臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度建上字第10號上 訴 人 歡喜天地工程股份有限公司法定代理人 蔡好訴訟代理人 朱淑娟律師被 上訴人 博成科技有限公司法定代理人 楊三品訴訟代理人 黃偉倫律師
周春米律師劉逸培律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103 年12月31日臺灣屏東地方法院102 年度建字第37號第一審判決提起上訴，本院於104 年5 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人承攬被上訴人發包之「俄羅斯濱海水族館新建工程維生系統工程」（下稱系爭工程），民國於
101 年3 月6 日簽訂系爭工程合約書（下稱系爭契約），契約總價為新台幣（下同）6,200 萬元，於101 年3 月27日開工，預定竣工日為101 年12月31日，依契約第2 條第3 項條約定，上訴人僅負責工程之配管施工，工程所需施作之材料與大型工具則均由被上訴人供應，上訴人施工人員施作管線配置時，被上訴人雖有提供膠合劑，惟依膠合劑使用標準規定，因工程之管線管徑為14吋以上，故應使用膠水編號719之膠合劑，非被上訴人所提供之編號711 號膠合劑；其次因工程之設計配設管線太長，且管與管之間距離過短，故管線配設順序為由內而外、由上至下應逐一膠合並固定U 型螺絲，因被上訴人未及時於施工前提供U 型螺絲，導致上訴人無法依序施工，倘管線配置完成後，將產生無足夠施作空間可供U 型螺絲固定，勢必影響工程施作；又上訴人於101 年4月30日，已開始配置GF層之管線，惟因被上訴人未提供油漆漆料，致管架無法上漆，雖可於配管完成後再上漆，然管線與固定架之接觸面不易上漆，恐有接合處鏽蝕問題，故上訴人多次催請被上訴人提供油漆漆料，詎被上訴人遲未供給，致上訴人無法施工配置；又上訴人於101 年6 月22日，依契約第4 條第4 項第1 款約定檢具計價請款表，請領已完成部分之工程款313 萬5,577 元，惟遭被上訴人以資料不備為由拒絕給付，上訴人不得已撤離施工人員，被上訴人竟於101年9 月24日以上訴人擅自停工及撤離人員為由，自行雇工進場施作，上訴人始於102 年1 月4 日發函依契約第18條沒收定金310 萬元，並依契約第15條約定終止契約，另依契約第22條第8 項約定請求被上訴人給付已施工部分之工程款294萬6,182 元。系爭契約固為總價承攬，惟契約既因不可歸責被上訴人而終止，則被上訴人應賠償上訴人前為施作工程所支出之探勘費25萬6,000 元、機票及簽證費86萬6,400 元、工地主任工資100 萬8,000 元及雇主綜合保險費1 萬8,000元之損害。系爭工程係因被上訴人遲付工程款亦拒不供給合於約定品質之工程材料，致上訴人終止契約，倘工程完工，依營利事業各業所得額暨同業利潤標準表計算，上訴人所得賺取之工程利潤（所失利益），至少為558 萬元（計算式：00000000元×9%淨利率=0000000元）。再者，上訴人於101年6 月22日即已檢具計價請款表函告被上訴人應於6 月30日前給付工程款313 萬5,577 元，惟被上訴人以非契約附件之KC2 、KC3 表格填寫不備，拒不給付，已逾30日之期限，依契約第6 條第2 項約定，被上訴人應自101 年7 月1 日至10
2 年1 月4 日上訴人終止契約為止（共188 日），給付上訴人逾期罰款1,165 萬6,000 元（計算式：62,000,000元×0.
