳玉等3人則抗辯「玄天道院」無權利能力；劉應欽亦稱其並無就任遺囑執行人或試圖排除潘佳玉等3人對系爭遺囑相關遺產之權利（原審家訴字36號卷一第38、39頁）。潘佳玉亦訴請確認系爭遺囑關於遺贈系爭房地及其他動產如現金、股票等與「玄天道院」，及指定潘英美管理、使用、收益系爭房地部分之遺囑法律關係不存在。故足認潘英美就系爭房地有無管理等權利、系爭遺囑前述部分之法律關係存否，俱屬不明確，致潘英美、潘佳玉主觀上各認其等在法律上之地位有不安之狀態存在，而該等狀態得以確認判決除去之，故潘英美、潘佳玉分別為前述確認請求，均有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
六、系爭遺囑將系爭房地及其他動產如現金、股票之2分之1遺贈與「玄天道院」，是否合法有效？按非法人團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第3 項定有明文。非法人團體設有代表人或管理人者，有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產者，始足當之。惟此乃程序法對非法人團體認定其形式上之當事人能力，尚不能因之而謂非法人團體有實體上之權利能力，最高法院67年台上字第865 號判例意旨參照。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此為民事訴訟法第277 條前段所明定。潘英美主張「玄天道院」為非法人團體，為潘佳玉等3 人所否認。依前揭說明，自應由潘英美就其主張之利己事實，負舉證之責。經查：
㈠潘英美固提出「玄天道院」92年安座入廟大典及神明生辰廟
祭儀式之照片計40張、其他宮廟答謝「玄天道院」捐贈現金之「感謝狀」6 紙及信徒名冊為證（原審家訴字36號卷二第121-148 頁；本院家上字45號卷一第154-179 頁）。核閱該等照片至多可徵「玄天道院」擺置有神像、神桌、法器、香爐等祭祀用具，及92年及103 年（部分照片未顯示拍攝日期）所辦宗教祭典分別約有16人、8 人到場各情，惟不足證明「玄天道院」具有一定之組織或設有管理人、代表人。又觀之上開「感謝狀」充其量說明有其他宮廟自95至101 年歷年（即潘文和生前）各受領以「玄天道院」名義所捐贈新台幣2,000 元至1 萬元不等之現金，然無法證明此等款項係經多數人決意以團體財產所為捐贈。至所謂信徒名冊，全無標題（例如表彰係列載「玄天道院」信徒之旨）、職銜（例如管理人），而僅記載姓名、出生年月日、身分證字號、電話、住址等個人資料，顯無從佐徵「玄天道院」已由多數人組織成團體或設有管理人、代表人。
㈡反之，證人即列於上開名冊之潘明粉證稱：我和潘文和是同
學信徒關係，上開名冊是潘文和出殯後第2 天在「玄天道院」樓下簽名的，是簡慧華（潘英美之女）說大家在那邊出入拜拜，就要簽；簡慧華說要完成潘文和的遺願，道院要做寺廟登記，但是還沒有完成，看我們願不願意簽名；（「玄天道院」的管理人是誰？）潘英美負責聯絡，但管理人是誰我不知道等語（原審家訴字36號卷三第32-34 頁）。證人即列於上開名冊之盧金池證稱：因我和潘文和是同學，才在「玄天道院」拜拜，上開名冊是簡慧華說在「玄天道院」拜拜，要跟政府申請一個團體，要我們簽名的，（「玄天道院」的管理人是誰？）潘英美負責聯絡，但管理人是誰我不知道；（委員是如何產生的？）之前沒有，是潘文和往生後大家提議的等語（原審家訴字36號卷三第32-35 頁）。又證人即列於上開名冊之簡淑芬證述：我在壽險公司工作，因工作的關係認識簡慧華，再認識潘英美，道場在2 樓，當時潘文和師兄還在，引薦我到2 樓去參拜玄天上帝；我正式加入時間是
