臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度建上易字第18號上 訴 人 高雄市政府原住民事務委員會法定代理人 谷縱.喀勒芳安訴訟代理人 沈志祥律師被 上訴 人 茗翔營造有限公司法定代理人 邱永平訴訟代理人 廖健智律師複 代理 人 林冠廷律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國104 年4 月30日臺灣高雄地方法院102 年度建字第120 號第一審判決提起上訴，本院於105 年5 月11日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於民國100 年5 月2 日標得上訴人所發包之「桃源區拉芙蘭里簡易自來水復建工程」（下稱系爭工程），且於同年月24日與上訴人簽立工程採購契約（合約編號100D009 ，下稱系爭契約），並依約給付上訴人新臺幣（下同）574,500 元履約保證金。嗣被上訴人完成系爭工程，於100 年8 月23日申報竣工，詎上訴人陸續於100 年10月19日、101 年3 月15日、101 年3 月27日進行三次驗收程序，卻以被上訴人實際施工之吊纜鋼索與系爭契約約定不符，且鋼索下垂幅度過高為由，拒絕給付工程款5,692,041 元（下稱系爭工程款）。惟系爭工程原設計吊掛輸水管之吊纜為3 分（即＃3 鋼索，直徑9mm ）鍍鋅鋼索（下稱系爭A 鋼索），被上訴人因恐其承載力不足，造成鋼索斷裂之危險，乃於施工期間改以成本較高之5 分（即＃5 鋼索，直徑16mm）鍍鋅鋼索（下稱系爭B 鋼索）施作，實際上提供優於系爭契約約定品質之物，且完成工作，並無瑕疵存在，上訴人原亦同意撥付系爭工程款，未料迄今仍未給付。為此，爰依系爭契約之法律關係提起本件訴訟，請求上訴人給付系爭工程款5,692,041 元，並發還履約保證金574,500 元，合計請求6,266,541 元等語。聲明求為判決：㈠上訴人應給付6,266,
541 元，及其中5,692,041 元自101 年12月10日起，其餘574,500 元自起訴狀繕本送達翌日即102 年9 月11日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人未經上訴人同意，擅自將原設計之系爭A 鋼索變更為系爭B 鋼索，致鋼索嚴重下垂，距離溪面過近，監造單位曾於101 年3 月20日發函被上訴人要求拉直鋼纜，被上訴人亦未改善，是未通過驗收。又上訴人已於同年
6 月5 日發函告知被上訴人，如其得提出第三機構鑑定鋼纜安全性之報告，即同意撥款，惟被上訴人仍未置理，嗣系爭
B 鋼索吊掛之H .D .PE輸水管（下稱系爭輸水管），果於10
2 年9 月間因玉兔颱風過境，溪水暴漲而遭沖毀。則被上訴人所完成之工作物既與系爭契約約定不符而有瑕疵，上訴人自得拒絕給付工程款。縱認被上訴人施作之系爭B 鋼索之安全性並無影響，惟依系爭契約第15條第16項第2 款之約定，亦應減價收受（減價金額為296,983 元，計算式詳如附表所示）。再者，系爭工程係因被上訴人私下變更鋼索規格，致無法通過驗收，上訴人先前要求被上訴人進行鑑定，被上訴人亦置之不理，自不得向上訴人請求系爭工程款之遲延利息，並應由被上訴人負擔本件訴訟費用等語置辯。答辯聲明求為判決：被上訴人之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審判決被上訴人勝訴，上訴人就原判決關於命其給付超過5,969,558 元之本金部分（即系爭工程款5,692,041 元- 減價金額296,983 元＋履約保證金574,500 元＝5,969,558 元）不服，抗辯所命給付之系爭工程款，應再扣除減價金額296,983 元，且無庸給付遲延利息等由，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決關於命上訴人給付超過5,969,558 元之本金部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明求為判決：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項如下：㈠被上訴人於100 年5 月2 日標得系爭工程，兩造於同年月24
