臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度建上字第16號上訴人即附帶被上訴人 超晟營造有限公司法定代理人 羅明惠訴訟代理人 張秀玲
洪國欽律師李倬銘律師被上訴人即附帶上訴人 高雄市彌陀區公所法定代理人 羅長安訴訟代理人 孫勝仁訴訟代理人 王景龍
毛鈺棻律師訴訟代理人 林石猛律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國104 年2 月17日臺灣高雄地方法院103 年度建字第63號第一審判決提起上訴，被上訴人亦提起附帶上訴，本院於105 年10月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於㈠命被上訴人給付違約金新臺幣貳佰零貳萬肆仟參佰參拾柒元之利息，於逾自本判決確定翌日起算部分；㈡駁回上訴人後開第三項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開㈠廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳拾柒萬柒仟伍佰參拾陸元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人之其餘上訴，及被上訴人之其餘附帶上訴均駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外），及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔百分之十五，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
本判決第三項命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣玖萬元為被上訴人供擔保後得假執行；但被上訴人如以新臺幣貳拾柒萬柒仟伍佰參拾陸元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人超晟營造有限公司（下稱上訴人）起訴主張：㈠被上訴人即附帶上訴人高雄市彌陀區公所（下稱被上訴人）招標之「彌陀養殖漁業生產區海尾橋排水改善工程」（下稱系爭工程），由上訴人得標，兩造於民國101 年12月4 日簽訂工程採購契約（下稱系爭契約）。系爭工程於
101 年12月10日開工後，上訴人即提送相關施工材料之供應廠商及材料文件供被上訴人審核，其中RC版樁材料（下稱系爭RC版樁）並於102 年1 月16日經被上訴人審查合格，嗣因上訴人送審通過之廠商並非監造單位及被上訴人屬意之廠商，監造單位竟要求於製造系爭RC版樁前，要先針對該製造廠商之製造能力進行「驗廠」（即檢驗該廠商有無製造能力），待確定其製造能力後，始願進行「廠驗」（即到製造廠就系爭RC版樁進行抽驗測試），惟監造單位上開要求已超出系爭契約之約定範圍，上訴人遂函覆被上訴人及監造單位：要求「驗廠」並無依據，為避免時程延宕，將依規範進行製造，並依據契約約定進行抽驗等語，惟監造單位仍堅持「驗廠」，並舉系爭契約第10條、第11條為依據，惟系爭契約並未提及「驗廠」，僅規範工地現場之檢驗事宜。㈡嗣上訴人將製造完成之系爭RC版樁運抵工地，自行申請願採最嚴格之測試以證明材料均符合送審規範，然監造單位卻以系爭RC版樁未進行「驗廠」為由，拒絕對已製造之材料進行任何抽驗，並要求上訴人將系爭RC版樁運離工地。對此，上訴人表示願進行最嚴格之混凝土鑽心及破壞性檢測，證明材料強度及品質無虞，並願負擔試驗費用，惟仍遭監造單位堅拒。上訴人迫於無奈，遂要求被上訴人召開協調會議解決，被上訴人最後同意上訴人以混凝土鑽心及破壞性檢測，證明材料強度及品質無虞，惟要求上訴人提出品質切結證明及出廠來源證明等文件後，方願進行測試。上訴人遂於102 年5 月3 日提送「材料品質保證暨切結書」及「出廠證明書」予被上訴人，嗣後又依被上訴人指示補提製造商出售予上訴人之出賣人之出廠證明文件，惟監造單位此際竟又要求上訴人需補提製造廠商之上游材料供應商之出廠證明文件多達11項（下稱11項證明文件），此項要求除無依據且無限上綱外，顯已超出買賣市場之行規且無可能達成，上訴人遂於102 年6 月11日及
7 月16日二度發函表示，製造商或供應商無法提供監造單位要求之11項證明文件，被上訴人竟於102 年8 月8 日以上訴人無法提供文件，影響結算為由終止系爭契約，並沒收履約保證金，並處以逾期違約金。㈢上訴人請求被上訴人應給付之金額項目如下：①逾期違約金新臺幣（下同）2,579,404元部分：系爭工程除系爭RC版樁之爭議外，其餘工項上訴人早於系爭工程預定完工期限即102 年5 月21日前施作完成，上訴人施工並無任何遲延或逾期，被上訴人對上訴人處以2,579,404 元逾期違約金並無理由；另系爭契約並無約定上訴人須提供11項證明文件供審核，今被上訴人竟以上訴人未履行監造單位無依據且不合理之要求而終止系爭契約，其終止系爭契約並不合法。縱認上訴人未提供11項證明文件而生遲延履約之責任，該遲延責任應自上訴人接獲監造單位102 年
6 月3 日函文通知之次日起10日後始開始計算，故上訴人應負遲延責任之日數為55日（按上訴人仍主張無遲延情事），而非被上訴人主張之79日。②系爭RC版椿費用1,102,658 元部分：被上訴人於終止系爭契約後，拒絕價購系爭RC版椿之費用，依民法第101 條規定，系爭版椿既已製造完成且運抵工地，被上訴人及監造單位以契約無規定之「驗廠」、「11項證明文件」為藉口，拒絕檢驗及施作，其阻止條件成就，上訴人自得請求系爭版樁之費用1,102,658 元。③履約保證金698,200 元部分：被上訴人終止系爭契約既不符契約約定，上訴人亦無可歸責之終止事由，被上訴人自應返還履約保證金698,200 元。④文件逾期罰款21,000元部分：有關系爭工程督導文件之提送，上訴人均遵從被上訴人指定期限內完成，並無逾期，惟被上訴人以上訴人提送工程督導文件逾期為由扣罰7 點（每點罰款3,000 元），共計罰款21,000元，顯無理由，被上訴人應返還文件逾期罰款21,000元。㈣綜上，被上訴人應給付上訴人4,401,262 元（2,579,404 ＋1,102,658 ＋698,200 元＋21,000＝4,401,262 元）。