3 、4 年，至於誰是頭家、爐主我沒有問；（你提到正式加入，要經過什麼手續？）潘師兄跟我說，你來成為我們的一份子，我就說好，（沒有經過特定手續？）要看每個宮廟的情形，我們道院是沒有；（你有沒有參加過信徒大會或會員大會？）正式宣告是會員或信徒大會是沒有，就是有拜拜時大家會聚會；（信徒有選任董事、成立管理組織嗎？）沒有；上開名冊是潘文和過世之後簽的，簡慧華跟我說要製作會員名冊，要知道會員有多少人，因為我是會員，所以我就簽名等詞（本院家上字45號卷一第191 頁背面至第194 頁）。
再者，證人即列於上開名冊之林聰杰證述：潘文和是乩童、爐主，我是桌頭，潘文和往生後就沒有開放信眾問事，讓信徒去擲筊；玄天道院沒有召開過會員或信徒大會（原審家訴36號卷三第42-43 頁、本院家上45號卷一第195-196 頁）。
證人即潘英美之女簡慧華亦證稱：上開名冊是潘文和告別式後的隔天，就有一位叫陳院長的說「玄天道院」一定要成立一個委員會，要有一些信徒名冊及組織，才能申報向政府登記等詞（原審家訴36號卷三第41頁）。基上，足認潘文和生前，「玄天道院」之信徒係個別附從於潘文和之宗教指引，並無特定之入會手續，且未曾召開信徒大會成立管理組織或選任管理人，信徒亦不知管理人為何人；潘文和死亡後信徒間始有成立管理委員會之倡議，上開名冊亦係潘文和死亡後始由簡慧華要求信徒簽留個人資料。
㈢參以，證人簡慧華證述：（你在「玄天道院」的職位？）會
計，因為「玄天道院」是小型的，帳都是直接寫在桌曆上；「玄天道院」平時固定的弘法活動有神明的生日、中元節、尾牙及週年慶（按指「玄天道院」主神安座日），其他不固定，（平時辦活動的錢從哪裡來? ）大部分從農作好（按指農作好生物科技企業社及農作好有機農場）的盈餘；（信徒如果有捐錢，你會放到哪個帳戶？）潘文和不接受捐錢，他是獨立支持道院的運作，（有無提出說明支出情形，或是公布帳目在玄天道院，或是信徒大會跟大家說明收支情形？）無；（「玄天道院」的財產是否全部寄存在某個帳戶內？）對，就潘文和的郵局存簿，還有潘英美的郵局存簿等語（原審家訴字36號卷三第38-41 頁）。與證人潘明粉、盧金池所證稱；（有無團體的帳目公布？）無，因為沒有捐錢等語（原審家訴36號卷三第33頁），及簡淑芬證述：（「玄天道院」有按年度製作財務報表、帳冊給信徒看？）沒有，（你知不知道「玄天道院」財務是如何運作？）潘文和跟我們講，我們帶供品過去就好了，因為他與潘英美有公司在賺錢來支付這些費用就足夠了等詞（本院家上45號卷一第193 頁），互核大致無異。職是可見，「玄天道院」係潘文和生前提供自有之系爭房地安放神像、神桌，與潘英美以自營企業社及農場之盈收獨力支應舉辦法會等活動所需，而召邀相識者前往參拜；參拜者係享用潘文和單方供應之財物資源，並無獨立於潘文和個人財產以外之團體財產存在。故以，堪認潘佳玉等3 人辯稱「玄天道院」係潘文和生前設立之私廟，當時並無團體組織之形成或未設置管理人，亦無獨立財產，不符非法人團體之要件，係屬信而有徵。
㈣承上，潘英美所舉證據並不足證明「玄天道院」於潘文和生
前業已具備設有管理人、有獨立之財產等非法人團體之要件。況即使「玄天道院」具備該等要件而為非法人團體，亦僅享有訴訟上之當事人能力，並無實體之權利能力，而不得為受遺贈之主體。至潘英美又稱：潘文和於系爭遺囑之真意，與以遺囑捐助設立財團法人相同，應適用或類推適用民法第60條第1 項但書規定，認該捐助行為不因受遺贈人為尚未設立完成之法人而無效云云。按設立財團者，應訂立捐助章程。但以遺囑捐助者，不在此限，此為民法第60條第1 項所明定。申言之，以遺囑捐助成立財團法人者，縱於遺囑發生效力時，受贈人尚未訂立章程，該遺囑捐助之行為不因此為無效。又捐助章程，應訂明法人目的及所捐財產，同條第2項亦有明文。