臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度建上字第27號上 訴 人 興磊砂石有限公司法定代理人 李柔萱訴訟代理人 陳旻沂律師複代理人 吳艾黎律師被上訴人 屏東縣政府法定代理人 潘孟安訴訟代理人 宋明政律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104年7月24日臺灣屏東地方法院103 年度建字第18號第一審判決提起上訴，本院於105 年3 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國100年12月5日就「林邊溪主流斷面10至14河段採售合一疏濬土石方標售」案，簽訂財物採購契約書（下稱系爭契約），約定被上訴人出售上開河段疏濬範圍內產生之土石，數量100 萬公噸，每公噸單價新台幣（下同）48.6元，總價款4,860 萬元，由伊於90日曆天內（預定完工日為101 年5 月19日），自備開挖機具至上開河段疏濬範圍內採運土石。嗣伊於101 年5 月23日申請展延工期，被上訴人於同年7 月20日發函同意101 年5 月2 日、3 日、11日、16日及17日等5 日曆天（下稱系爭5 日）不計工期。詎被上訴人於102 年12月17日發函撤銷系爭5 日不計工期之意思表示。而伊迄今採運土石數量為907,681.33噸，尚餘92,318.67 噸土石未採運。被上訴人既撤銷展延工期之意思表示，拒絕讓伊繼續採運，係屬給付不能，應賠償伊無法採運剩餘土石之損害4,486,687 元（92,318.67 噸×48.6元）。縱認伊不能採運非可歸責於被上訴人，被上訴人仍應依系爭契約附件「土石提貨注意事項」（下稱系爭注意事項）第
8 條約定，依剩餘未採運之土石數量辦理退款。又伊未能完成採運約定數量之土石，並無可歸責，被上訴人應將履約保證金486 萬元全額退還與伊。爰依民法第226 條、第227 條規定及系爭注意事項第8 條約定，請求被上訴人給付上訴人9,346,687 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。原審判命被上訴人給付上訴人653,
695 元本息（即依101 年5 月每日平均採運量計算之1 日量土石價額；原審認定被上訴人撤銷101 年5 月11日不計工期之意思表示於法不合），而駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人8,692,992 元，及自103 年5 月27日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。
二、被上訴人則以：依系爭注意事項第1條、第6條約定，上訴人如未能配合於約定期限內完成採運，視同放棄採運剩餘土石，且伊得不退還剩餘土石之價額。上訴人履約初期，採運土石進度嚴重落後，伊分別於101 年2 月8 日、同年3 月1 日發函催促加快採運，詎仍未改善，上訴人迨至履約末期，方以降雨因○○○區○○○○○道沖毀等理由，要求同意展延工期或於汛期後再行採運，伊已於101 年5 月7 日發函表明應依約於同年5 月19日中午12時完成。嗣伊因受上訴人詐欺，於101 年7 月20日發函同意系爭5 日不計工期，惟事後發現上訴人於系爭5 日均有出車載運之紀錄，甚且101 年5 月
2 日、3 日、16日等3 日每日出車紀錄高達200 多車次，故於102 年12月17日發函撤銷系爭5 日不計工期之意思表示。
上訴人因車輛調度不周等因素而不及採運，係可受歸責，伊自無須賠償上訴人未能如數採運土石之損害。縱認伊應賠償損害，上訴人於101 年5 月份平均每日載運土石數量為12,933公噸，應以此採運量計算損害價額，而非將未達契約數量之噸數均計入。此外，伊未退還履約保證金，係因於101 年