001 ×188 日=11,656,000 元）。總計被上訴人應給付2,26
1 萬2,582 元（2,946,182+256,000+866,400+1,008,000+18,000+5,880,000+11,656,000 ＝22,330,582元），扣除被上訴人已給付之定金310 萬元，尚應給付1,923 萬582 元。為此依契約及民法第227 條、第240 條、第509 條規定，請求被上訴人加計利息如數給付，聲明請求被上訴人應給付1,92
3 萬582 元，及自102 年7 月17日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並陳明願供擔保，聲請宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭工程之管架及配管，並非必須先行上漆始得施作，上訴人得以先施作管架、再予配管，嗣後再予上漆之順序完成工程，被上訴人另行雇工進場施作之廠商楊景舟，即係以上開順序完成管線配置，故被上訴人有無提供油漆非工程無法完成之原因，不可歸責於被上訴人，上訴人另主張伊所提供編號711 號膠合劑不符規定一節，被上訴人否認之，實則系爭工程已以編號711 號膠合劑施作完成；另依契約第4 條第4 項第1 款約定上訴人每月依其完成的進度，須檢附工作內容及施工照片，填寫業主要求之KC2 、KC3 表格及提供該部份已完成的ISO 圖說，於每月18日前當月估驗計價送抵被上訴人工地辦公室，讓被上訴人25日前確認計價比例值簽認完成。惟上訴人並未依上開約定，檢附完成工作內容及施工照片，亦未依約填寫KC2 和KC3 表格，復未提供已完成工程部份之ISO 圖說，被上訴人自無從估驗計價並確認計價比例值而為簽認，而無從給付上訴人工程款。且上訴人所提出工地計價請款表，係其單方製作，無法證明其確有完成該項目及數量，工程並非可歸責於被上訴人而終止，係因上訴人未依約施作，且擅自停工並撤離人員，被上訴人始自行雇工進場施作，則上訴人請求工程利潤自無理由。此外，上訴人於收受被上訴人給付之定金後，依約應同時提出工程總合約金額之百分之5 之支票以為履約保證金，惟上訴人並未提出，已違約在先。倘認被上訴人需給付工程款予上訴人，惟依上訴人所提出之ISO 圖說計算上訴人之施作工項與數量，被上訴人應給付金額亦僅為223 萬4,155 元，而被上訴人前給付之定金（即承攬報酬一部份）310 萬元，已逾該期應給付之工程款，故被上訴人並未積欠上訴人工程款。又，系爭工程為總價承攬，契約總價6,200 萬元中即已包含交通與工程施做，依系爭契約第2 條第7 項之約定，上訴人本應自行負責派駐人員之交通差旅費及應有的工資及保險費用，上訴人不得再向被上訴人請求探勘費、機票及簽證費、工地主任之工資及雇主綜合保險費用等語，資為抗辯。
三、原審對於上訴人之請求為其敗訴之判決，上訴人不服，求將原判決廢棄，改判命被上訴人給付1,923,582 元本息；被上訴人則請求駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於101 年3 月6 日簽訂系爭工程契約，契約總價6,200
萬元，預定於101 年3 月18日開工，101 年12月31日完工，實際開工日期為101 年3 月27日，系爭工程並未完工。
㈡被上訴人已給付定金310 萬元。
㈢上訴人未提供契約第4 條第4 項第1 款約定之KC2 、KC 3表格予被上訴人。
㈣工程契約第4 條第3 項、第4 項第1 、2 款約定：「付款期