為此爰依系爭契約約定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人4,401,262 元，及其中3,298,604 元自103 年1月1 日起至清償日止，其餘1,102,658 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，均按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠上訴人提出之材料送審資料，系爭RC版樁為位於雲林之利興水泥製品企業有限公司（下稱利興公司）採用德欣先進股份有限公司（下稱德欣先進公司）之混凝土及協勝發鋼鐵廠股份有限公司（下稱協勝發公司）之鋼筋所預鑄生產，渠等均為合格廠商，惟上訴人嗣後提供之系爭RC版樁，係由位於台南之曄興水泥製品企業有限公司（下稱曄興公司）所製造，其係無合格工廠證之地下工廠，依系爭契約之約定，上訴人不得供應非系爭契約約定之物，其自備之鋼筋、混凝土，應經被上訴人於預鑄場取樣檢驗合格後始得進場，被上訴人於102 年1 月2 日起即明確多次告知上訴人欲赴位於雲林之利興公司工廠辦理品管檢試驗程序，惟上訴人為規避品管檢試驗程序，一再邀約被上訴人至位於台南之曄興公司工廠進行，監造單位認此非契約約定之預鑄場，故予拒絕，惟上訴人遲不配合品管檢試驗程序，竟於102 年2月18日、3 月18日強行逕將已製作完成之系爭RC版樁成品運入工區，使被上訴人無法於預鑄廠採樣，無法確知其材料來源為何，其事後始以「驗廠」、「廠驗」等語置辯，僅為混淆事實，其自始即明知被上訴人所指係赴廠進行品管檢試驗程序，僅為避免被上訴人發現系爭RC版樁係於不合格之地下工廠生產，始拒絕被上訴人品管檢試驗之要求。㈡上訴人主張以鑽心或其他破壞性測試替代上開品管檢試驗程序，惟其檢測無法測出系爭RC版樁是否使用二型水泥，亦無法查知其是否來自於系爭契約約定之預鑄廠，因系爭RC版樁已運入工區，無於預鑄廠採樣之可能，故被上訴人及監造單位為免上訴人因此受有鉅大之損失，迫於無奈，始轉而要求上訴人提出系爭RC版樁材料來源及品質證明，詎上訴人竟僅提供曄興公司出具之切結書、出廠證明書，而曄興公司為不具合法工廠登記之地下工廠，上開文件自不足以作為系爭RC版樁之合法來源及品質證明，被上訴人要求之11項證明文件本為辦理公共工程竣工驗收時應檢附，被上訴人之要求，於法有據，亦無上訴人所稱「超出買賣市場行規且無可能達成」之情。另102 年5 月間正值汛期，上訴人拆除護岸部分，因系爭RC版樁不合法，未能施工成為防汛缺口，被上訴人多次函請上訴人保護、恢復、修復該防汛缺口，惟上訴人均拒絕辦理，是上訴人不能證明系爭RC版樁合法，又不依約定修復防汛缺口，被上訴人依系爭契約及民法債務不完全給付規定，於10
2 年8 月8 日終止系爭契約，於法無違。㈢上訴人蓄意規避系爭契約約定辦理品管檢試驗程序，即逕將未經取樣試驗之系爭RC版樁運進工區，事後又無法提供系爭RC版樁為合格廠商生產之證明，系爭RC版樁非屬依約完成之工作，被上訴人自無給付該部分價金之必要；又上訴人提出之系爭RC版樁屬不合法之廠商所製造，不符債之本旨，復不願依約修復防汛缺口，應負債務不履行責任，系爭工程每逾期1 日應處以契約價金總額千分之一計算之逾期違約金（被上訴人係按較低之結算金額計算違約金），系爭工程之竣工日為102 年5 月21日，至被上訴人終止契約之102 年8 月8 日，共計79日，故被上訴人處以逾期違約金2,579,404 元，即屬有理；又系爭契約因可歸責於上訴人之事由終止，因系爭工程最後1 次辦理估驗時完成80％，被上訴人亦已依約發還80％之履約保證金，剩餘之履約保證金依約即應沒收而不予發還；另被上訴人於102 年2 月21日函知上訴人，請其於102 年2 月26日備齊相關文件，惟上訴人逾期未辦理，遲至102 年4 月12日始完成，已逾繳交期限33個工作天，依系爭契約應罰款21,000元，並無不法，上訴人上開請求，均無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保。請准宣告免為假執行。
三、本件原審判決：㈠被上訴人應給付上訴人2,495,622 元及自
103 年1 月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡上訴人其餘之訴駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，其餘由上訴人負擔。㈣上開第一項於上訴人以830,000 元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以2,495,622元為上訴人預供擔保，得免為假執行。㈤上訴人其餘假執行之聲請駁回。上訴人就其敗訴部分（除遲延提出文件扣款21,000元部分外）聲明不服，上訴人聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人1,884,640 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。就被上訴人所提附帶上訴之答辯聲明為：㈠附帶上訴駁回。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人就其敗訴部分（除履約保證金部分外）亦聲明不服，附帶上訴聲明為：㈠原判決關於命被上訴人給付上訴人超過471,285 元本息部分廢棄㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。就上訴人所提上訴之答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（上訴人就其請求退還因文件逾期罰款21,000元部分；被上訴人就其應退還履約保證金471,285 元部分，經原審分別為其等敗訴之判決後，均未提上訴，已確定在案）。
四、兩造不爭執事項為：㈠被上訴人招標之系爭工程，由上訴人得標，總價為34,910,0
00元，兩造於101 年12月4 日簽訂系爭契約，約定工期為14
0 日曆天，嗣追加工期後，預定完工期限為102 年5 月21日。