4 月22日、同年5 月9 日兩度發現上訴人有違反系爭契約第
6 條第4 款之越區、超深採挖情事，且均已發函通知上訴人，依系爭契約第6 條第4 款、第10條約定，認上訴人屬惡意違反，故不發還履約保證金等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。至原審判命被上訴人給付部分，未據上訴，已確定。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於100年12月5日就「林邊溪主流斷面10至14河段採售合
一疏濬土石方標售」標案，簽訂系爭契約，約定被上訴人出售上開河段疏濬範圍內產生之土石，數量100 萬公噸，每公噸單價48.6元，總價款4,860 萬元，由上訴人於90日曆天內（預定完工日為101年5月19日），自備開挖機具至上開河段疏濬範圍內採運土石。
㈡被上訴人曾於101 年2 月8 日、同年3 月1 日發函催請上訴
人加強採運速度；另於同年5 月7 日發函同意同年5 月4 日不計工期，請上訴人於101 年5 月19日採運完成。㈢上訴人於101 年5 月16日、18日分別以同年5 月11日、17日
遭遇豪雨為由，發函申請該兩日不計工期；又於同年5 月23日以天雨導致工區陷於泥濘、運輸動線中斷等事由，提出陳情書請求適切展延工期。兩造於同年5 月31日辦理現地會勘。被上訴人於同年7 月20日發函同意系爭5 日不計工期；嗣於102 年12月17日發函撤銷系爭5 日同意不計工期之意思表示。
㈣上訴人所採運之土石數量如被上訴人所提出之「先鋒保全每
日出料明細表」所示（原審卷一第74-75頁）。上訴人於101年5 月19日前已採運土石907,681.33噸，較系爭契約數量不足92,318.67 噸。
㈤被上訴人曾於101 年4 月27日發函通知上訴人，於同年4 月
22日發現上訴人有超越計畫斷面位置2.0 公尺採挖，切勿再越區採挖。嗣於同年5 月15日再度發函通知上訴人，其於同年5 月9 日進行第6 次檢測，經檢測結果，斷面0K+000~0K+
750 違反系爭契約第6 條第4 款約定，上訴人已屬惡意違反。被上訴人於同年5 月29日發函通知上訴人，因上訴人違反契約，不發還履約保證金486 萬元。
五、被上訴人就101年5月2日、3日、16日、17日撤銷同意展延工期之意思表示，是否有據？上訴人依民法第226 條、系爭注意事項第8 條約定，請求被上訴人賠償採運土石不足量之損害或辦理退款，是否有理由？㈠按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思
表示，此為民法第92條第1 項前段所明定。前條之撤銷，應於發現詐欺後，1 年內為之，同法第93條亦有明文。又所謂詐欺，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院18年上字第371 號判例意旨參照）。次按，主張被詐欺而為意思表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任，此經最高法院44年台上字第75號判例意旨揭明。經查，被上訴人於101 年7 月20日發函同意上訴人就上揭4 日不計工期，嗣於102 年12月17日發函以受詐欺為由，撤銷該同意不計之意思表示各情，為兩造所不爭。