限以收到乙方（即上訴人）請款資料正本7 日內為準，甲方（按即被上訴人）準時電匯或即期支付，乙方應開具立發票向甲方具領。」「乙方每月一期完成的進度，檢附工作內容及施工照片，填寫業主要求之KC2 及KC3 表格及提供甲方該部分已完成的ISO 圖說日前確認計價比例值簽認完成，乙方當月底提出發票請求，本公司即於下月6 日將該其工程款支付現金給乙方。支付該工程款之95％。施工請款比例及金額如計算比例值表所示」、「上項對各系統得以採部分比例請款，部分比例數值大小由雙方同意後採用，如果雙方無法對當月比例達成共識，甲方有最後裁決權，但不得低於乙方請款總金額之80％以內」。
㈤工程契約第6 條第2 項約定：「甲方逾期罰款：甲方未依合
約議定的付款日期支付乙方請款之工程款項，甲方應依該期工程款金額所欠金額、逾期日數，每逾期一日應賠償乙方損失，按本合約總金額之千分之一，如逾期30日仍未支付，則視為甲方違約」。
㈥工程契約第22條第8 項：「甲方若在合約期間內，不能配合
現場給予乙方施作，以致未能完成本工程，甲方同意視同完工，結清已做好之工程尾款給予乙方，甲方同意」。
五、兩造之爭點為：㈠系爭契約何時生終止之效力？㈡上訴人請求被上訴人給付工程款294 萬6,182 元有無理由？㈢系爭工程是否因可歸責於被上訴人之事由而終止？倘是，上訴人所得請求賠償之金額若干？本院判斷如下：
㈠系爭契約何時生終止之效力？
⒈被上訴人於101 年發函予上訴人，是否生終止契約之效果
。按終止契約，依民法第263 條準用同法第258 條第1 項規定，應向他方當事人以意思表示為之。系爭工程契約第
2 條第9 項、第10項及第8 條第4 項約定：「乙方未進場前，甲方先行派員已施作完成部分的費用由乙方支付。」「再乙方進場後，…如乙方如無法配合時，甲方（按即被告）得派員丙方施作」「如乙方未於乙方所訂日期改善時，甲方得隨時另行僱工修正，一切費用並自乙方未領之工程款中逕行扣除，如有不足，應由乙方負責補足」。依上訴人於101 年9 月24日以（101 ）博字第092401號函內容記載，係被上訴人通知上訴人，告以依工程契約第9 條第
3 項、第5 項及第15條第1 項約定，上訴人非經被上訴人同意不得擅自停工，因上訴人已停工4 月有餘，被上訴人將依工程合約第2 條第9 項、第10項及第8 條第4 項自行僱工進場施作（原審卷一第49頁），即被上訴人僅係函知上訴人其已違反依約不得擅自停工之約定竟而停工，依工程契約第2 條第9 項、第10項及第8 條第4 項，被上訴人得自行僱工施作，僱工施作之費用則由上訴人負擔之表示而已，被上訴人並無表示終止契約之意，依上開說明，不能認被上訴人已以上開函文為終止契約之意思表示。
⒉上訴人依契約第15條第2 項終止契約，是否合法？⑴系爭契約第4 條第3 項、第4 項第1 款、第2 款約定：
「付款期限以收到乙方請款資料正本7 日內為準，甲方準時電匯或即期支付，乙方應開具立發票向甲方具領。」「乙方每月一期完成的進度，檢附工作內容及施工照片，填寫業主要求之KC2 及KC3 表格及提供甲方該部分已完成的ISO 圖說，於每月18日前當月估驗計價送抵本公司工地辦公室，甲方25日前確認計價比例值簽認完成，乙方當月底提出發票請求，本公司即於下月6 日將該其工程款支付現金給乙方。支付該工程款之95％。施工請款比例及金額如計算比例值表所示」、第15條第2 項約定：「甲方未依合約議定的付款日期支付乙方請款之工程款項，如逾期30日經催促仍未支付，乙方有權終止或解除本合約」。上訴人於102 年1 月4 日以存證信函向被上訴人表示：貴公司私自將系爭工程另行發包給予他廠施作，已違反合約規定，本公司將依工程契約第18條違約罰款規定沒收履約保證金（訂金）310 萬元，及第22條第8 項請求支付已施作部分工程款313 萬5,577元，另依契約第15條第2 項規定終止合約，並賠償其他因素造成之損失費用共計1,279 萬137 元（原審卷一第54至56頁）。即上訴人表示被上訴人未於合約議定的付款日期支付請款之工程款項，逾期30日仍未支付為由，依契約第15條第2 項約定終止契約。惟查，系爭工程契約之付款期限依契約第4 條第3 項、第4 項第1 款、第