日簽立系爭契約。被上訴人並已給付上訴人574,500 元履約保證金。
㈡系爭工程原設計吊掛系爭輸水管之吊纜為系爭A 鋼索、長度
383.7 公尺，被上訴人實際施工採用系爭B 鋼索、長度307公尺。採用系爭A 鋼索或系爭B 鋼索均會產生自然下垂。而採用系爭B 鋼索之結構安全性優於採用系爭A 鋼索，並對系爭工程之安全與效用，有較好之效益。惟被上訴人當時採用系爭B 鋼索，並未符合系爭契約約定，且未取得上訴人同意。
㈢被上訴人於100 年8 月23日申報竣工，上訴人陸續於100 年
10月19日、101 年3 月15日、101 年3 月27日進行三次驗收程序後，以被上訴人實際施工之鋼索與契約約定不符，且鋼索下垂幅度過高為由，未予驗收完成。系爭工程已廢棄無用。
㈣102 年9 月玉兔颱風來襲，系爭B 鋼索上附掛之系爭輸水管
斷裂掉落。上訴人嗣後重新規劃架設輸水管路線，採用8 分鍍鋅鋼索、長度約902 公尺，於103 年10月22日完工啟用。
㈤系爭工程如完成驗收，被上訴人可得請領之系爭工程款為5,692,041 元。
五、兩造爭執事項為：㈠被上訴人完成之工作物有無瑕疵？㈡上訴人主張減價有無理由？如有，其減價額度為何？㈢被上訴人得否就系爭工程款部分請求遲延利息？茲分述如下：
㈠被上訴人完成之工作物有無瑕疵？⒈承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價
值或不適於通常或約定使用之瑕疵。民法第492 條定有明文。又本條所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定等，系爭契約第16條第㈡款亦有約定。
⒉本件上訴人抗辯被上訴人變更吊纜鋼索規格，採用系爭B 鋼
索，不符系爭契約約定，致吊纜鋼索下垂幅度過高，因而吊掛之系爭輸水管遭溪水沖毀，故有瑕疵云云，為被上訴人以前詞所否認。經查，系爭工程原設計吊掛系爭輸水管之吊纜為系爭A 鋼索、長度383.7 公尺，被上訴人實際施工採用系爭B 鋼索、長度307 公尺；系爭契約未約定施作後之吊纜鋼索下垂幅度應為若干，採用系爭A 鋼索或系爭B 鋼索均會產生自然下垂等情，為兩造所不爭執（見本院卷第61頁背面），並有系爭契約施工平面圖在卷可參。而如採用系爭A 鋼索施作，其下垂量為1.815 公尺，大於實際採用系爭B 鋼索施作產生之下垂量1.802 公尺；系爭B 鋼索加載後鋼索內拉力為6.4T，極限破壞強度為13.80T，安全係數為2.16，系爭A鋼索加載後鋼索內拉力為3.4T，極限破壞強度為4.36 T，安全係數為1.28；由上顯示系爭B 鋼索之破壞強度大於系爭A鋼索，且實際受力後之安全係數亦較系爭A 鋼索為大，採用系爭B 鋼索之結構安全性優於採用系爭A 鋼索，對系爭工程之安全與效用，有較好之效益等情，亦有外放之高雄市結構工程工業技師公會出具之「桃源區拉芙蘭里簡易自來水復建工程#3鋼索安全鑑定案鑑定報告書」（下稱鑑定報告書）可憑。兩造亦不爭執採用系爭B 鋼索之結構安全性優於採用系爭A 鋼索，並對系爭工程之安全與效用，有較好之效益。復依證人即監造單位昊峪土木技師事務所（下稱昊峪事務所）之監造工程師林高慶於原審證稱：當初系爭契約規劃係用3分之系爭A 鋼索，後來實際施作是用系爭B 鋼索，系爭B 鋼索比較大，通常抗拉力比較強，所以沒有追究原因，因為它規格高於系爭契約。