被上訴人主張系爭契約相關業務原承辦人張靜忠因另案涉犯貪污治罪條例，於102 年6 月中旬離職，至102 年10月底由訴外人蘇珍立接辦後，伊始發現上揭4 日並無因不可抗力致無法採運土石之情事，業據提出台灣屏東地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第8325號、103 年度偵字第4074號及第5155號起訴書影本為證，並經張靜忠證述明確（見原審卷二第6至33頁、第121 頁）。且上訴人就此未予爭執，亦未提出反證以資推翻。則被上訴人主張其於102 年10月底始知悉受詐欺情事，堪信屬實；其於102 年12月17日發函撤銷上開同意展延工期意思表示，並未逾越撤銷權行使之1 年除斥期間，先予敘明。
㈡其次，上訴人否認有施用詐術以獲取上揭4 日不計工期，揆
之前揭說明，自應由被上訴人就其係因上訴人故意以不實之事致其陷於錯誤而為該意思表示，負舉證責任。查，上訴人於101 年5 月18日以因雨無法施作為由，申請同年5 月17日不計工期；又於同年5 月23日提出陳情書，以天雨導致工區陷於泥濘、運輸動線中斷等事由，申請適切展延工期各情，為兩造所不爭。且上訴人於101 年5 月23日陳情書併附具工區照片29幀及101 年5 月中央氣象局雨量表3 份以茲佐證，有該函文及所附工區照片、逐時氣象資料在卷可稽（原審卷一第81-82 、89-90 、161-175 頁）。而核閱該等照片之拍攝日期，分別為101 年5 月4 日及11日，畫面顯示工區水位高漲淹漫運輸便道、地面坑窪甚多（101 年5 月4 日業經被上訴人於同年5 月7 日發函同意不計工期，兩造迄無爭議；
101 年5 月11日經原審認定應不計工期，並已確定）。又依上開逐時氣象資料顯示，工區鄰近之力里、南州、來義等3所氣象站於上揭4 日均有降雨紀錄；同年5 月其他數日除5月4 日、11日外，均無降雨紀錄或雨量微少。
㈢然查，上訴人於上揭4日實際均有進場施工，其中101年5月2
日最早進場時間為上午6時許，最晚進場時間為下午6時23分許；101年5月3日最早進場時間為上午6時許，最晚進場時間為下午6時13分許；101年5月16日最早進場時間為上午5時52分許，最晚進場時間為下午3 時57分許；101 年5 月17日最早進場時間為上午5 時44分許，最晚進場時間為上午11時16分許，有系爭契約日報表影本附卷可考（見原審卷一第110頁至第117 頁反面、第120 至125 頁）。足認101 年5 月2日、3 月及16日可採運土石之時間均達10小時以上；101 年
5 月17日亦達約6 小時。又上訴人於101 年5 月2 日、3 日、16日及17日採運土石之車次，依序為217 、254 、215 及75車次等情，有兩造不爭為真之先鋒保全每日出料明細表影本在卷可參（見原審卷一第75頁）。再者，上訴人於101 年
1 至4 月期間，各月每日平均採運量依序為5,976.6 公噸、7,910.22公噸、15,220.46 公噸、9,282.16公噸【101 年1月計算式為83,672.42 ÷14（實際進場採運日數）=5,976.6；101 年2 月計算式為（297,248.4-83,672.42 ）÷27（實際進場採運日數）=7,910.22 ；101 年3 月計算式為（662,
539.65-297,248.4）÷24（實際進場採運日數）=15,220.46；101 年4 月計算式為（704,309.39-662,539.65 ）÷4.5（101 年4 月22日進場採運半日）=9,2 82.16】，有前揭每日出料明細表、工期統計表附卷足憑（見原審卷一第74-75頁、第98頁正背面）。鑑此，足認上訴人於101 年3 、4 月之每日平均採運量分別為最高及次高，101 年1 月則最少。
而上訴人於101 年5 月2 日、3 日、16日採運量各為9,797.24公噸、10,842.16 公噸、8,437.41公噸（見原審卷一第75頁），核與101 年3 、4 月之每日平均採運土石數量相近。