2 款規定，須上訴人提出施工照片、已完成部分之ISO圖說、填寫業主要求之KC2 、KC3 表格及估驗計價表送予被上訴人請款後，七日內為付款期限。是欲確認付款期限為何，即需先確認上訴人究係何時提出上開完備之請款資料。就此，上訴人固主張：其於101 年6 月22日已依契約第4 條第4 項第1 款之約定向被上訴人請款，截至102 年1 月4 日已逾付款期限30日甚久，並提出催款函文及估驗計價表、施工照片、ISO 圖說資料為證（原審卷一42、45頁、卷二第9 頁、第182 至202 頁），惟其亦自承未提出業主要求之KC2 、KC3 表格（同上卷二第69頁），依證人林祺鉎即當時受僱於上訴人之系爭工程現場工程師證稱：估驗計價表、施工照片、ISO 圖說係分三次提出，分三次提出之原因係上訴人自身之疏忽，被上訴人有向上訴人要求補齊資料，最後補齊之時點並不確定，其僅記得施工照片是提供給被上訴人公司工地主任，ISO 圖說是交給被上訴人公司副總，但上開資料之交付，均沒有請被上訴人簽收等語（原審卷第27至29頁）。即上訴人於101 年6 月22日寄送請款資料予被上訴人當時，僅附估驗計價表，並未附ISO 圖說、施工照片及業主要求之KC2 、KC3 表格，嗣表格不論，嗣後雖有陸續送ISO 圖說、施工照片，但確切日期不明，則暫捨KC2 等表格不論，上訴人依契約第4 條第4 項第
1 款提出請款資料之日期，已未據其證明，則被上訴人何時應為付款期限（即上訴人依契約第4 條第4 項第1款提出請款資料後7 日內）自亦難以確定，自難認被上訴人有上訴人所指逾期30日經催促仍未給付情形。况，上訴人既未將KC2 、KC3 表格提出予被上訴人請款，已如前述，雖上訴人以：兩造並無將提出KC2 、KC3 表格，列為請款文件云云。惟依兩造所訂契約第4 條第4 項第1 款「乙方每月完成一期的進度，檢附工作內容及施工照片，填寫業主要求之KC2 及KC3 表格，及提供甲方該部分已完成的ISO 圖說，於每月18日前當月估驗計價送抵本公司，．．．本公司即於下月6 日將該工程款支付……」之約定（已如前載），可知兩造在契約書中已明確約定上訴人請款須按月填載KC2 、KC3 表格，作為請款之必備文件之一，上訴人主張未將KC2 、KC3 列為請款文件云云，核不足取。上訴人雖復稱：兩造契約第
4.4.1 條雖有如上之記載，然KC2 、KC3 表格乃被上訴人與業主間全部工程所需，上訴人僅承攬其中管線配管工程，該表格中既有諸多與上訴人無關之填寫欄立，且表格又未經兩造簽約時作為契約附件，足認兩造並無將KC2 、KC3 表格列為請款文件之真意云云。查兩造合意訂立契約之前言已敍明「甲方承攬俄羅斯濱海水族館新建工程維生系統工程，乙方（上訴人）承攬甲方（被上訴人）在本工程設備及管路等組裝代工部分，經雙方同意訂立合約條款」（原審卷一第22頁背面），足見上訴人於簽約時，知悉被上訴人為系爭工程之承攬人，上訴人為分包工程之次承攬人，為向俄羅斯業主順利請款，雙方乃約定上訴人須填寫業主要求之KC2 及KC3 表格作為請款文件，此文件與請款至為相關，是而上訴人事後辯稱兩造並無將KC2 及KC3 表格列為請款文件之真意云云，要非可採。至於KC2 、KC3 表格內與上訴人所承攬工作無關部分，自無庸上訴人填載，上訴人只需填載其承攬部分即可，乃上訴人執以抗辯，亦非足取。上訴人雖又以：據接續上訴人工程之證人楊景舟證陳，楊景舟並未填載KC2 、KC 3表格，被上訴人仍給付款項予伊，可見KC2 等表格，並非必要云云。惟查，債權契約係個別的對各該契約當事人生效，楊景舟與被上訴人所訂契約和兩造間所訂契約內容不同，前者指楊景舟與被上訴人間，並無承攬人需填寫KC2 等表格之約定（原審卷三第23至25頁），與系爭契約之約定有異，是而上訴人執此主張，自不能據為其有利之認定。