契約沒有規定下垂的幅度多少等語（見原審卷一第181 至184 頁），兩造對證人之證述亦無意見，足見系爭契約未約定吊纜下垂幅度應為若干，系爭B 鋼索之安全性及材質規格均優於系爭A 鋼索，且其下垂幅度甚較系爭A 鋼索為低，已如前述，是被上訴人縱未施作昊峪事務所原於設計即系爭契約約定之系爭A 鋼索，而施作系爭B 鋼索，且未取得上訴人同意，為被上訴人所不爭執，然系爭B 鋼索既均較系爭A 鋼索為優，規格亦較佳，且無前開系爭契約第16條第㈡款所稱之瑕疵情形，是被上訴人完成之系爭B 鋼索自無減少或不適於通常或約定使用，其功能或效益亦難認不符系爭契約約定之情事，自無所謂之瑕疵可言。
⒊上訴人雖抗辯鑑定報告書第8 頁之計算採用系爭B 鋼索施作
產生之下垂量1.802 公尺，惟第5 頁則記載被上訴人實際下垂量為8.95公尺，且離水面太近，二者誤差將近5 倍，鑑定報告似遺漏增加重量造成之下垂，計算顯然有誤，原審以此錯誤計算結果而為認定，自有錯誤云云。惟查，鑑定報告書第5 頁係就系爭B 鋼索在懸掛系爭輸水管時，測量造成之下垂量為8.95公尺，而第8 頁係就系爭A 鋼索及現況系爭B 鋼索在無懸掛系爭輸水管時，測量下垂量分別為1.815 公尺、
1.802 公尺，二者之鑑定方法不同，故測量結果自有不同，並無上訴人所述之錯誤。又現況之系爭B 鋼索既較系爭A 鋼索之下垂量低，當可推論系爭A 鋼索、系爭B 鋼索同時懸掛系爭輸水管時，系爭A 鋼索之下垂量應較系爭B 鋼索之下垂量8.95公尺更高，且較系爭B 鋼索離水面更近，故上訴人主張鑑定報告計算錯誤，原審以此錯誤計算結果而為認定，自有錯誤云云，要難可採。
⒋至於系爭B 鋼索上附掛之系爭輸水管，雖因玉兔颱風溪水暴
漲而遭沖毀掉落，然依昊峪事務所原設計之系爭A 鋼索施作，其下垂幅度既較系爭B 鋼索為大，且更接近水面，已如前述，則被上訴人斯時縱以系爭A 鋼索施作，亦無法避免系爭輸水管遭暴漲之溪水沖毀之結果；況系爭B 鋼索吊掛系爭輸水管遭沖毀，係屬天災事變，為兩造所不爭執（見本院卷第
52、61頁背面），此與被上訴人完成之工作物本身有無瑕疵，並無關連，自難以此為由歸責於被上訴人。另上訴人雖抗辯監造單位已發函要求被上訴人拉直鋼纜，被上訴人並未改善云云，惟據證人林高慶於原審證稱：本件因施作鋼索位置是固定的，如果施加較強拉力、拉很緊，會造成鋼性疲乏，會很容易斷裂。如果拉到極限值，看起來會比較直，如果比較鬆，承受風力或壓力時，就比較不會斷裂等語（見原審卷一第184 頁），及依鑑定報告書之鑑定結果：系爭B 鋼索附掛系爭輸水管時，其加載後鋼索內力已達6.4T，大於設定預拉力5.6T，故不建議利用鋼索絞盤再拉緊、拉直等情（見外放鑑定報告第9 頁），足見被上訴人主張鋼索下垂係因兩端吊台高程落差不足所造成，非施工不當，現況無法拉直，以拉力扯將致鋼索鋼性貧乏而斷裂等語（見原審卷一第95、11
6 頁），尚非無據，自亦不得以此認定系爭B 鋼索有瑕疵而應予改善。從而，系爭契約既未約定吊纜下垂幅度應為若干，亦未要求拉直，又系爭B 鋼索之安全性及材質均優於系爭
A 鋼索，下垂幅度亦較系爭A 鋼索為低，故被上訴人主張施件系爭B 鋼索並無瑕疵，應屬有據。上訴人抗辯被上訴人施作之系爭B 鋼索，不符系爭契約之約定，致鋼索下垂幅度過大，且未拉直，系爭輸水管因而遭溪水沖毀，係有瑕疵云云，則屬無據。
㈡上訴人主張減價有無理由？如有，其減價額度為何？⒈按驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減
少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標的之契約價金100 ％減價，如可歸責於廠商之事由，並處以減價金額300 ％之違約金。
