臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度建上易字第12號上 訴 人 昇民企業有限公司法定代理人 林顏慧人訴訟代理人 洪國欽律師
李倬銘律師陳子操律師林坤榮被上訴人 臺灣自來水股份有限公司第七區管理處法定代理人 蔡茂麟訴訟代理人 楊昌禧律師複代理人 梁育誠律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國104年2月9日臺灣高雄地方法院103年度建字第24號第一審判決提起上訴，本院於104年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊承攬被上訴人定作之「瑪家農場1 號井鑿井工程」（下稱系爭工程），兩造於民國99年7 月29日簽訂工程合約（下稱系爭契約），約定自開工日起45日曆天內完工，嗣經被上訴人通知於同年9 月21日開工，伊隨即進場施工。詎因被上訴人招標前未召開公聽會，違反當地居民數年前已表示不同意被上訴人再於當地鑿井抽水之意見，而有規劃設計欠周之情形，致同年9 月27日起遭工地鄰近之屏東縣內埔鄉隘寮、黎明、龍泉及龍潭等4 村（下稱隘寮等4 村）居民反對，並聚眾到場抗爭，阻撓伊施工。被上訴人因而宣告停工後，遲至101 年11月間仍未能順利排除。被上訴人未盡其提供土地之協力義務，而有可歸責事由，致系爭工程停工超過6 個月，伊乃依系爭契約第21條第10項第3 款、同條第12項約定，於101 年11月26日發函催告被上訴人排除居民抗爭無果，於同年11月30日終止系爭契約。如認系爭工程停工超過6 個月非可歸責於被上訴人，伊亦得依系爭契約第21條第13項約定終止系爭契約。伊因系爭工程停工及契約終止，受有下述損害：⑴鑿井機具閒置所失利益害新台幣（下同）379,167 元；⑵井管材料損失286,597 元；⑶停工期間鑿井機具保養費用156,000 元；⑷停工期間技術人員待命費用52萬元；⑸因開工已支付之動員勞安保養、文書作業費69,203元；⑹預期利潤損失146,967 元。另被上訴人尚欠結算工程款中之35,331元（鑿井準備工作費15,502元、零星工資14,008元、施工告示牌3,549 元、品管費590 元、營業稅1,682 元）未付。以上合計1,593,265 元。爰依系爭契約第21條第10項第3 款、第12項（可歸責於被上訴人）、第21條第13項、第5 項、第6 項、第7 項（不可歸責於被上訴人）、系爭契約附件「施工說明總則及有關規定等」（下稱施工說明書總則）第47條第㈠、㈡項約定及承攬法律關係，請求被上訴人給付上訴人1,593,265 元，及其中1,459,610 元自
102 年2 月27日起，其餘133,655 元自103 年3 月22日（即
103 年3 月17日民事準備㈠暨擴張聲明狀繕本送達翌日）起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。原審判命被上訴人給付上訴人38,547元（即上述第⑸項中之保險費
562 元+ 第⑹項中之2,654 元+ 結算工程款未付額35,331元）本息。上訴人僅就上述第⑵項井管材料損失286,597 元及第⑹項其餘144,313 元（146,967 元-2,654元）部分提起上訴。聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應再給付上訴人430,910 元，及自103 年
9 月18日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。原審判命被上訴人給付部分，及上訴人未上訴部分，均已確定。
二、被上訴人則以：屏東縣政府於98年8月8日莫拉克風災後為安置災民，於瑪家農場設置483 戶永久屋，為供應永久屋災民之民生用水，於屏東縣○○鄉○○路○○號興建禮納里淨水廠，並規劃2 口深井【瑪家農場2 號井、1 號井（即系爭工程）】輪流抽水，以作為淨水廠之原水，而委託伊代辦。瑪家農場2 號井業於99年7 月間完工使用。而屏東縣政府辦理系爭工程前，已詳細規劃評估；且屏東縣政府或伊未曾承諾不再開鑿第二口深井。上訴人停工後，伊亦積極協商無果，居民抗爭應屬系爭契約第17條第5 項第4 款約定之「民眾非理性之聚眾抗爭」，而不可歸責於伊。上訴人於101 年11月26日依系爭契約第21條第10項第3 款約定終止契約，顯非適法，不生終止契約之效力。