而系爭遺囑敘稱遺贈系爭房地及其他動產如現金及股票予「玄天道院」作為弘法及修身養性之用，雖有表明贈與目的及所贈財產。惟財團法人係法律擬制之人格，具高度公益性，其設立應得主管機關許可，後續管理亦受主管機關監督，此觀民法第59條至第65條規定可明。「玄天道院」依前述遺贈目的固不失公益性，惟「玄天道院」於潘文和生前即不具非法人團體之要件，亦未辦理寺廟登記，且系爭遺囑並無變更此既存狀況之意；而潘文和於102年6月27日死亡（即系爭遺囑發生效力時）後迄今，「玄天道院」亦未經申請為寺廟登記或任一類法人之設立登記（見本院家上字45號卷一第77頁，潘英美迄至本件言詞辯論終結時止未能提出任何申請申設資料）。是「玄天道院」於系爭遺囑生效前、後，其設立與管理均無受公權力機關審核監督之可能，與財團法人之屬性相去甚遠。故系爭遺囑遺贈前揭財物與「玄天道院」，與以遺囑捐助設立財團法人，顯無從比附援引，自無適用或類推適用民法第60條第1項規定之餘地。
㈤潘英美雖進稱：因潘佳玉等3 人驅趕前往系爭房地參拜之信
眾，「玄天道院」之參拜人數始流失至僅餘6 人云云。為潘佳玉等3 人否認。而證人即104 年3 月30日至系爭房地執行職務之警員黃柏勳、葉明達均證述：伊等係接獲報案而前往系爭房地，有自稱屋主之男子說有一群人是他父親生前開設宮廟的教友，他不想讓這些人進來；該群人約4 、5 人，當時坐在屋內，稱屋主父親生前答應給他們使用，當天要開庭確認管理權，伊等乃勸說待訴訟終結有結論再來使用，他們說好等詞（本院家上字45號卷三第8 、10頁）。證人黃柏勳併證稱：（這群人手上有無拿參拜牲品？）沒有，（這群人有無告訴你們，他們先前要來宮廟參拜受到阻擾？）我不記得了（同上卷第8 頁背面至第9 頁）；證人葉明達另證稱：
處理本件之後，我主動詢問九如分駐所的一位老學長，他說之前這地址發生過好幾次民眾打電話來報案，但我不知是否都如同當天我去處理的狀況等語（同上卷第10頁背面至第11頁）。又原審法院於104 年3 月30日就潘英美、潘佳玉訴請確認管理權等3 事件合併行最後一次言詞辯論程序，並依潘英美聲請傳訊上開名冊所載20餘人，經潘英美當庭捨棄詢問其他到場者，而僅詢問證人潘明粉、盧金池、簡慧華、林聰杰，潘英美亦具結而為證述，有該庭期筆錄存卷足稽（原審家訴字36號卷三第29-46 頁）。鑑此，可認104 年3 月30日係因潘英美、潘佳玉等3 人間之訟爭事件於當日將開庭，部分曾至「玄天道院」參拜者因受傳喚乃前往該處集結，而遭潘宏璋報警驅趕。惟該等人當日非為參拜而前往，縱經潘宏璋報警勸諭離去，並無從佐證以往曾有「玄天道院」之信徒擬至系爭房地參拜時受阻。且由證人黃柏勳、葉明達當日之親身經歷或事後探詢結果，亦無法證明於此之前曾有「玄天道院」信徒前往參拜遭驅趕。故以，潘英美本節主張，並無可信。況徵諸社會生活常情，團體成員之招聚非必於慣常之聚集處所行之，如慣常聚集處所因故未能利用，仍得短暫借用其他地點以召集會議、形成管理組織或訂立管理章程，是縱使潘佳玉等3 人有趕逐參拜者之舉措，亦難認「玄天道院」迄未能符合寺廟登記所應備具之管理組織或章程，與潘佳玉等3 人之驅趕作為有關。
㈥據上，堪認「玄天道院」並非非法人團體，縱係非法人團體
，亦欠缺得為受遺贈財產之權利能力。系爭遺囑遺贈系爭房地及其他動產如現金及股票與「玄天道院」，並無從與民法第60條所定以遺囑捐贈設立財團法人之情形相類比，無適用或類推適用該條第1項規定之餘地。故潘佳玉等3人主張系爭遺囑關於遺贈前揭財產與「玄天道院」部分，因「玄天道院」無權利能力，而屬無效，為可取，該部分遺囑係屬無效，堪予認定。又系爭遺囑第1 項關於遺贈系爭房地予「玄天道院」部分，經本院認定「玄天道院」無權利能力而屬無效，潘佳玉等3 人所另抗辯此部分有違土地法第2 條第1 項、第82條前段關於農地須農用之規定而亦屬無效部分，本院毋庸再予審酌，附此敘明。