⑵上訴人另以：依被上訴人負責人楊三品於101 年7 月15
日寄送予訴外人黃約翰之電子郵件內容（下稱系爭電子郵件），被上訴人已承認上訴人於101 年7 月15日前即已依約提出請款資料，並自承有付款義務云云。惟為被上訴人所否認，並稱：系爭電子郵件係在討論被上訴人與大發管材工業股份有限公司（下稱大發公司）間之貨款，並非與上訴人間之系爭工程款。
經查：系爭電子郵件之收件人楊約翰於101 年7 月15日身兼系爭工程供貨商大發公司及協羽機材工業股份有限公司（下稱協羽公司）之業務經理，及兩家公司與被上訴人間之聯絡人等事實，業據被上訴人提出貨款金額統計表、大發公司與被上訴人就系爭工程所需管材、買賣合約書、黃約翰名片、合約書（原審卷二第135 至157頁）附卷可稽，且為上訴人所不爭執，堪信為真。電子郵件內容：「⑴莫斯科那邊已經對整個追加預算核定下來，星期一……應開始展開新合約總價之議價……新合約送到莫斯科備查後，莫斯科應該就會撥錢下來。……⑶我們也屢屢向……反應需錢孔急，他們老大也交代，星期一起要想法子弄些錢我們度小月，如果我們有錢進來，我會先撥一小點你們，抒解一下壓力。⑷……，我們進一進來，馬上第一個會還給你們。⑸目前要開票，……會有困難……如果你們等不及無法繼續支持，我只好請他們清點庫存，把東西送還給你們等語（原審卷一第47頁）。其內容並無被上訴人有承認積欠上訴人工程款之表示，亦未提及上訴人有依約提出請款資料之情，衡以該郵件之收件人黃約翰當時亦為系爭工程供貨商大發公司之聯絡人（業務經理），該郵件內容又係表明被上訴人暫無法付款，倘未獲支持，被上訴人可清點存貨歸還，而兩造間並無存貨品之往來、歸還存貨之問題，亦為不爭之事實，是而被上訴人所稱：系爭電子郵件係討論被上訴人積欠大發公司貨款如何處理，與兩造間工程款之請領無關，即屬可信。是上訴人主張依電子郵件內容，被上訴人已承認有積欠上訴人上開工程款，且上訴人已於101 年7 月15日前提出合於約定之請款資料向被上訴人請款云云，自非可信。綜上，自難認被上訴人有逾期30日經上訴人催促仍未給付情形，則上訴人主張依合約第15條第2 項約定，於102 年1 月14日以上開存證函向被上訴人終止契約，不能認生終止之效力。
⒊契約當事人之一方依契約規定請求終止契約時，並不以法
律所定之請求終止契約文字為限，如使用其他依社會交易觀念認為含有請求終止契約之意者，例如援引契約所定之請求終止條款，亦無不可。查兩造契約第22條第8 項約定：被上訴人倘在合約期間，不能配合現場給上訴人施作，以致未能完成工程，被上訴人同意視為完工，結清已做好之工程尾款給予上訴人，即兩造在契約中約定，契約約定期間，倘被上訴人未能配合現場給上訴人施作，不論是否可歸責於被上訴人，上訴人均得請求被上訴人結清已施作工程尾款。查上訴人於102 年1 月4 日以存證信函向被上訴人表示除如前述以契約第15條第2 項主張終止契約外，另表示依契約第22條第8 項請求被上訴人結清已施作工程之款項（台中港郵局存證號碼000011號存證信函），依上開說明，應認上訴人另有依契約第22條第8 項請求被上訴人結清尾款，並而終止契約，被上訴人固未明示同意終止，惟上訴人寄發之上開存證信函前之101 年9 月24日被上訴人即發函向上訴人表示已另行僱工施作（101 年9 月24日101 博字第0924之1 號函），被上訴人亦確未再向上訴人表明現場可繼續供上訴人施作，應認截至被上訴人於10