但其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按契約價金比例計算之；屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之。減價及違約金之總額，以該項目之契約價金為限。驗收時如再發現有與設計圖說、施工補充說明書、施工規範等不符之缺失，不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。系爭契約第4 條第㈠款及第15條第（16）款第2 目分別定有明文（原審卷一第10頁及其背面）。查，系爭工程原設計吊掛系爭輸水管之吊纜為系爭A 鋼索，被上訴人實際施工採用系爭B鋼索，系爭工程除上訴人所指鋼索規格與系爭契約約定不符，及吊纜下垂之問題外，並無其他瑕疵，業據證人即上訴人就系爭工程之督導人員楊東奇及證人林高慶證述明確（原審卷一第163 、184 頁），亦為上訴人所不爭執（見本院卷第48頁）。又系爭B 鋼索下垂並非瑕疵，其規格雖與系爭契約約定不符，惟較系爭A 鋼索為優，已如前述；再依上訴人提出之上訴人就系爭工程於101 年3 月27日之正式驗收紀錄所示，固勾選系爭契約或圖說不符之情形，惟亦載明：「缺失改善對策及結果表」部分，研判不影響結構體安全性及使用性、不妨礙使用需求及安全等相關認定，由監造單位負責。「驗收改善成果報告」之「缺失改善複查紀錄」部分，其缺失複查結果為「合格」，由監造單位負責等語（見原審卷一第147 頁），均未載明有系爭契約約定之瑕疵。嗣玉免颱風過境後，上訴人已由被上訴人重新規劃架設輸水管路線，採用8 分鍍鋅鋼索、長度約902 公尺，於103 年10月22日完工啟用，系爭工程並廢棄無用，亦為兩造所不爭執，故系爭B鋼索已無更換或拆換之必要。而審酌定作人之減價請求權，原屬承攬之瑕疵擔保效力之一，且通常係因承攬人以次充好，為避免承攬人藉此謀求不正利益，影響工程品質而為之約定；又依前開系爭契約第4 條第㈠項約定上訴人係於「必要時」得減價收受，參酌該條款意旨，應指在可歸責於廠商之事由，且有尺寸不符之不足或工料差額之不足，經檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難時，予以減價收受工作物，惟難認係在尺寸或工料均優於系爭契約約定之工作物時，仍有必要採行減價收受。故本件被上訴人實際上既提供優於系爭契約約定品質之物，系爭B 鋼索之安全性、價格均高於系爭A 鋼索，如不論系爭B 鋼索實際上並無瑕疵，承攬人原無瑕疵擔保責任可言，而逕依前揭規定予以減價，日後恐無廠商願意確實評估工程現場需求，吝於提供優於契約約定品質之物，對公共建設並非有利。並參以監造單位昊峪事務所就鋼纜部分雖有以施工略有不周延而建議上訴人減價收受，但亦係以系爭契約所未約定之減價方式，即以被上訴人工序不周，依「固定3 分鋼索」部分建議扣減8,380 元（計算式：0.015 工×1456×383.7M＝8380，原審卷一第92頁），而非依系爭契約約定如附表所示之方式減價收受，堪認監造單位亦不認定系爭B 鋼索與系爭契約規格不符，即須依系爭契約前揭條款約定方式減價之必要。從而，本院審酌系爭B 鋼索雖與系爭契約約定規格不符，但其安全性、價格均優於原設計規格，並無瑕疵，被上訴人自無瑕疵擔保責任可言，亦尚無減價之必要。故上訴人主張縱無礙安全及使用需求，亦無減少通常效用，仍應依前揭條款約定減價云云，難謂有據。
⒉上訴人雖抗辯因被上訴人不願提出經公正單位鑑定系爭B 鋼