七、潘英美主張依系爭遺囑其對系爭房地有管理、使用、收益權，是否有據？潘英美有無使用該等房地之法律上權源？潘佳玉請求潘英美遷讓返還系爭1110-2號土地及系爭房屋與全體公同共有人，有無理由？㈠依系爭遺囑第1 項所載「…遺贈玄天道院，作為弘法及修身
養性之善地，並指定潘英美…『為其』管理、使用及收益作為弘法及修身養性之用…」等詞（見原審家訴字36號卷一第10頁），可認潘文和係指定潘英美為「玄天道院」管理、使用及收益系爭房地，自須以潘文和遺贈系爭房地與「玄天道院」合法有效為前提。惟系爭遺囑關於遺贈系爭房地與「玄天道院」部分係屬無效，已如前述，則潘英美對系爭房地自無管理、使用及收益權可言。雖潘英美主張：系爭遺囑將系爭房地之管理權等遺贈與伊云云，惟探求系爭遺囑第1 項前引文詞，並無逕遺贈此等管理權等與潘英美之意。潘英美又稱：依系爭遺囑之本旨係欲系爭房地供作「弘法及修身養性」之用，縱使系爭遺囑關於遺贈系爭房地與「玄天道院」部分為無效，系爭遺囑指定由伊管理、使用及收益部分，依民法第111 條第1 項但書規定，並不因此而無效云云。按法律行為之一部無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第111 條定有明文。系爭遺囑關於遺贈系爭土地與「玄天道院」非合法有效，且潘英美對系爭土地得為管理、使用及收益，係以遺贈部分合法有效為前提，業敘如前，故系爭遺囑關於指定潘英美為「玄天道院」管理、使用及收益系爭房地，因該遺贈無效而失所依附，不得謂系爭遺囑第1 項除去遺贈與「玄天道院」部分，潘英美之管理等權利亦可成立。是潘英美主張其依民法第11
1 條規定對系爭房地仍有管理權等，要無可取。㈡次以，潘英美於潘文和生前與其共同住居系爭房屋第1 層內
，為兩造所不爭。又潘英美前對潘佳玉等3 人聲請定暫時狀態處分之聲請狀內敘稱：「…系爭房地由已故訴外人潘文和生前與有『事實上婚姻關係』之聲請人同居此地…」，此經本院調取原審法院103年度家暫字第1號全卷核閱明確（見該卷第4 頁）。職是，堪認潘英美係因與潘文和間之男女交往關係，經潘文和同意而住用系爭房地，就系爭房地與潘文和間存在未定期限之使用借貸關係。按借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。又繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，此為民法第470條第2項、第1148條第1 項本文所明定。查，潘英美因與潘文和男女交往就系爭房地所存不定期使用借貸關係，於潘文和死亡之際，當屬目的己達。而潘佳玉等3 人於自潘文和死亡時起，承受該未定期限使用借貸關係，依上開規定，自得隨時請求返還系爭房地。又其3 人於104年8月27日本院準備程序期日當庭以言詞及書面對潘英美為終止使用借貸之意思表示，經潘英美當庭受領，亦為兩造所不爭。則潘佳玉等3 人與潘英美間之未定期限使用借貸關係自屬合法終止。
㈢至潘英美雖辯稱：系爭房地目前仍由伊繼續經營管理，信徒
亦持續前往參拜，使用目的尚未完畢，潘佳玉等3 人所為終止於法不合云云。惟系爭遺囑並非逕將系爭房地之使用權遺贈與潘英美，而係指定潘英美為「玄天道院」管理、使用、收益，並無延續潘文和個人生前借貸系爭房地與潘英美使用之旨。由此足見潘文和死亡後潘英美有無維持系爭房地第2層神壇之祭祀適狀、信徒有無持續前往參拜，均與潘文和生前借貸系爭房地與潘英美使用之目的無涉。潘英美所稱使用目的未完畢云云，非屬可取。