1 年1 月15日收到上開存證信函為止，被上訴人不再提供現場給上訴人施作，依合約第22條第8 項之規定，視為完工，應結清尾款予上訴人，該結清之性質，即了結契約關係，自生契約已於102 年1 月15日終止之法效。
㈡上訴人請求被上訴人給付工程款294萬6,182元有無理由？
⒈上訴人主張已完成其所提出ISO 圖說之工作項目（下稱IS
O 圖說部分工程），被上訴人則抗辯上訴人未依契約第4條第4 項第1 款所定檢附完成工作內容之施工照片，業主要求之KC2 、KC3 表格及已完成部分之ISO 圖說，則被上訴人自無從估驗計價，而認上訴人未完成其所提出估驗價價表所示部份工程。惟查，依契約第4 條第3 項、第4 項第1 、2 款約定，上訴人請款需向被上訴人提出估驗計價表、KC2 、KC3 表格及施工照片與ISO 圖說，就上訴人有無提出上開請款資料一節，證人林祺鉎表示，伊已有依約提出施工照片、ISO 圖說予被上訴人，但KC2 、KC3 表格因不會填寫，所以未交付，至於施工照片與ISO 圖說之交付時點伊不確定，只記得估驗計價表、施工照片、ISO 圖說係在不同時點交付，已如前述。是上訴人應已提出完工之相關證據資料予被上訴人，僅係不完整且時間點未能確認，未符合契約約定第4 條第4 項第1 款之請款要件，而未進行估驗計價程序，不得據此認上訴人未完成ISO 圖說部分工程。依上訴人提出之被上訴人之監工日報表記載，屆至101 年5 月23日止，累計完成之管線總長度為961 公尺，該監工日報表，核與上訴人所提之ISO 圖說完成管線總數量957.7 公尺相當，另依上訴人提出之工程現場施工照片（原審卷二第191 至201 頁），上訴人確已完成施工區域「B2T1」及「C2T7」部分之工程，亦為被上訴人所不爭執（見原審卷二第202 頁背面），證人楊景舟即接替上訴人繼續完成工程之承攬人亦證稱：伊接替上訴人施作系爭工程，所提出之ISO 圖說，即系爭工程之ISO 圖說，伊可依該ISO 圖說辨識出上訴人施作之區域（原審卷二第31、32頁及卷三第12頁），足認上訴人已完成ISO 圖說部分工程。被上訴人徒以上訴人未提出完整之施工照片、業主要求之KC2 、KC3 表格及已完成部分之ISO 圖說，致其無從估驗計價，即辯稱上訴人未完成ISO 圖說部份工程云云，即無可採。
⒉依契約第22條第8 項約定，被上訴人即需結算上訴人已完
成之比例，以計算上訴人所得請求之工程款。上訴人已完成ISO 圖說部份工程已如前述，兩造對於ISO 圖說部份工程，已完成之管線長度為957.7 公尺，及倘依系爭工程實際完工之各區總長度為基準計算施作比例，上開ISO 圖說部份工程之工程款計價為223 萬4155元，均不爭執（原審卷二第204 頁、卷三第32頁、第77頁），惟關於上訴人已施作部分與工程所佔比例之計算方式則有爭執，上訴人主張應依「上訴人已施作部分」與「兩造訂約時之材料總數量」比例計價，依此計算出之金額為294 萬6,182 元（計算式見原審卷三第77頁），被上訴人則抗辯應以「上訴人已施作部分」與「已完工圖說之各系統總長度」比例計價，即以233 萬4,155 元為上訴人已施作部分工程款。查，倘依訂約時之購買材料總數量，與實際使用於系爭工程之材料，因隨工程之進行，兩者常有產生落差之情形，以其作為計算上訴人已完工比例之依據，自非合宜，是上訴人執此主張，自無可採，應認以工程實際已完工圖說之各系統總長度之比例，作為計算上訴人已完成工程佔工程比例之依據，較符合兩造諦約之真義，依此方法計算上訴人所得請求之工程款為233 萬4,155 元，復為兩造所不爭執，已如前述，是應認上訴人已施作完成部份工程，其工程款結算金額為233 萬4,155 元。上訴人雖以：因契約第7.2.