㈡系爭工程於101 年12月10日開工，系爭RC版樁材料書面資料
於102 年1 月16日送經被上訴人審查合格，送審資料係曄興公司委託利興公司採用德欣先進之混凝土及協勝發鋼鐵之鋼筋生產預鑄之RC版樁材料。
㈢被上訴人於102 年8 月8 日通知上訴人終止系爭契約，並沒
收履約保證金20％即698,200 元，及逾期違約金79日共2,579,404 元，每日逾期違約金為32,651元。
㈣系爭RC版樁之價金為1,102,658 元。
㈤被上訴人於102 年4 月24日函知上訴人文件逾期罰款21,000元。
㈥上訴人於102 年2 月18日、102 年3 月18日將系爭RC版樁成品運入工區。
㈦依系爭契約之約定，被上訴人就系爭RC版樁赴廠抽驗之地點，應為系爭RC版樁預鑄廠（即雲林之利興公司）。
㈧系爭工程最後結算金額為32,650,688元，完工部分占系爭工程93.5％。
㈨被上訴人已返還上訴人履約保證金共471,285元（93.5%）
五、兩造爭執事項為：㈠系爭RC版樁成品於進場前，未依約至利興公司進行系爭RC版樁材料品管檢驗，是否可歸責於上訴人？上訴人將系爭RC版樁成品運入工區後，被上訴人除了要求上訴人提出契約圖說（圖號P3）所載之鋼筋抗拉強度、彎曲試驗，無輻射鋼筋及混凝土之抗壓強度、氯離子抽驗報告、二型水泥出廠證明外，需另提出鋼筋來源出廠證明、混凝土來源出廠證明、混凝土來源品質保證書、製程之自主檢查表、自主檢查表之相片、製造廠出廠證明書、承攬廠商（含上訴人）之切結書，否則拒絕收受系爭RC版樁成品，有無理由？㈡被上訴人於102 年8 月8 日，以上訴人違反系爭契約第11條品管檢試驗約定，及未改善防汛缺口為由終止契約，有無理由？㈢上訴人得否請求系爭RC版樁成品之價金？㈣被上訴人沒收6.5 ％履約保證金226,915 元，有無理由？㈤被上訴人以上訴人逾期完工而處逾期違約金，有無理由？如有理由，上訴人得請求返還之逾期違約金數額及利息起算日為何？
六、系爭RC版樁成品於進場前，未依約至利興公司進行系爭RC版樁材料品管檢驗，是否可歸責於上訴人？上訴人將系爭RC版樁成品運入工區後，被上訴人除了要求上訴人提出契約圖說（圖號P3）所載之鋼筋抗拉強度、彎曲試驗，無輻射鋼筋及混凝土之抗壓強度、氯離子抽驗報告、二型水泥出廠證明外，需另提出鋼筋來源出廠證明、混凝土來源出廠證明、混凝土來源品質保證書、製程之自主檢查表、自主檢查表之相片、製造廠出廠證明書、承攬廠商（含上訴人）之切結書，否則拒絕收受系爭RC版樁成品，有無理由？㈠按系爭契約第9 條第16項、第11條第2 項分別約定：「乙方
（即上訴人）及分包廠商履約，不得有下列情形：…供應不法來源之財物…」、「乙方自備材料、機具、設備在進場前，應將有關資料及可提供之樣品，先送甲方（即被上訴人）工程司審查同意，如需辦理檢（試）驗之項目，應會甲方工程司及代表人取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場…」等語（見原審卷㈠第15、16頁），契約附件之一之細部設計圖材料試驗總表載明：「鋼筋：預鑄RC版樁每10噸至少取樣1 支（於預鑄廠）」、「混凝土：預鑄RC版樁每40支至少隨機取樣1 組（於預鑄廠）。」（見原審卷㈠第187 頁），是其應檢試驗之項目及數量，均已載明於上開文件中，上訴人主張系爭契約無明列應檢驗項目、數量，係監造單位遲於102 年5 月20日始提出云云，即非可採，又監造單位狄斯唐工程顧問股份有限公司（下稱監造單位）業已於102 年1 月11日發函予上訴人：請於文到後3 日檢送利興公司驗廠及RC版樁及生態護岸製造時程，以利安排赴廠辦理品管程序事宜，因製造廠位於雲林縣路程較遠，應慎予安排等語（見原審卷㈠第189 頁），依上開契約約定，系爭RC版樁既為上訴人所提供，於其鑄造完成前，被上訴人即有權於預鑄廠取樣辦理檢（試）驗，監造單位既已提出上開請求，上訴人自有配合之義務。復參諸上訴人前提出送審合格之資料，系爭RC版樁材料係利興公司採用德欣先進公司之混凝土及協勝發公司之鋼筋生產預鑄之RC版樁，因上訴人已先與曄興公司簽約，曄興公司為無合格工廠證之公司，被上訴人曾因此退件，嗣係因上訴人附上曄興公司之委託製造協議書，說明其提供之系爭RC版樁，係曄興公司委託利興公司製造，被上訴人始同意其請求一事，有被上訴人提出之委託製造協議書1 份附卷可稽（見原審卷㈠第166 頁），是被上訴人前已對於系爭RC版樁是否為利興公司或曄興公司所生產一事有所疑慮，上訴人自有向被上訴人證明系爭RC版樁確實係利興公司製造，係符合系爭契約約定之義務。至於上訴人雖陳稱：因上訴人送審單位通過之廠商非監造單位及被上訴人屬意之廠商，故監造單位要求「驗廠」，才願意「廠驗」，所謂「驗廠」即為檢驗該廠商有無製造能力，其要求並無依據，接受訂單之廠商根本不可能配合，其顯然刻意刁難云云。為被上訴人所否認，並辯稱：其並未要求檢驗廠商之製造能力，因品管檢試驗程序無統一名稱，即使有「檢試驗」、「抽驗」、「驗廠」、「廠驗」等名稱，其要求即為上開系爭契約附件細部設計圖材料試驗總表所載之品管檢試驗作業程序，上訴人明知上情，其提出「廠驗」、「驗廠」等名詞，僅為混淆其規避品管及採樣之意圖等語。經查：
①依兩造間往來之文書，於101 年12月10日之施工前會議紀錄
中記載：「本工程材料需辦理『驗廠』為…⑸預鑄混凝土版樁…」（見原審卷㈠第283 頁），及監造單位於101 年12月25日發函予上訴人之函文中記載：「請補充預鑄RC版樁及生態護岸之製作流程之檢驗點、預定生產時程，以利安排『赴廠抽驗』事宜。」（見原審卷㈠第284 頁），102 年1 月11日函文：「…請於文到後3 日檢送利興水泥『驗廠』及RC版樁及生態護岸製造時程，以利安排『赴廠辦理品管程序』事宜，因製造廠位於雲林縣路程較遠，應慎予安排」等語（見原審卷㈠第189 頁）；被上訴人於102 年1 月16日發函予上訴人之函文：「…請承商（即上訴人）配合監造安排『廠驗』及相關品管程序事宜。」（見原審卷㈠第50頁），監造單位於102 年1 月24日發函予上訴人之函文：「有關系爭工程RC版樁及生態護岸廠商『驗廠』及『赴廠抽試驗』事宜…RC版樁及生態護岸廠商資料業經本公司核轉高雄市被上訴人，亦副知貴公司於文到後3 日內檢送利興公司『驗廠』及RC版樁及生態護岸製造時程，以利安排『赴廠辦理品管程序』事宜，然迄今尚未提送『驗廠』及製造時程資料…」等語（見原審卷㈠第51頁），足見自系爭契約訂立後不久，被上訴人及監造單位即再三催促上訴人應提供「製作流程之檢驗點」、「預定生產時程」等資料，以安排「赴廠抽試驗之品管事宜」，期間被上訴人、監造單位曾以「廠驗」·「驗廠」等名詞指稱該「品管檢試驗程序」，堪認被上訴人所辯：「廠驗」、「驗廠」指的都是同一件事，就是要赴廠進行抽樣檢試驗之品管程序一事，並非無稽。復觀諸監造單位102 年1月31日函文中記載：「…本公司102 年1 月1 日狄字第0000