又依施工說明書總則第44條第1 項約定，上訴人對於剩餘材料不得請求伊收購及賠償損失；且上訴人購買之井管並非特殊規格，而可用於其他工程，上訴人請求賠償購買井管支出之一半價金286,597 元，要非有理。再者，系爭契約之終止非可歸責於伊，且依施工說明總則第44、47條約定，上訴人於契約終止後不得請求賠償所失利益，故其請求賠償預期利潤損失，自屬無據等語，資為抗辯。於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事實：㈠上訴人向被上訴人標得系爭工程，兩造於99年7 月29日簽訂
系爭契約，約定自開工日起45日曆天內完工。上訴人經被上訴人通知於同年9 月21日開工，上訴人依期開工後於同年9月27日停工，嗣逾6 個月未能復工。
㈡上訴人於101年11月26日發函通知被上訴人如於同年11月30
日無法復工，依系爭契約第21條第10項第3款約定終止契約。
㈢上訴人為施作系爭工程，於99年9 月21日向訴外人彰源企業
股份有限公司（下稱彰源公司）購買井管材料支出572,764元。
四、系爭工程停工逾6個月未能復工，是否可歸責於被上訴人？上訴人終止系爭契約是否合法？㈠證人即時任屏東縣內埔鄉黎明村村長之楊協進具結證稱：我
原本不知道99年9 月間被上訴人要在隘寮村開鑿一口井，我從事水電工作，他們找我去現場接臨時用電，才知道他們要鑿井，我知悉後，就表示將工程暫時擱置，要找隘寮、龍泉及龍潭村各村村長來開協調會，因為之前該地附近200 多公尺有一口井已經枯掉，該水源地是我們的灌溉水源，已經抽不到水，如果要再鑿井，我們要求保證我們的水源不會下陷，必須將井管加深，讓我們以後可以方便取水；被上訴人開鑿這口井時，地方居民有抗議，重點是在之前距離整地處約
300 公尺處，曾經有挖一口井，聽說水量不足，該口井有做淨水池很漂亮，有順利完成，但是供應水量不足，所以被上訴人還要再挖第二口井，我們當然希望他們不要繼續做等語（原審卷一第311 頁至312 頁背面）。
㈡又證人即時任同鄉龍潭村村長之謝秋鈿具結證述：我知道99
年9 月間被上訴人要在隘寮村開一口井，我在附近種田，那天路過現場碰到幾個村長同事，才知道被上訴人要在那邊鑿井，大家在那裡談，之前在附近200 公尺處已經鑿了一個井，現在又要鑿第二口井，因為地下水資源不好，所以大家就建議不要繼續鑿井；這口井位在龍潭村上游，距離龍潭村約
5 、6 公里，龍潭村的水源應該會因隘寮村水井開鑿受影響，因龍潭村往隘寮這個方向，沿187 線右手邊通過黎明村鑿井非常困難，我們常常找人去鑿井，之後卻沒有水，水井因而報廢等詞（原審卷一第314 頁至316 頁背面）。㈢再者，證人即時任同鄉龍泉村村長之田俊明具結證稱：（是
否知道99年9 月間被上訴人在隘寮村開鑿一口井？）那天我有接到一通電話，村民跟我表示自來水公司要在隘寮村往南處鑿井，叫我去瞭解一下；我們表示這附近已經有鑿過一口井抽不到水，如果要在這裡重新弄的話，是多餘的；我們不同意被上訴人鑿這口井，因這地方沒有水可以抽，如果有水的話，會影響到我們民生、灌溉用水；（是否會繼續抗爭，表達反對立場？）可能會等語（原審卷一第313-314 頁）。
㈣承上，由前揭3 名證人之證詞可知，系爭工程開鑿之初，鄰
近之黎明村、龍潭村、龍泉村村民因認工程用地之水源不足，且恐系爭工程施作後各該村之民生、灌溉用水將受影響，而反對在該處再為開鑿水井，並透過各村村長相互聯結表達抗議。是以，系爭工程因遭遇居民抗爭於開工後未久即未能繼續施作，堪以認定。
㈤雖被上訴人抗辯系爭工程並無民眾抗爭，係上訴人自行停工
不作云云。查，時任同鄉隘寮村村長之陳立志固證述：被上訴人在隘寮村開鑿第一口井有成功，第二口井沒有；我們幾個村長在那邊討論，因為那邊沒有水，之前有一口井也廢掉了，希望他們找偏西一點的位置，若找不到其他適合位置，他們堅持要在該處鑿井，我們沒有意見等詞（原審卷一第29
2 頁背面至第293 頁）。惟99年9 月27日上訴人因遭遇當地村長到場阻隢，經警方出面管制，仍未能施作系爭工程，有照片2 幀在卷足稽（本院卷第59頁）。且屏東縣政府旋於同年月30日召開協調會，陳立志與前述3 名村長均出席與會，會議結論為由被上訴人重新評估取水點後再行研議，有會議紀錄在卷足參（原審卷一第195-196 頁），可見陳立志與其他3 名村長均同表達被上訴人應另覓取水點，而無容讓被上訴人施工之意。是自無從僅憑陳立志前揭證述遽認系爭工程施作之初未遭遇附近居民抗爭。