4 條約定，被上訴人若辦理變更設計而追加工程，上訴人不得拒絕，則若僅依「上訴人施作數量與「實際完工數量」之比例去計算上訴人得請領之工程款，只要實際完工數量越多，則可領各款項豈非越少，可見損及上訴人權益云云。然查，微論本件並無追加工程，並致使上訴人施作追加部分之情，且縱有追加之情形，所追加部分及實際施作追加部分均應列入分母、分子作為計算之基礎，不會產生上訴人所指不公之情。上訴人執此抗辯，要非可取。
⒊上訴人已依約給付之定金為310 萬元，為兩造所不爭執，
上訴人主張依契約第18條沒收該履約保證金，並稱：因被上訴人另找他人繼續施作工程為違約，上訴人依契約第18條沒收上開定金。惟依契約第18條約定，被上訴人倘不履行本合約各項義務，經上訴人以書面通知逾15日而仍未依約解決，上訴人有權沒收履約保證金。查被上訴人另找楊景舟施作係因上訴人未經申請即先行停工，且拒絕復工，自難認係可歸責於被上訴人之事由所致（如下述），上訴人主張依約沒收上開定金，難認有據。該定金之性質既屬承攬報酬之一部，則被上訴人已給付承攬報酬310 萬元，金額超過上訴人已完成之工程款223 萬4,155 元，上訴人再請求給付工程款294 萬6,182 元，即屬無據。㈢系爭工程契約是否係因可歸責於被上訴人之事由而終止，倘
是，上訴人所得請求賠償之金額為若干？⒈上訴人主張其於101 年6 月22日向被上訴人請款，惟被上
訴人逾30日仍未付款，上訴人於102 年1 月4 日以存證信函依契約第15條第2 項約定向被上訴人終止契約。惟上訴人未依契約第4 條第4 項第1 款提出請款資料，被上訴人之付款期限未確定屆至，自難認被上訴人就工程款有逾期30日經催促仍未給付情形，則上訴人依合約第15條第2 項於102 年1 月14日以函終止合約，難認生終止之效，已如前述。故不能認契約係認因被上訴人遲付工程款而終止。
⒉上訴人另主張：其於101 年5 月間即無法繼續需施作工程
，係因被上訴人未提供膠合劑719 型，僅提供膠合劑711型，及未提供U 型螺絲及油漆，致上訴人無法繼續施工，為減少損失，只能先行離場等語。被上訴人固不否認101年5 月間，僅提供膠合劑711 型，未提供膠合劑719 型，未提供U 型螺絲及油漆，但否認致因此導致無法繼續施工，並稱：關於施工之順序，可視現場情況而作改變，縱有上開材料欠缺之情形，亦得改變工序後，繼續完成工程。
經查：依上訴人提出之膠合劑使用說明及產品使用指南，固指出膠合劑719 型提供優於膠合劑711 型之填充性能（原審卷一第179 至180 頁），關於施工順序證人即當時受僱於上訴人之工程師林祺鉎雖證稱：關於管線之固定架及油漆之施工順序為先焊接固定架再油漆固定架後為連結，倘先上管架再油漆會產生重工，及油漆無法將管線與固定架接觸面油漆到，倘接觸面無法油漆到，將造成易鏽蝕（原審卷二第27、28頁），證人即上訴人公司經理蔡惠玲證稱：工地主任呂信煌曾在被上訴人公司會議中表示，倘缺
U 型螺絲，工程之後之工作會很難做（見原審卷二第30頁）。然據後來接續施工之證人楊景舟證陳：伊接手上訴人續作系爭工程，伊自工程第一期施作至去年11月，第一廠已完工驗收，伊施工所使用之膠合劑為被上訴人提供之71
1 型膠合劑，並未使用過719 型膠合劑，其施工順序為先油漆再上架，施作時被上訴人公司有提供U 型螺絲，可先將支撐架做好，再配管後油漆或鎖U 型螺絲，油漆還有管路配線及U 型螺絲的固定，順序都是可以調整，看現場狀況決定施工的工法和順序，如果沒有油漆，有其他配管工作可以做，就先配管，不會有重工的問題，先配管再油漆效果也是一樣（原審卷二第31至33頁），並有被上訴人提出之施作照片6 幀可稽（原審卷一第206 至211 頁），換言之即被上訴人嗣後係以先施作管架，再予配管，最後再油漆之方式完成施工，則依楊景舟所證，及上訴人離開後實際施作之情形，不能認上開膠合劑非719 型及上開材料有欠缺，會導致工程無法施作。林祺鉎、蔡惠玲證述及上訴人所提之使用說明，系爭工程於101 年5 月間上開缺工缺料之情形，至多僅生或有造成施工之工法需改變及施工品質將受影響之疑慮，惟尚難認已足令工程因此無法施作。上訴人以此為由，主張其自101 年5 月間起無法繼續施工，係因被上訴人有上開缺料所致，故不得不於101 年5月27日將人員撤離云云，難認可採。上訴人復以：依行政院公共工程委員會頒布之施工規範第099714章第3 ‧2 ‧