000 號、102 年1 月24日狄字第1020098 號函通知『廠驗』即製造時程資料，以執行品管程序事宜…」等語（見原審卷㈠第53頁），核諸上開102 年1 月11日、102 年1 月24日函文所載之文字係「驗廠」，而非「廠驗」，而該102 年1 月31日函文既以「廠驗」稱之，益見對監造單位而言，其所使用之「廠驗」、「驗廠」之名詞所指涉之內容並無不同，其欲上訴人公司所履行者，即為其於102 年1 月11日函文中即明確指明之「赴廠辦理品管程序事宜」。又被上訴人、監造單位既已多次促請上訴人提出上開資料，以資安排「赴廠辦理品管程序」，上訴人對此若有質疑，自應向監造單位或被上訴人請求解釋，或說明其對於「驗廠」一詞之理解，並釋明其無法配合檢驗製造廠商之製造能力，惟其均捨此而不為，既未提出製造時程資料，亦未表示任何意見，迄至102 年
1 月28日，始見上訴人第1 次就何謂「驗廠」，「驗廠」之依據表示意見，惟其提出上開疑問時，竟同時表示「近期將安排已完成材料進場」（見原審卷㈠第52頁），嗣後監造單位對於上訴人102 年1 月28日函文稱：已於102 年1 月31日函表示其依據及陳明，若上訴人拒絕建造單位執行品管程序，而進行生產完成材料進場，不符合契約約定等語（見原審卷㈠第53頁）時，上訴人對此竟置之不理，逕於102 年2 月18日將已生產完成之系爭RC版樁，於被上訴人未同意之情形下運入工區。參諸系爭RC版樁若已完成生產，則兩造約定之赴廠品管程序即無從實施，被上訴人欲確定系爭RC版樁係何處生產，檢視隱蔽部分，查明材料是否與送審文件相符等目的均無法達成，堪認被上訴人辯稱：其懷疑上訴人係以「驗廠」、「廠驗」等文字混淆事實，係為規避檢試驗之目的等語，並非無由，堪值採信。上訴人以被上訴人要求契約所無之「驗廠」，監造單位拒絕抽驗云云為由，作為其未經品管檢試驗之理由，自屬無稽。
②另參諸證人即監造單位現場監造工程師徐秀仁證稱：所有監
造單位所發之函文均由我撰寫，「驗廠」所指的就是系爭契約第11條所寫的工程品管程序，就是抽驗1 組鋼筋、1 組水泥作試驗，再查驗模版、鋼筋組裝是否符合圖說規範，驗證是否在利興公司的工廠生產，為怕誤會，後來就用「赴廠品管程序」、「赴廠抽臉」這種字眼，廠商之製造能力不是我們查驗範圍，系爭RC版樁進場之前，上訴人不曾詢問過何謂「驗廠」，也沒說過利興公司不是他們的簽約廠商，無法安排「驗廠」等語（見原審卷㈡第6 、9 、13、14頁），及證人即上訴人員工許秋賢證稱：我認為「驗廠」是檢驗工廠是否有生產能力，「廠驗」是針對品管程序，我向監造單位徐秀仁提出的是「廠驗」，對方要求的是「廠驗」、「驗廠」都要，對方要求「驗廠」只有用卷附的函文要求，從頭到尼沒有人對我們說要檢驗廠商的生產能力等語（見原審卷㈡第
57、61、62頁），足見被上訴人、監造單位除上開函文曾提及「驗廠」之文字，自始至終均從未向上訴人表示欲「檢驗廠商的生產能力」。監造單位雖曾使用「驗廠」之文字，惟其同時亦載明「赴廠品管程序」，其函文之文字嗣後亦改為「廠驗」，依證人徐秀仁所述，其對於「驗廠」文字之使用，係因送審管制總表內使用該文字，其認為「驗廠」、「廠驗」都是同樣的意思，其自始所指均為進行系爭契約第11條約定之工程品管程序，從未有前往利興公司檢驗廠商之生產能力之意思等語（見原審卷㈡第6 頁），此亦經證人即上訴人員工許秋賢證明無誤，堪認上訴人主張：監造單位要求檢驗廠商有無製造能力，超出系爭契約約定，係上訴人因未選擇其屬意之廠商，故為刻意刁難云云，係屬其一己臆測之詞，不足採信。況依證人許秋賢證稱：上訴人102 年1 月28日函文只是針對對方把「廠驗」、「驗廠」搞混了，其實不管是驗廠還是廠驗，我們都願意配合，我有一直邀約，沒有因為監造用「驗廠」不是「廠驗」而不願意配合等語（見原審卷㈡第56頁），益見許秋賢對於徐秀仁所提出之要求，係指「赴廠辦理品管程序」，亦知之甚詳，並無誤會其意為「檢驗廠商之生產能力」之虞，其甚至表示監造單位縱使欲「檢驗廠商之生產能力」即「驗廠」，其亦願意配合，要無窒礙難行之情，顯見上訴人以「驗廠」係其無法配合監造單位檢試驗之理由，為其事後誰諉之詞，要非足採。
③另被上訴人於102 年6 月17日答辯狀中雖曾提及：「…『驗
廠』為檢驗工廠的合法性及生產能力…」等語（見原審卷㈠第127 頁），惟其隨即補充：「…因該品管作業並無統一之名稱，故有『檢（試）驗』、『抽驗』、『驗廠』、『廠驗』等名稱，且本案監造單位亦於102 年1 月11日函文中明確告知上訴人其所指『驗廠』之實質意涵一乃赴廠辦理品管程序事宜…」（見原審卷㈠第128 頁），並於103 年11月10日更正上開陳述，說明其所謂「驗廠」、「廠驗」所指均為同一，即為「赴廠辦理品管程序」（見原審卷㈡第108 頁），上情並經證人徐秀仁、許秋賢上開證詞證述明確如前，且有監造單位嗣後所發之102 年1 月31日函文可佐，是被上訴人既已證明其上函文所指之「驗廠」與「廠驗」意思同一，其無檢驗廠商生產能力之意思，上訴人徒以被上訴人上開答辯狀之陳述，主張：被上訴人已於答辯狀自認「驗廠」為確認協力廠商有無能力完成工項，監造單位明知「驗廠」、「廠驗」之差異，於102 年1 月11日、24日仍要求檢驗廠商生產能力云云（見原審卷㈡第87頁背面），即非可採。
④又上訴人就系爭RC版樁未進行品管檢驗程序之理由雖陳稱：