索符合安全之報告，致延滯驗收及付款程序云云。然昊峪事務所於101 年7 月30日已函知上訴人表示，吊纜施工項目，因不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用及契約預定效用，經檢討評估後，其拆換、更換確有困難，建議減價收受辦理結案事宜等語（原審卷一第92頁），已難認系爭B 鋼索不符合全性並具有瑕疵。又上訴人倘不採監造單位之評估意見，自行認定系爭B 鋼索具有瑕疵或有安全性疑慮時，本應負舉證之責，且依兩造之系爭契約第16條第㈣款約定：為釐清發生瑕疵之原因或其責任歸屬，機關得委託公正之第三人進行檢驗或調查工作，其結果如證明瑕疵係因可歸責於廠商之事由所致，廠商應負擔檢驗或調查工作所需之費用（原審卷一第22頁背面）而為之，並待確認責任歸屬後，再決定是否請求被上訴人給付檢驗費或有權請求被上訴人改善缺失或減價收受，上訴人亦無坐待被上訴人主動進行檢驗之需，且難認被上訴人有須送請鑑定之附隨義務。是上訴人抗辯本件遲延驗收及付款，係因被上訴人拒不配合提出鑑定報告，未盡附隨義務，致上訴人未釋疑前無法驗收付款，此不可歸責於上訴人，則依民法第230 條、第493 條及第497 條，無由上訴人負擔鑑定費及裁判費，且鑑定報告出爐前，無須支付遲延利息，被上訴人要求上訴人支出訴訟費用係屬權利濫用，應由被上訴人負擔鑑定費及訴訟費用云云，均乏依據，洵無足採。
⒊被上訴人於100 年8 月23日申報竣工，上訴人陸續於100 年
10月19日、101 年3 月15日、101 年3 月27日進行三次驗收程序後，以系爭B 鋼索與系爭契約約定不符，且鋼索下垂幅度過高為由，未予驗收完成，為兩造所不爭執；而上訴人遲未能完成驗收程序，係因未採行監造單位意見，亦未依前揭約定，委請第三人進行鑑定所致，此屬可歸責於上訴人之因素致未能完成驗收，依系爭契約第16條第㈠款第⑶目約定，應自契約標的足資認定符合契約規定之日起算保固期及驗收完成日，始屬合理。又監造單位對工程設計、品質有審核權限，且監造單位之前開審核結果，與系爭鑑定書之鑑定結果並無不符，是應以監造單位昊峪事務所於101 年7 月30日發函日之認可時間，為判斷系爭B 鋼索足資認定符合契約規定之日，及系爭工程保固期間起算日（保固期間1 年，即自10
1 年7 月30日起至102 年7 月30日止），始屬合理適當。再者，被上訴人於102 年8 月1 日提起本件訴訟時（起訴狀收文戳章參照），系爭工程之保固期間業已屆滿，且系爭工程亦已廢棄無用，被上訴人自無履行保固責任之實益與必要，亦無需提出保固金及保固保證書後，始得請求工程款。再依系爭契約第14條第㈠款約定：履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還（原審卷一第19頁），而被上訴人既已完成系爭工程，且除上訴人所指系爭B 鋼索不符系爭契約規格問題外，並無其他爭議事項，並因上訴人以規格不符請求減價，核無理由，已如上述，則被上訴人依約請求系爭工程款，及發還已繳付之履約保證金574,500 元暨法定遲延利息，自屬有據。
㈢被上訴人得否就系爭工程款部分請求遲延利息？
按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。民法第229 條第1 項定有明文。又因非可歸責於廠商之事由，機關有遲延付款之情形，廠商得向機關請求加計年息5％之遲延利息，系爭契約第21條第款第1 目約定甚明（原審卷一第25頁背面）。