至上訴人於101 年5 月17日之採運量固僅3,002.99公噸（同上頁碼），而較101 年1 月之每日平均採運量為少；且當日採運時間僅6 小時、載運車次僅75車次，俱如前述，足見該日採運時間未達每日8 小時之一般法定工時，載運車次亦較
101 年1 月之各日車次為低（見原審卷一第74頁）。惟依前揭逐時氣象資料顯示，上述3 所氣象站於101 年5 月17日之累積降雨量，均低於同年5 月3 日之累積降雨量（原審卷一第89-90 頁），然同年5 月3 日之採運量高達10,842.16 公噸，則上訴人於101 年5 月17日採運時間短、車次及數量較平均採運量最低之101 年1 月更少，難認與天候因素相關。
此外，上揭4 日前述3 所氣象站各日累積雨量或逐時雨量之平均值，均未達大雨等級（依中央氣象局104 年9 月1 日修正實施前之雨量分級，大雨係指24小時雨量累積達50毫米以上，且其中最大達1 小時15毫米以上），由是益無從佐徵上訴人係因雨量過大致工區地面泥濘或運送便道沖失而無法施作。
㈣綜上，由上訴人於101年5月2、3、16日均曾實際進場施作，
各日採運時間至少10小時以上，且採運車次及數量各與其採運量最高、次高之同年3、4月相彷，可見並無因天雨導致工區泥濘、運輸動線中斷之情事；另其於101年5月17日之採運時間、車次、數量固較低少，惟對照同年5月3日之累積降雨量，無從認與天氣因素相關。然上訴人明知上揭4 日並無因天候致無法施工，仍提出與此4 日連續或接近之104 年5 月
4 日、11日工區照片暨5 月份氣象資料，泛稱該月多日因天雨導致工區泥濘、運輸動線中斷而未能如期採運完成。而兩造嗣雖於101 年5 月31日辦理現地會勘（見不爭事項㈢），惟當日與上揭4 日相隔至少2 週（101 年5 月17日至31日）以上，衡情已無從還原上揭4 日之天候或工區地貌狀況。則被上訴人受上訴人所提前述片斷資料誤導，誤認上揭4 日亦因天雨無法施工，而同意上揭4 日不計工期，堪認係受詐欺而為該意思表示。
㈤至上訴人雖辯稱其於101 年5 月6 日至10日、13日、14日之
每日採運量，均高於依系爭契約數量計算之每日平均採運量11,111公噸（即100 萬公噸÷90日曆天），故當101 年5 月
2 日、3 日、16日之採運量低於該平均值時，其主觀上自認係受天氣影響，並非明知為一般可施工日期而向被上訴人詐稱因天雨無法施作云云。惟上訴人於101 年5 月2 日、3 日、16日之採運量各為9,797.24公噸、10,842.16 公噸、8,43
7.41公噸，業如前述，而其中101 年5 月3 日之採運量已相當趨近於上訴人所稱之每日11,111公噸平均採運量，並無過度短少；且前述3 所氣象站於該日之累積雨量平均為35公釐【（38.5+40.5+26）÷3 】，而同年5 月2 日該3 所氣象站之累積雨量平均約為29.83 公釐【（45.5+33.5+10.5）÷3】，由此可見101 年5 月3 日之雨量較同年5 月2 日之雨量為多，然101 年5 月3 日之採運量卻較同年5 月2 日之採運量為高（10,842.16 公噸大於9,797.24公噸）。又者，依前述3 所氣象站101 年1 、2 月之逐時氣象資料顯示，該兩月份工區天雨之日數及雨量均甚微小（原審卷一第86頁正面、第87頁正面、第88頁正面），而該兩月之每日平均採運量僅5,976.6 公噸、7,910.22公噸；上訴人亦敘稱該兩月份係因施作初期較不熟悉，故平均採運量較少（本院卷第10頁背面），且不爭執被上訴人迭於101 年2 、3 月間發函催促其趕工（不爭事項㈡）。基上，顯見上訴人每日採運量之多寡與雨量未必存有相當關連，且其亦知施工初期採運量不高難以排除可歸責於其自身之人為因素。則上訴人辯稱其「主觀」認為101 年5 月2 日、3 日、16日之採運量較契約平均採運量偏低係受天雨因素影響，顯然缺乏合理依憑；以其一逕藉詞天雨求為不計工期，難認無訛詐被上訴人之嫌。