其多次邀請監造單位赴廠，屢遭監造單位拒絕等語。然證人徐秀仁證稱：102 年1 月時，許秋賢有口頭邀我去做品管程序，我說時間你們自己安排，我們再一起去，他們問我要去雲林還是台南，我說要去雲林，後來就沒有下文，每次都向他說以書面方式辦理，但一直沒有接到文，復來他們就逕自把東西運進來等語（見原審卷㈡第5-16頁），又證人許秋賢亦證稱：102 年1 月16日我們就口頭邀徐秀仁赴廠作材料抽驗的程序，他本來有答應，但隔天徐秀仁就說不去了，要去台南，他就不去，因為台南不是製造廠，之後我每天都有邀約，但徐秀仁說是去台南他就不去等語（見原審卷㈡53-58頁），參諸兩造均不爭執系爭品管抽驗程序之地點應為位於雲林之利興公司（見原審卷㈠第266 頁、卷㈡第108 頁），是以許秋賢向徐秀仁請求進行赴廠抽驗程序，徐秀仁以地點在台南為由拒絕赴廠，係屬有據；況被上訴人本對於系爭RC版樁生產工廠是否確實為位於雲林之利興公司所生產一事有所質疑，上訴人竟仍安排監造單位偕同伊至台南而非雲林進行檢驗，監造單位拒絕上訴人請求，自屬有理。許秋賢於原審亦自承：我僅向徐秀仁告知要去台南，並沒有說明是要在台南集合後至雲林等語（見原審卷㈡第58頁）。嗣許秋賢對於為何邀約徐秀仁至台南一事，改稱：因為廠商（曄興）在台南，要由他們帶我們去雲林云云，並於本院證稱因為要去臺南會合，再去雲林檢驗，因為雲林我不熟，所以要曄興公司老闆帶我去，要先去臺南會合，才再去雲林云云（見本院卷第289 頁、第290 頁）。惟徐秀仁既以地點不合約定為由拒絕赴廠，許秋賢竟未將上開緣由告知徐秀仁，僅一再以去台南檢驗向徐秀仁重複邀約，此顯然已與常情有悖，又許秋賢之目的若僅因曄興公司必須派人偕同前往，則其實可與曄興公司人員約在雲林集合，再一同赴利興公司抽樣，而無須因邀徐秀仁赴台南，而屢遭徐秀仁拒絕之必要（見原審卷㈡第109 頁），是證人許秋賢嗣後證詞顯係迴護上訴人之詞不足採信，而上訴人前開主張也無足採，則兩造以系爭R C 版樁產品進場前，兩造未能依約至利興公司進行品管檢驗，係因上訴人未依約申請，而非監造單位無端拒絕，自屬可歸責於上訴人。
⑤另上訴人陳稱：抽樣與否取決於監造單位，非必然為之，其
他材料均無驗廠，亦未廠驗等語，惟抽樣試驗既訂立於系爭契約中，而為上訴人應配合之義務，而監造單位亦已對上訴人是出上開要求，上訴人即有遵守之義務，監造單位未對其他材料要求進行抽樣試驗程序，非得作為上訴人推拒進行抽樣試驗之理由，況被上訴人本對於系爭RC版樁是否為合法之利興公司生產，或為未具合格工廠資格之曄興公司生產一事有疑，而一旦製為成品，即無法進行隱蔽部分之抽驗測試，亦無從得知被上訴人所在意之生產來源，故被上訴人既提出品管檢試驗之要求，上訴人即應配合，其拒絕進行品管抽試驗程序，自屬違約。又就系爭RC版樁為何未經檢驗即運入工區一事，上訴人雖陳稱：因系爭工程工期短，其對於曄興公司亦有受領之義務，為免竣工遲延，上訴人迫於無奈只得同意曄興公司將系爭RC版樁運抵工區等語，惟102 年2 月18日時，系爭工程進度尚僅進行35 %，被上訴人預期上訴人至遲應在102 年2 月下旬前申請品管檢驗程序，於3 月份進場，惟上訴人竟在未依約申請品管檢驗程序前，早於102 年2 月18日即逕將系爭RC版樁運進工區，此舉致使赴廠品管檢驗程序無法進行，被上訴人因此認上訴人係故意規避品管檢試驗程序，並對於系爭RC版樁之來源有疑，均屬有理，其嗣後要求上訴人將系爭RC版樁運離工區，即屬有據。
㈡系爭RC版樁運入工區後，被上訴人先前要求之品管試驗程序
即無法進行，上訴人雖轉而向被上訴人提出請求作混凝土鑽心或其他破壞性檢測，以證明材料強度無虞，惟混凝土鑽心檢測並不能取代品管試驗程序一事，業經證人徐秀仁證稱：破壞性檢測無法得知裡面有無二型水泥，因為混凝土鑽心取樣，只可以做強度測試，但是不知道裡面的成分是否含有二型水泥，因系爭工程鹽害較嚴重，所以要使用二型水泥增加使用壽命，鋼筋部分因為跟混凝土結合，如果再敲除的話，會與未施作之前物性不同等語（見原審卷㈡第12頁）；又混凝土鑽心取樣，僅能得知混凝土抗壓強度，不能檢視隱蔽部分，亦無法查明材料是否與送審文件相符，是否使用二型水泥（因一旦發生水合反應，即無法檢驗其係「波特蘭二型水泥」或「普通波特蘭水泥」水合反應而成）、測量模具尺寸，及其是否來自利興公司之預鑄廠所生產，此並有被上訴人提出之臺灣檢驗科技股份有限公司103 年8 月12日函文1 紙可參（見原審巷㈡第42頁），上訴人對此亦未有爭執，是上訴人請求法院將系爭RC版樁經混凝土鑽心及破壞方式送交強度鑑定一事（見原審卷㈡第26頁），應認為無必要。另兩造於協調會議後，被上訴人同意以附上「承商應提供相關資料佐證其製作品質與來源並提具切結」條件之方式，同意辦理鑽心取樣（見原審卷㈠第67、68頁），上訴人於接獲上開函文後，即提出「材料品質保證暨切結書」、「出廠證明書」各1 紙，作為其出具之「品質與來源切結」之資料（見原審卷㈠第70- 72頁），惟參諸該切結書及證明書，均為曄興公司所開立，被上訴人本質疑系爭RC版樁是否果真為曄興公司委託利興公司所製作，而系爭RC版樁尚未經檢驗即強行運進工區，上訴人所提由曄興公司出具之切結書，自無法消除被上訴人之疑慮，被上訴人認其不足以作為系爭RC版樁品質或來源之證明，並非無由，亦屬合於情理。又被上訴人命監造單位詳列上訴人應提出之佐證資料，經監造單位於102 年5月23日發函明確指示上訴人應提供該函附件所示之11項證明文件（見原審卷㈠第75、76頁），其雖非系爭契約原約定之內容，惟參諸上訴人未經品管檢試驗程序即將系爭RC版樁運入工區，被上訴人認系爭RC版樁為來源不明之財物，於102年3 月28日即命上訴人將其運離工區，上訴人提出以鑽心取樣測試取代品管檢試驗程序，並不可採，已如前述，被上訴人原可拒絕受領，並終止該部分契約，並就系爭RC版樁不予計價，惟係因上訴人之請求，被上訴人始同意以補正證明來源方式，作為受領上訴人提供之系爭RC版樁之前提條件，是該11項證明文件並非增加契約未約定之負擔，而係兩造經協議後，上訴人為證明系爭RC版樁係符合系爭契約之約定，補正先前違約未進行品管檢試驗程序之條件，若上訴人未能提供，則其無法補正上開瑕疵，其先前違約之結果仍存，則被上訴人因之拒絕收受系爭RC版樁成品，自屬有理。至於上訴人雖主張：監造要求提出之前揭證明文件多達11項，係無限上綱且為顯無可能達成之要求等語，惟被上訴人陳稱：該11項證明文件，除上訴人之切結書外，皆為辦理公共工程竣工申請驗收實應檢附之文件等語，有其提出之公共工程竣工請驗收檢附文件資料表、材料試驗總表、高雄市政府及所屬各機關學校營繕工程施工補充說明、施工說明書、公共工程施工品管架構圖、細部設計圖、施工規範等件可資佐證（見原審卷㈠第186 、196 、197 、277- 278頁背面、290- 306頁）。上訴人對於上開文件之真實性並不爭執，惟陳稱：這些都是對於材料之要求，系爭RC版樁是成品，依約無須提供上開文件等語（見原審㈡卷第110 頁），然依被上訴人所舉上開資料以觀，其要求上訴人提出前揭11項證明文件，係屬合理而非「不可能達成而無限上綱」之要求，故上開補正條件既為應上訴人要求，而使其不至受巨大之損失所為，其達成係屬可能，上訴人若欲補正其先前規避品管檢試驗之瑕疵，即有提出義務，上訴人以其並非契約義務拒絕提供，自有誤會。