5 節及表二所建議之防蝕塗裝程序，楊景舟所述非正常施工程序，無法完成支撐架之隙縫等油漆塗布作業云云。惟查，系爭工程地點在俄羅斯，俄羅斯業主並未要求依我國公共工程委員會頒布之施工規範作為施工準則，兩造間契約亦未引該規範為施工標準，是上訴人嗣於訴訟中引該規範之建議據為主張，要非足式。況「工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。但承攬人明知其材料之性質或指示不適當，而不告知定作人者，不在此限」，民法第496 條定有明文。兩造間契約上訴人所需之物，皆由被上訴人供給，為不爭之事實，是而被上訴人供給711 型膠合劑，上訴人認應使用719 型，被上訴人堅持使用711 型，又指示上訴人先施作管架配管後，再行油漆，上訴人縱認未妥，其本得以告知被上訴人後，即不負民法第493 至第495 條之瑕疵擔保責任，而由被上訴人自負其責。乃上訴人竟執此被上訴人不供應719 型膠合劑等物，據為被上訴人債務不履行之事由，自非可取。
⒊系爭工程既非因被上訴人遲延付款而終止，亦非因被上訴
人於101 年5 月間未提供膠合劑719 型、U 型螺絲、油漆致工程無法施作，已如前述。依契約第9 條第3 項、第5項及第15條第1 項之約定，上訴人停工應向被上訴人申請，惟上訴人未為停工之申請，即於101 年5 月27日起未繼續施作（原審卷三第82頁背面），則被上訴人於上訴人停工後之101 年9 月24日向上訴人表示，欲依契約第2 條第
8 項之約定就其工程先行派員施作，即難認違約。上訴人嗣於102 年1 月4 日發函以依契約第22條第8 項，被上訴人既另行僱工施作，不能配合現場予上訴人施作為由，請求被上訴人結算系爭工程，而終止系爭契約，於101 年1月15日被上訴人收受該函文時，契約業已因此終止，已如前述，惟因被上訴人無法於102 年1 月間提供現場予上訴人施作，雖係因被上訴人另行僱工所致，但被上訴人另行僱工施作系爭工程，係因上訴人違約停工在先，尚難認為屬可歸責於被上訴人之事由所致，從而上訴人主張依民法第227 條、第509 條項債務不履行之規定請求損害賠償，亦非有據。
六、綜上，上訴人依其上開主張，請求被上訴人給付1,923,582元及本此而生之法定遲延利息，洵屬無據，不應准許，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行聲請，並無違誤。上訴論旨猶執上詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又兩造其餘之證據資料，均無礙上開之認定，不影響判決結果，爰不一一論敍，併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 10 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 賴文姍法 官 許明進以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 12 日
書 記 官 白 蘭附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。