㈥承前，被上訴人因受上訴人詐欺而同意上揭4 日不計工期，
堪可認定；被上訴人於發現受詐欺後約1 個半月，發函撤銷該意思表示，於法自屬有據。從而，被上訴人就上揭4 日不予補給工期既屬有理，上訴人未於預定完日期101 年5 月19日（見不爭事項㈡後段）採運完成，自無可歸責於被上訴人。上訴人主張被上訴人有給付不能情事，依民法第226 條規定，請求被上訴人賠償尚未依契約數量採足之土石價格（依
101 年5 月每日平均採運量計算之1 日量除外），殊屬無據。又系爭注意事項第8 條約定「原同意提貨數量如因不可抗力或測量誤差等因素，致無法如數供料時，執行機關得辦理無息退款，廠商不得異議」（原審卷一第24頁）。而系爭契約並無因上訴人所稱天雨之不可抗力因素致無法如數採運，則上訴人主張被上訴人應就其未依約採運之數量辦理退款，亦無可取。
六、上訴人有無違反系爭契約第6條第4款之行為？被上訴人不予發還履約保證金，有無理由？㈠按系爭契約第6 條第1 至4 款約定：「廠商對於疏濬範圍（
含界樁）應於每30個日曆天（包括星期假日及例假日）實施自主檢測一次，並將相關紀錄報告（含照片）供機關查核，必要時機關得隨時不定期進行複測」（第1 款）、「複測合格標準：以任一檢測點未逾越計畫高程0.5 公尺，計畫斷面位置1.5 公尺，且平均檢測高程未逾平均計畫高程者，謂之複測合格」（第2 款）、「如機關複測時，發現超挖情形，機關得暫停提料至改善完成後再行出料。如經機關通知2 次仍未改善完成時，機關得沒入履約保證金逕為處理，並得視情節終止契約」（第3 款）、「如機關複測時，以任一檢測點超深逾越計畫高程1.0 公尺、或超逾計畫斷面位置2.0 公尺、或平均檢測高程超逾計畫高程0.5 公尺者、或擅自移動界樁（含界樁遺失）經機關書面通知達2 次，屬惡意違反規定，機關則依契約第7 條第2 款、第10條及第11條第3 款規定辦理」。又系契約第10條約定「違反本契約第6 條第3 款及第4 款…各項規定時，機關得終止契約及不發還履約保證金…」等詞（以上見原審卷一第18頁背面至第19頁背面）。
再者，證人即屏東縣政府水利處技正郭峯志證稱：系爭契約第6 條第4 款兼有規範挖掘深度及位置，超深高程就是規範深度，計畫斷面就是規範位置；高程在工程慣例是指相對的垂直深度，所謂斷面是指平面，但平面可以用不同角度去看，可以是水平，也可以是垂直的等語（本院卷第43頁背面、第44頁）。參以，系爭契約附具平面圖及縱、橫斷面圖，平面圖標示疏濬起點為新埤大橋西側約126 公尺處（圖面約2.
1 公分，比例尺1/6000，見原審卷二第40頁、卷一第29頁背面），沿林邊溪河川曲度往西南方向延展約2 公里至疏濬終點；縱斷面圖標示疏濬起點至終點之地面線與計畫線相對位置、該兩線條間之高程，及各區段界樁樁號（原審卷一第30頁）；橫斷面圖則標示各區段高程，暨寬度為由中線往左、右兩岸各延伸70公尺（原審卷一第30頁-32 頁）。由此等圖面設立採挖區域及深度之界線，足佐證人郭峯志所稱系爭契約第6 條第4 款兼為規範挖掘深度（超深逾越計畫高程）、位置（超逾計畫斷面或界樁位置），係屬可採。
㈡被上訴人曾於101 年4 月27日發函通知上訴人，於同年4 月
22日發現上訴人有超越計畫斷面位置2.0 公尺採挖，切勿再越區採挖。嗣於同年5 月15日再度發函通知上訴人，其於同年5 月9 日進行第6 次檢測，經檢測結果，斷面0K+000~0K+