㈢上訴人固另主張：原審於程序進行中曾向利興公司函詢有關
系爭RC版樁製造生產情形，經利興公司分別以103 年11月5日、103 年12月2 日函覆原審（見原審卷㈡第103 頁、第11
7 頁），表示系爭RC版樁均係由曄興公司委託利興公司製造，並於系爭工程中使用，且系爭RC版樁使用之二型水泥係由亞洲水泥有限公司生產，利興公司透過聯彰企業社向巨鎰實業股份有限公司購買，因之系爭RC版樁確係由合法工廠生產，且生產過程均符合系爭契約之規範云云，惟查：
①利興公司於曄興公司承攬系爭工程，固有提供送審資料，但
日後曄興公司並無下單訂做，利興公司也無向任何公司購買相關材料等情，已據利興公司於103 年10月28日呈報原審在卷（見原審卷二第128 頁），又依上訴人所舉證人即利興公司股東王茂村於本院證稱：「（這代工案子有無開發票？）沒有。（為何沒有？）因為是同業間代工而已，有時我也會叫他代工。（誰付錢給你？）李先生。（他付錢給你不需要開發票？）因為大家互相代工互相往來。」，而此與一般公司之商業往來均須開立發票之常情已有不符；又證人王茂村也證稱：「（你們當初RC版樁模組作幾組? ）模組他們提供。（有幾組？）我忘了。」、「（RC版樁表面有作標記，請問是用什麼作標記？）我不知道，都是工人做的。」、「（所以出廠都沒有作標記？）有的是用塑膠力版刻的，有的是用蓋章的。」（見本院卷第157 頁至第160 頁），然查系爭RC版樁均係以粉筆註記，此有系爭RC版樁照片在卷足憑（見本院卷第254 頁）皆非證人所述之標記方式，是證人王茂村所證顯與事實不符，應不足採。
②又曄興公司曾以存證信函副知被上訴人表示：「超晟公司（
即上訴人）至完成訂購合約後即催促本公司儘快生產，若延誤工程必對其負責。本公司因而加班趕工唯恐延誤，如今本公司生產約百分之八十數量，但超晟營造至今藉故拖延交貨及付款．…能轉執行監督。」等語（見原審卷一第184 頁）而依該存證信函內容也可知，系爭RC版樁之生產自始即為曄興公司，而非曄興公司委託利興公司生產。且德欣先進公司迄今並未出售混凝土予利興公司等情，亦有德欣先進公司（
103 年10月20日函附卷可參（見原審卷二第98頁）。是利興公司所出具前揭函文固表示系爭RC版樁由其所生產製造，然核與事實不符，並不足採，從而系爭RC版樁並非係由利興公司所生產應無疑義。上訴人既非依債之本質而為給付系爭RC版樁產品，則被上訴人拒絕收受系爭RC版樁產品，亦屬有理由。
七、被上訴人於102 年8 月8 日，以上訴人違反系爭契約第11條品管檢試驗約定，及未改善防汛缺口為由終止系爭契約，有無理由？㈠系爭契約第20條第1 項第11款約定：「乙方（上訴人）履約
有下列情形之一者，甲方（被上訴人）得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：…（十一）乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知次日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者…」等語（見原審卷㈠第20頁背面）。上訴人事前規避品管檢試驗程序，事後又無法提出11項證明文件，系爭RC版樁材料為被上訴人認定為不符合系爭契約約定之品質，即有理由，被上訴人拒絕受領並命上訴人運離工區，亦屬有據，被上訴人揭示上訴人應提出11項證明文件，始願進行鑽心測試，惟被上訴人屢為發函限期催告上訴人補正（見原審卷㈠第96頁、原審卷㈡第152 、171 頁），上訴人仍無法提出，是上訴人未依約進行品管檢試驗程序即將材料強行運入工區，其提供之材料也不能證明係符合系爭契約約定之品質等情，已堪認定。況系爭RC版樁並非系爭契約所約定，應由利興公司採用德欣先進公司之混凝土及協勝發公司之鋼筋所預鑄生產者，已如前述，是上訴人已屬違反契約，應無疑義。
㈡另按系爭契約第9 條第8 項第1 款第4 目約定：「乙方為執
行施工管理之事務，其指派之工地負責人，應全權代表乙方駐場，率同其員工處理下列事項：㈠工地管理事項：…⒋公共安全之維護…」等語（見原審卷㈠第14頁背面) ，上訴人自有維護工地安全之義務。因系爭RC版樁來源、品質有疑慮，被上訴人拒絕受領並命上訴人運出工區，惟上訴人於系爭RC版樁未施作前，已拆除舊有護岸，造成防汛上之缺口，有被上訴人所提供之相關照片可稽（見原審卷㈡第163- 165頁），而自5 月起，系爭工地即進入汛期及颱風季，該缺口若未填補，易因外水倒灌造成災害一事，有系爭工程品質管理計畫書可參（見原審卷㈡第178 頁），此亦經民眾向被上訴人提出陳情，有被上訴人提出之陳情書附卷可佐（見原審卷㈡第143 頁），被上訴人因而於102 年5 月31日起，多次命上訴人於證明系爭RC版樁之品質、來源前，應先改善防汛缺口（見原審卷㈡第140 、144 、153 、159 頁），監造單位亦指示上訴人應以太空包填補、或回復原擋土牆結構、預築土堤等方式改善、維護、修復該防汛缺口（見原審卷㈡第14
5 、149 、156 、161 、171 頁），惟上訴人均以系爭契約並無標列此項費用，若欲改善必須變更契約，追加費用為由，多次拒絕改善（見原審卷㈡第146 、154 、158 、160 、
167 頁）。然參諸上訴人於系爭工成自行提出之整體施工計畫書、品質管理計畫書、安全衛生計畫書等件（見原審卷㈡第173- 185頁）其中均載有防汛期間，工區應備有太空包，現場應預先築土堤，所有防汛缺口應予確實封堵，砂包、檔水鋼板、封水牆等臨時性防洪措施應予補強等語，是該防汛缺口既為上訴人施作所造成，又因可歸責於上訴人之理由，於防汛期間無法如期施作，經被上訴人、監造單位指示上訴人應以太空包填補、預築土堤等方式改善、修復後，上訴人為確保工地及鄰近民眾生命財產安全，自負有依上開指示改善防汛缺口之義務無疑，上訴人竟以契約無編列此項費用為由，請求被上訴人編列施工費，始願意改善防汛缺口（見原審卷㈡第146 頁），其要求顯然無據。綜上，被上訴人執此為由，認上訴人違反契約約定，經通知改善而未改正，以其違反系爭契約第20條第1 項第11款、第9 條第21項第2 款為由，終止系爭契約，即為有理由。