潘英美又辯稱：系爭遺囑之執行人劉應欽於102 年7 月29日已授權伊辦理「玄天道院」繼受系爭房地之事宜，且伊於同年12月13日寄發存證信函通知潘佳玉等3 人此情，經其等收受，故潘佳玉等3 人於遺囑執行人執行職務中，就系爭遺囑所載之系爭房地辦理繼承登記為其等公同共有，依民法第1216條規定，係屬無權處分云云，並提出存證信函、授權書為證（家上字45號卷一第85-87頁）。惟系爭遺囑關於遺贈系爭房地與「玄天道院」部分既屬無效，即不得執行，無論劉應欽形式上有無依系爭遺囑所載前述遺贈內容執行，潘佳玉等3 人就系爭房地辦理繼承登記為公同共有，並非無權處分，自得據以行使所有物返還請求權。潘英美所辯此節，亦無足採。
㈣據上，潘英美依系爭遺囑對系爭房地並無管理、使用、收益
權，其與潘文和間就系爭房地之未定期間使用借貸關係，經潘佳玉等3 人繼承後合法終止，再無使用系爭房地之法律上權源。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767 條前段定有明文。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821 條亦有明文；依同法第828 條規定於公同共有準用之。潘英美迄仍占用系爭1110-2號土地及系爭房屋第1 層面對正門右邊部分（即未經潘佳玉等3 人換鎖部分）及第2 層全部，此為兩造所不爭（見不爭事項㈥；本院家上字45號卷一第76頁背面），惟潘英美無合法使用權源，則潘佳玉請求潘英美自系爭1110-2號土地及系爭房屋前述部分遷出並返還該部分房地予全體公同共有人，自屬有理。至潘佳玉請求潘英美返還未予占用之系爭房屋第1 層面對正門左邊及大廳部分（即潘佳玉等3 人已換鎖部分），洵非有據。
八、綜合前述，潘英美主張其依系爭遺囑對系爭房地有管理、使用及收益權，為無可採。潘佳玉主張系爭遺囑關於遺贈系爭房地及其他動產如現金、股票之2分之1與「玄天道院」，暨指定潘英美管理、使用、收益系爭房地，俱屬無效，及潘英美再無使用系爭房地之法律上權源，均屬有據。從而，潘英美求為確認其對於系爭房地之管理、使用及收益權存在，並依土地法第79條之1規定，請求潘佳玉等3人應協同辦理預告登記，為無理由，不應准許。潘佳玉求為確認系爭遺囑第1項全部及第3 項遺贈其他動產如現金、股票之2 分之1 與「玄天道院」部分之遺囑法律關係不存在，及依民法第767 條、第828 條準用第820 條、第821 條，請求潘英美遷讓返還系爭1110-2號土地及系爭房屋第1 層占用部分及第2 層全部予其及其他公同共有人，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，駁回潘佳玉請求潘英美遷讓返還系爭房地第1、2 層前述部分，容有未洽，潘佳玉指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2 項所示，並分別酌定兩造准、免假執行應供擔保之金額如主文第5 項所示。至其餘應准許之部分，原審為潘佳玉勝訴之判決；及不應准許部分，原審為潘英美、潘佳玉敗訴之諭知，均無不合，潘英美之上訴無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件潘英美之上訴為無理由，潘佳玉之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 2 日
家事法庭
審判長法官 陳真真法 官 楊國祥法 官 甯 馨以上正本證明與原本無異。
潘英美如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 2 日
書 記 官 許珈綺附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。