㈥復以，依距離系爭工程用地約300公尺處3口水井之水權登記
資料顯示，該3 口井分供農業、家用及公共用水，其中一口即為被上訴人先前開鑿之瑪家2 號井，目前該3 口井均未廢井，有屏東縣政府104 年7 月1 日屏府水政字第0000000000
0 號函暨水權登記簿在卷可稽（本院卷第45-50 、61-62 頁）。鑑此，足認系爭工程用地約300 公尺以內先前所開鑿之水井，並無因供水量不足而廢井之情事。則上開4 名證人所證稱系爭工程用地附近已有水井枯竭或報廢不用云云，並無客觀事證可佐。且上訴人就楊協進、謝秋鈿、田俊明所證述系爭工程施作後黎明村、龍潭村、龍泉村之民生及灌溉用水將受不利影響乙節，亦未能提出學理、事證以資說明或證實。則上開4 村落村民認系爭工程用地水源不足或各該村落之民生灌溉用水將因系爭工程開鑿新井而受不利影響，顯不具合理依據。則該4 村落之居民執此為由抗議、阻擋系爭工程之施作，自屬非理性之抗爭。
㈦至上訴人又稱被上訴人招標前未召開公聽會，違反當地居民
數年前已表達不同意再於當地鑿井抽水之意見，而有規劃設計欠周之情形云云。惟按因天然災害發生，致影響災區民眾正常居住生活，各級政府為安置受災民眾或進行災區重建工作，對於涉及用地及建築物之劃定、取得、變更、評估、管理、維護或其他事項，得簡化行政程序，不受區域計畫法、都市計畫法、建築法、都市更新條例、環境影響評估法、水土保持法及其他有關法律或法規命令之限制，此為災害防救法第37條之2第1項所明定。而系爭工程係屏東縣政府於98年8月8日莫拉克風災後為安置災民而委託被上訴人辦理，經被上訴人陳明在卷，且上訴人未予爭執。則屏東縣政府或被上訴人簡化行政程序，未於規劃設計階段召開公聽會（如環境評估法第12條所定），依前引規定，尚無不合。且證人楊協進、田俊明證稱被上訴人先前鑿設瑪家第2 號井時，伊等並不知情，或即使知情因與村落無關，沒有同意或不同意等語（見原審卷一第312 、314 頁）。是可見系爭工程用地當地居民先前未曾表達不同意再於當地鑿井抽水之議。是則，上訴人主張被上訴人未於招標前召開公聽會，或違反當地居民之前已表達不同意開鑿新井之意見云云，不合於法令及事實，無可採取。至被上訴人於屏東縣政府所召開100 年12月27日系爭工程施工事宜協調會內固有陳述「瑪家2 號井原估計出水量約1,000CMD，但目前抽水量約500-600CMD，其出水量比原估計量少，所以有必要再. . . 鑿一口井」等詞，有該次會議紀錄在卷可憑（見原審卷一第198 頁背面）。惟此至多說明相距系爭工程用地300 公尺處之出水量不如預期，然無從佐證系爭工程用地亦必有類此情況發生。且瑪家2 號井與其餘距系爭工程用地約300 公尺之2 口井，目前均未廢井而仍繼續使用，已如前述。則被上訴人在該用地鑿設新井難認欠缺實益或合理性，自無從據為不利於被上訴人之判斷。㈧綜上所述，系爭工程係因當地居民非理性抗爭致於開工後未
久旋即停工，洵堪認定。又上訴人自停工後逾6 個月未能復工，為兩造所不爭。按民眾非理性之聚眾抗爭，係屬不可歸責於契約當事人之事由，為系爭契約第17條第5 項第4 款所約明。是系爭工程停工後逾6 個月未能復工，並不可歸責於被上訴人。次按，因契約規定不可抗力之事由，致全部工程暫停執行，暫停執行期間持續逾3 個月或累計逾6 個月者，契約之一方得通知他方終止或解除契約，系爭契約第21條第13項亦有約明。兩造就該項約定於契約因不可歸責於當事人之事由致工程暫停執行之情形係有適用，俱無爭議（本院卷第36頁背面）。則上訴人於101 年11月26日催告被上訴人如於同年11月30日未能復工，系爭契約於同年11月30日即生終止之效，而上訴人迄至該期限屆至時既未能復工，則系爭契約於101 年11月30日即經合法終止。至被上訴人抗辯上訴人援引系爭契約第21條第10項第3 款為終止契約之依據，不生終止效力云云。然系爭契約第21條第10項第3 款係約定「因可歸責於被上訴人之事由」致系爭工程全部暫停執行累計逾計逾6 個月時，上訴人得予終止（見原審卷一第29頁）。而上訴人固引用此條款為終止契約之依據（見不爭執事項㈡）。惟按終止權之行使應向他方以意思表示為之，為民法第
260 條準用第258 條第1 項所明定；終止發生效力與否，端視有無法定或約定之事由存在。而系爭契約第21條第13項既有契約因不可歸責於一方之事由致全部工程暫停執行累計逾