八、上訴人得否請求系爭RC版樁成品之價金？系爭RC版樁進場前，業經被上訴人要求應進行系爭契約第11條第2 項約定之品質檢試驗程序，惟上訴人規避上開程序，未經被上訴人同意前，即完成系爭RC版樁之生產並逕行運入工區，被上訴人認系爭RC版樁為非系爭契約約定之物，拒絕受領，實有理由。嗣被上訴人雖同意以提供11項證明，以取代先前之品管檢驗程序，惟上訴人亦無法提出。參以系爭RC版樁自始即為曄興公司所生產，而非曄興公司委託利興公司依系爭契約約定，採用德欣先進公司之混凝土及協勝發公司之鋼筋預鑄生產等情，亦經本院認定屬實等事實，是被上訴人以上訴人所交付之系爭RC版樁為不合債之本旨之給付，而拒絕受領，並拒絕給付系爭RC版樁成品之價金，即為有理由。至於上訴人雖另主張系爭RC版樁之價金應區分為預鑄RC版樁62支，價金為880,090元及預力版樁11支，價金為170,060元，總計為1,050,150 元，稅後（營業稅5/100 ）為1,102,
658 元，而兩造係就預鑄RC版樁有所爭執，但就預力版樁部分，因未涉及非系爭契約約定之物及成品檢驗之爭執，被上訴人至少亦應就預力版樁部分予以價購云云，然為被上訴人所否認，並辯稱：RC版樁未完成之前，無法施作預力版樁，故此部分亦未完成。且於系爭契約，預力版樁並無單獨之結算等語。經查系爭預力版樁11支並無單獨之結算，此有上訴人所提「高雄市彌陀區公所經建課結算清點總表」、「高雄市彌陀區公所經建課結算清點詳細表」附卷可稽（見原審卷㈠第98頁至第109 頁）。又上訴人於本院亦自承，施作RC（版樁）及預力版樁是有順序的，RC版樁是作在最外層，屬於外層第一個工作要項，做完才可以做預力版樁等情（見本院卷第281 頁）。是本件系爭RC版樁部分因未施作，自亦無法施作預力版樁。從而上訴人請求給付預力版樁部分之價金，亦屬無理由，不應准許。
九、被上訴人沒收6.5/100履約保證金226,915元，有無理由？按系爭契約第14條第7 項第4 款約定：「乙方（即上訴人）所繳納之履約、差額保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：…因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算保證金…」等語（見原審卷㈠第17頁背面）。而被上訴人以上訴人違反系爭契約第11條品管檢試驗約定，及未改善防汛缺口為由，終止系爭契約，為有理由，已如前述，揆諸上開約定，被上訴人自得沒收該部分所占契約金額比率計算之履約保證金，而系爭契約終止後，兩造另進行系爭工程之驗收及決算，除系爭RC版樁部分，其餘部分均已完成，已完成部分占93.5/100（即結算金額32,650,688元÷原契約價金總額34,910,000元=0.935，見原審卷㈠第105 頁）等情亦為兩造所不爭執，則系爭RC版樁所占部分為6.5/100 （即1-93.5/100=6.5/100）。是依系爭契約約定，被上訴人得沒收之履約保證金，應為該部分占契約金額比率即6.5/100 ，其金額為226915元（即00000000元6.5/100=226915元），被上訴人沒收履約保證金226915元即為有理由。上訴人請求被上訴人返還此部分之履約保證金，即屬無據，不應准許。[ 被上訴人沒收逾此金額之部分即471,285 元（即原沒收之698200元- 得沒收之226915元=471285 元）部分，經原審為被上訴人敗訴之判決後，被上訴人並未上訴，已確定在案] 。
十、被上訴人以上訴人逾期完工而處逾期違約金，有無理由？如有理由，上訴人得請求返還之逾期違約金數額及利息起算日為何？㈠按系爭契約第17條第1 項約定：「逾期違約金，以日（含國
定假日、星期例假日及其他休息日）為單位，乙方（即上訴人）如未依照契約規定期限竣工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。」，另第18條第9 項前段亦規定：「因可歸責於乙方之事由，致甲方（即被上訴人）遭受損害者，乙方應負賠償責任。」（見原審卷㈠第19頁背面、第20頁），是本件違約金之性質係懲罰性違約金，應無疑義（按兩造就此亦不爭執，見原審卷㈡第19頁）。㈡被上訴人固主張系爭工程預定之完工期限為102 年5 月21日
，以102 年5 月21日至系爭契約終止日即102 年8 月8 日計算，上訴人共逾期79日，依兩造不爭執之每日逾期違約金為32651 元核算，故處以上訴人0000000 元逾期違約金等語，然為上訴人所否認。經查系爭工程係因可歸責於上訴人之事由而無法繼續施作，業如前述，被上訴人既未命上訴人停工，亦無契約所約定之停工事由，而至102 年8 月8 日系爭契約終止前，系爭工程既未完成，被上訴人認上訴人有逾期完工，而處逾期違約金，固屬有理由；惟上訴人於102 年3 月18日即已將系爭RC版樁生產完成運入工區，被上訴人亦早於
102 年3 月28日即命其運離工區，自該時起，該部分工程即陷入爭議而未能施工。此距被上訴人102 年8 月8 日終止系爭契約，時間長達4 個月餘。於該期間，被上訴人於102 年
5 月23日始具體敍明上訴人補正其瑕疵之方法為提出11項證明文件（見原審卷㈠第75頁、第76頁）。又被上訴人命上訴人應補提文件及改善防汛缺口期限屆至時，上訴人未予改善，事後並已明確拒絕補正，被上訴人即可終止契約，另行發包，減少遲延期間之損失。乃被上訴人竟遲至102 年8月8日始終止契約，此期間所生遲延之不利益，自不應全由上訴人負擔。爰審酌該逾期違約金之性質為懲罰性違約金，認上訴人之逾期係至被上訴人命上訴人改善之期限屆至之102 年6月7日止（見原審卷㈡第140頁、卷㈠第96頁），共計17日，始為適當。被上訴人主張共逾期79日；上訴人抗辯並未逾期云云，均無足取。