查，系爭工程於101 年7 月30日時，已足資認定符合系爭房契約約定，惟因可歸責於上訴人之事由，致遲未能完成驗收程序，已如前述；又依行政院公款支付時限及處理應行注意事項第9 條之規定，機關應於接獲廠商請款單據後5 日內付款，而被上訴人前於101 年11月29日曾函請上訴人給付工程款，上訴人於101 年12月10日函覆刻正審核辦理中，作業完成將儘速撥付等語（本院卷一第41頁），足見上訴人確已收到被上訴人101 年11月29日之請款要求，自應於5 日內撥付工程款，惟上訴人未於5 日內付款，而有遲延情形，則被上訴人請求上訴人就系爭工程款，應給付自101 年12月10日起按年息5 ％計算之遲延利息，自屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依系爭契約之法律關係，請求上訴人給付5,692,041元工程款、履約保證金57萬4,500 元，共計626萬6,541 元，並其中569 萬2,041 元自101 年12月10日起，暨其餘57萬4,500 元自起訴狀繕本送達翌日即102 年9 月11日（見原審卷一第58頁）起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。原審判決被上訴人勝訴並准為假執行及免為假執行之聲請，於法尚無不合，上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後，認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
工程法庭
審判長法官 鄭月霞法 官 魏式璧法 官 楊淑珍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
書 記 官 陳美虹附表（上訴人於本院提出減價之計算式，見本院卷第29、30頁）┌────────┬───────────┬──────────┐│項目 │ 依據 │計算式 │├────────┼───────────┼──────────┤│扣除二工項金額 │系爭契約工作估價單(壹-│(141+46)x383.7公尺 ││(A1)固定三分鋼索│二-5及6) (本院卷32頁) │71,751.9元 ││（含工料）(單價 │ │ ││：141元）固定環 │ │ ││扣組件（含工料）│ │ ││（單價46元） │ │ │├────────┼───────────┼──────────┤│違約金A2 │系爭契約第4條第1項第1 │71,751.9(Al)x3＝ ││ │款第1 目（見本院卷第33│215,255.7元(215,256 ││ │頁）減價金額之三倍 │元） │├────────┼───────────┼──────────┤│勞安衛生費A3 │系爭契約總表（見本院卷│71,751.9(Al)x0.8%＝ ││ │第34頁）減價金額x0 .8%│574,01元(574元） ││ │ │ │├────────┼───────────┼──────────┤│施工品質費A4 │系爭契約總表 │71,751.9(Al)xO. 6% =││ │減價金額x0.6% │430.50元（431元） │├────────┼───────────┼──────────┤│包商管理及利潤（│系爭契約總表 │71,751.9(Al)x7% = ││A5) │減價金額x0.7% │5022,63元（5023元） │├────────┼───────────┼──────────┤│綜合保險費（A6) │系爭契約總表 │71,751.9(Al)x0.5% = ││ │減價金額x0.5% │358.79元（359元） │├────────┼───────────┼──────────┤│包商營業稅(A7) │系爭契約總表 │71,751.9(Al)x5% = ││ │減價金額x5% │3587.95元（3,588元）│├────────┼───────────┴──────────┤│總計 │71,751.9 +215.256 + 574 + 431+ 5023 + 359 ││ │+ 3,588 = 296982.9元（296,983元） │└────────┴──────────────────────┘