6 個月，他方得予終止之約定，則上訴人終止系爭契約已符該約定事由，自合法生效；初不因其終止時係引用同條第10項第3 款為依據而致其終止不合法。被上訴人所辯要無可取。
五、上訴人依系爭契約第12條第6、7項約定，請求被上訴人再為給付井管材料損失286,597元、預期利潤損失144,313元，是否有理由？上訴人主張系爭工程所用井管材料係屬特殊規格而無法用於其他工程，系爭契約終止後經伊與彰源公司洽商，該公司僅願以買入價格之一半買回，伊因而受有286,597 元之損害；又伊因系爭契約終止受有預期利潤損失144,313 元。為被上訴人所否認。查：
㈠按系爭契約第12條第6 、7 項約定：「依前述規定（指第5
項 ）終止契約者，乙方（上訴人）於接獲甲方（被上訴人）通知前已完成且可使用之履約標的，依契約價金給付；僅部分完成尚未能使用之履約標的，甲方得擇下列方式之一洽乙方為之：㈠繼續予以完成，依契約價金給付。㈡停止製造、供應或施作。但給付乙方已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤」（第6 項），「非因政策變更且非可歸責於乙方事由而有終止或解除契約必要者，準用前2 款（按應為項，下同）及第14款規定」（第7 項）。又同條第5 項約定：「契約因政策變更，乙方依約繼續履行反而不符公共利益者，甲方得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並與乙方協議補償乙方因此所生之損失。但不包含所失利益」。另同條第14項約定：「乙方依契約規定通知甲方終止或解除部分或全部契約後，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，撤離機具設備，並將已獲得支付費用之所有物品移交甲方使用；對於已施作完成之工作項目及數量，應會同甲方監造單位現場監造人員之指示，負責實施維護人員、財產或工程安全之工作，至甲方接管為止，其所須增加之必要費用，由甲方負擔」（以上均見原審卷一第29頁正、背面）。
㈡系爭工程係因遭遇民眾非理性抗爭致全部工程暫停執行，且
經上訴人以停止期間逾6個月為由而合法終止，已敘如前。故系爭工程並非因政策變更如依約履行不符公共利益而由被上訴人報經上級機關核准後終止，自無系爭契約第21條第5、6 項約定之適用。又系爭工程既因遭遇民眾抗爭而暫停執行終至終止，自亦不可歸責於上訴人至明。然系爭工程於開工後第7日（99年9月21日開工、同年月27日停工）旋告停工，並無已完成且可使用，或部分完成尚未能使用者。則上訴人依系爭契約第12條第7項、第6項、第14項約定請求被上訴人賠付井管材料及預期利潤損失，亦顯無據。
㈢反之，被上訴人於99年4 月、102 年8 月招標之「旗山鎮手
巾寮21號井新鑿工程」、「旗山區手巾寮4 號井重鑿工程」與系爭工程均使用相同規格之管材，業經被上訴人提出工程契約書、估價單、初驗報告、決標紀錄、出廠證明書為證（原審卷一第280-290 頁），且為上訴人所是認（本院卷第56頁）。故上訴人所稱系爭工程所用管材係屬特殊規格、無法用於其他工程云云，已非真實。且上訴人為系爭工程而向彰源公司購買之井管材料，業經彰源公司於103 年10月18日完成出貨手續，嗣上訴人將之委託存放於彰源公司迄今，有彰源公司104 年7 月31日（104 ）彰總字第073101號函附卷可憑（本院卷第65頁）。是上訴人並未將其所備井管材料以低價出脫，現仍原狀寄放於彰源公司處，而無損失管材價值可言。則其主張受有井管材料之折價損失，並無可信。另系爭契約既非因可歸責於被上訴人之事由而終止，上訴人縱有預期利潤之損失，亦無得為請被上訴人賠償之法律依據。
㈣據此，上訴人依系爭契約第12條第6、7項約定，請求被上訴
人再為賠付井管材料損失286,597元、預期利潤損失144,313元，為無理由。
六、綜合前述，本件上訴人主張系爭契約因被上訴人規劃設計欠當致引發當地居民非理性抗爭之可歸責事由而終止，及其因而受有井管材料損失286,597元、預期利潤損失144,313，均為不足採。從而，上訴人主張本於系爭契約第12條第6、7項約定，請求被上訴人賠付前揭損失，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 郭宜芳法 官 甯 馨以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
書 記 官 廖素珍