㈢次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。（最高法院79年台上字第1915號判例參照）。又違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有所不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院87年度台上字第2563號判決要旨參照）。查系爭工程除系爭RC版樁外，其餘工項均已如期完成等情，為兩造所不爭執。而系爭版樁僅占系爭工程6.5/100，該部分最後亦未予計價，均如前述；雖上訴人拒絕就防汛缺口為改善防護，被上訴人因之對民眾之生命財產可能受危害，而負有國家賠償之風險，迄今該缺口亦未施作，僅由被上訴人另行為簡易防護，惟系爭RC版樁部分，目前並未重新發包施作（見本院卷第339 頁），亦未能實際估算其數額。是本院審酌上開上訴人違約之情形，系爭版樁部分僅占系爭工程6.5/100 ，且前揭違約未造成被上訴人嚴重受損等情，認系爭契約就逾期違約金約定每日依契約價金總額千分之一計算顯然過高，應予核減為每日依契約價金總額千分之0.5 計算，以兼顧兩造之權益。又被上訴人依較契約價金總額低之結算金額32,650,688元計算，自應准許，從而被上訴人得核處上訴人之逾期違約金為277531元[ 即00000000元×0.5/1000×17=277531 元（元以下4 捨5 入）]。是上訴人請求被上訴人返還之逾期違約金數額，於0000000 元（即0000000 元-277531=0000000 元）範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
㈣又按當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而
為判決確定者，就該酌減之數額部分，如債務人已先為非出於自由意思之任意給付，自得依不當得利法律關係請求債權人返還。此項返還請求權原具有賠償債務人所受損害之性質，應於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意（最高法院98年度台上字第501號、97年度台上字第1078號判決要旨參照）。準此，本件違約金中超過277,531 元部分即2,301,873 元，乃本院按民法第252 條規定，依職權審酌結果所核減，且該款項非出於上訴人自由意思之任意給付，而成為被上訴人之不當得利。上訴人得請求被上訴人返還逾期違約金2,301,
873 元本息之請求權，既於本件判決確定時發生，並於斯時屆其清償期，被上訴人即於本件判決確定翌日起始負其給付遲延之責任。是以上訴人就返還逾期違約金之法定遲延利息部分之請求，應自本判決確定之翌日起算。上訴人就此部分法定遲延利息，請求超過自本判決確定翌日起算（即自103年1 月1 日起至本判決確定之日止）部分，即屬無據，不應准許。
、綜上所述，被上訴人終止系爭契約，並對系爭RC版樁不予計價，均屬有理由，上訴人請求給付系爭RC版樁價金0000000元，為無理由，不應准許。又被上訴人就上訴人前揭違約行為，沒收部分履保證金及處以逾期違約金，雖亦有據，惟被上訴人依約得沒收之履約保證金數額應為226,915 元，逾期違約金之數額應亦核減至277,531 元，故被上訴人不予返還之履約保證金及沒收之逾期違約金逾上開金額者，即有返還上訴人之義務。又上訴人得請求返還之逾期違約金之法定遲延利息，應自本判決確定翌日起算至清償日止，上訴人請求返還逾此範圍逾期違約金之法定遲延利息，不應准許。是上訴人請求被上訴人返還2,773,158 元（即履約保證金471,28
5 元+ 逾期違約金0000000 元=0000000元）。及其中471,28
5 元部分，自103 年1 月1 日起（按上訴人係於102 年12月20日函請被上訴人返還履約保證金，該函文於同年月23日送達被上訴人，上訴人請求自103 年1 月1 日起計算遲延利息，見原審卷㈠第110 頁），另2,301,873 元部分，自本判決確定翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就應准許部分之其中2,495,622 元，及其中471,285 元自103 年1 月1 日起；另2,024,337 元自本判決確定翌日起均至清償日止，按週年利率百分之五計算利息部分，為上訴人勝訴之判決並就此部分依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行，經核尚無不合。被上訴人附帶上訴意旨，指摘其中命其給付上訴人2,024,337 元本息部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。惟原判決關於命被上訴人給付上訴人2,495,622 元中2,024,337 元之利息，逾自本判決確定翌日起至清償日止之法定遲延利息，尚有違誤。被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。又上訴人另請求被上訴人返還逾期違約金277,536 元（即0000000 元-0000000元=277536 元）部分，亦應准許，業如前述，原審就此部分請求及此部分假執行之聲請遽予駁回，亦有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分及訴訟費用之（除確定部分外）裁判均廢棄，改判如主文第三項所示。並就此部分，依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行。至於上訴人逾2,773,158 元本息之請求部分為無理由，不應准許，原審就此部分及該部分假執行之聲請予以判決駁回，經核尚無不當，上訴意旨指摘原判決此部分除文件逾期罰款21,000元外，均為不當，而求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449條第1 項、第79條、第78條、第390 條第2 項、第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
民事工程法庭
審判長法 官 鄭月霞
法 官 魏式璧法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
書記官 曾允志附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。