750 違反系爭契約第6 條第4 款約定，上訴人已屬惡意違反各情，為兩造所不爭。上訴人雖辯稱伊並無越區或超深採挖情事，惟查：
⒈101年4月22日違約部分：
⑴證人郭峯志證述：101年4月22日上午我前往系爭工地現場督
導，看到廠商有越界採挖的情形；因為我們有設立界樁，他超過界樁的範圍，界樁外已經看到有挖洞，用肉眼就可以判斷，我要求廠商立刻停工；當時採區在新埤大橋下游約100公尺，廠商往靠近橋樑的方向挖，會造成橋樑的危險等語，並有其繪製之現場示意圖存卷可稽（見原審卷二第121 頁背面至第122 頁、第127 頁）。又證人張靜忠亦證稱：101 年
4 月22日應該是我跟郭峯志去看的，有部分是在0K+000界外去挖，已經有挖1 個凹洞，旁邊有土堆；23日再去的時候，有一部分有整平，違規的情形還是有；22日是臨時去，沒有做會議紀錄，23日是預備要看，我們就有準備稿；（你說23日違規情形還在，是寫在會議紀錄的哪一點？）會議紀錄的結論三，0K+000到0K-050還有堆積等詞，並有其當庭繪製之現場示意圖，及101 年4 月23日會勘紀錄暨簽呈在卷可考（見原審卷二第119 頁背面至121 頁、第126 頁；卷一第100-102頁）。而互核上開兩證人所言及其等繪製之現場示意圖，大致互符；證人張靜忠製作之會勘紀錄暨簽呈內容，亦與其2 人前揭證述內容無異，堪予採信。
⑵至上訴人援引證人張靜忠所證稱：23日再去的時候，瀝乾的
土石還是在乙語（原審卷二第122 頁背面），辯稱其係為改善水路才挖取土石，且放置在旁並未運出，可見並非越區採挖云云。惟證人郭峯志證述：（廠商挖洞有無可能是要讓水路更改的措施？）水路更改不○○○區○○○○○路會改到兩側去，要避開採區，才有辦法將採區的水降下來；我剛才所說界樁外已看到挖洞，並不是在原來的水路上等語明確。且觀之其所繪現場示意圖，上訴人係沿原採區範圍延伸超越疏濬起點往新埤大橋方向挖掘，並非將水路引至原採區範圍外之兩側（原審卷二第127 頁）；況依系爭契約所附平面圖、縱斷面圖可知，疏濬起點係在新埤大橋往西約126 公尺處，並有界樁及其上樁號可資辨明，俱述如前。是上訴人所辯係為改善水路始越區超挖，顯係卸責之詞，要無可取。
⑶上訴人又稱依張靜忠製作之前揭會勘紀錄，可知當天非在檢
測有無越區超挖，而係因「現地水位高漲，無法再進行疏濬」討論解決方案，被上訴人甚且建議就「0K+000~0K-050」處（按即上訴人越區超挖處）一併追加納入契約範圍進疏濬，可見其係因水位高漲致誤判界址始越界超挖云云。核閱前揭會勘紀錄之結論㈠項下固有記載「本案原契約疏濬範圍由於現地水位高漲，無法再進行疏濬範圍內採挖…」等詞（原審卷一第102頁），惟系爭契約所約定之原疏濬範圍綿延近2公里，此一記載所述「現地水位高漲」、「無法進行採挖」，究係指何一區段，顯有不明；且依該等文詞之通常文意，亦無從使人產生該次會勘目的不在查明有無越區採挖。遑論，被上訴人所屬人員郭峯志等已於前1 日（即101 年4 月22日）發現越區採挖之情；張靜忠亦證述101 年4 月23日是已有準備前往查看，故備有紙稿可供紀錄，業如前述，是顯難認10 1年4 月23日之會勘與檢測有無越區超挖無涉。至該會勘紀錄結論㈢項下固有記載「檢視新埤大橋下游處，約於本案0K+000~0K-050 處仍有瘀積情形，故仍請…一併追加納入契約範圍…」等詞（同上頁碼）。惟證人張靜忠援引該段記載證稱101 年4 月23日其再去現場時見違約情形尚在並載明於會勘紀錄，已述如前；且其另證稱：（你們建議改善方式係一併列入契約？）是，處長的意思是這樣，但是後面好像又改了；（你是指處長的意思希望就地合法？）有可能，處長可能想說填回去再挖浪費時間；後來郭峯志課長不同意，沒有採取此案，按原契約履行等語（原卷二第121 頁）。足見該部分紀錄係針對上訴人已越區超挖部研議解決之道，惟不問改善方案為何，均無從證明上訴人未違約越區採挖；況被上訴人嗣後未同意就系爭契約辦理追加或變更、將上訴人超逾原契約範圍採挖處追列入契約範圍內。是上訴人執此而謂該等文詞可徵原採區水位高漲致其誤判界址位置而越區挖掘云云，殊無可取。
⑷據上，足認上訴人於101年4月22日確有超出系爭契約疏濬起點2公尺處採挖之情事。
⒉101年5月9日違約部分：
⑴被上訴人於101 年5 月9 日依系爭契約第6 條第1 款後段約
定辦理第6 次檢測（複測）時，發現上訴人於計畫斷面0K+050~0K +750處，有任1 檢測點超深逾越計畫高程1.0 公尺，或平均檢測高程超逾平均計畫高程0.5 公尺之情形，有育祥國土測繪有限公司（下稱育祥公司）出具之第6 次檢測報告在卷可考（見原審卷一第103 至108 頁）。又證人即育祥公司測量員林瑞德具結證稱：伊是畫圖的人，圖上0K+100、0K+50 的深度，大概2 或3 米左右等語（見原審卷二第67頁），足認上訴人於計畫斷面0K+050~0K+750 處，確有任1 檢測點超深逾越計畫高程1.0 公尺之情形。
⑵上訴人雖抗辯其並無專業儀器及檢測能力，僅能於怪手之挖
掘手臂丈量一定高度並綁上紅線，以肉眼觀察注意紅線須高於水面，且因水流沖刷水面下高程本有凹凸不一，河水混濁亦難以目視判斷云云。惟系爭契約第6條第1款前段約明上訴人本負有每30個日曆天實施自主檢測1 次之義務，業敘如前；且證人郭峯志證述：通常廠商會委託外面測量專業的技師去測量，由技師提出檢測報告；深度部分可採水準測量法，衛星定位測量包含高程、位置都可測得出來等詞（本院卷第44頁），故可見上訴人本身縱不具量測專業，惟並非不能比照同一業界委由專業技師測量。且證人林瑞德證述：（如豪雨過後，是否可能造成河床有不同凹陷狀態？）除非是超大豪雨，像颱風那樣；（如有廠商的測量方式係在怪手之挖掘手臂丈量一定高度並綁上紅線，以肉眼觀察注意紅線須高於水面？）這樣不準確，我也沒有聽過有其他廠商用這樣的方式…誤差很大，大部分的廠商都會用儀器或委託測量公司測量」等語（見原審卷二第67頁背面至68頁），可見上訴人所採測量方式有違常情，應就其未依約盡自主檢測義務負其責任。
⑶基上，堪認上訴人於101年5月9日在計畫斷面0K+000~0K+750確有超深2、3公尺採挖之情形。
㈢承前所述，上訴人於101年4月22日有超出系爭契約疏濬起點
2公尺處採挖，又於同年5月9日在計畫斷面0K+000~0K+750超深2 、3 公尺採掘，並經被上訴人書面通知達2 次，核有系爭契約第6 條第4 款所定惡意違反之情。則被上訴人依該款及系爭契約第10條約定，不予發還履約保證金，自屬有據。
至上訴人抗辯系爭契約第6 條第3 款係指界樁外越區採挖、第4 款係指界樁內超深採挖，伊並無同一樣態違約達2 次、經通知改善未予改善之情形，不符系爭契約第10條沒入履保證金之約定云云。惟對照觀之前引系爭契約第6 條第3 、4款約定，可知該兩款係分別就違約程度輕、重之情形予以規範，亦即，第3 款係約定被上訴人就任何超挖情形均得要求上訴人於改善前暫停採挖，如上訴人經2 次通知仍未改善，被上訴人得沒入履約保證金；而第4 款則就上訴人超挖達一定深度（任一檢測點超逾計畫斷面高程1.0 公尺、平均檢測高程超逾平均計畫高程0.5 公尺）、範圍（超逾計畫斷面位置2.0 公尺、擅自移動界樁），經被上訴人書面通知達2 次，即界定屬惡意違約，毋待上訴人改善，被上訴人即得逕依系爭契約第10條約定不發還履約保證金。另第4 款約定係兼有規範採掘深度及位置，已如前述。而上訴人既構成第4 款之違約情事，並經上訴人書面通知2 次，則不問上訴人有無改善，被上訴人自得不予發還履約保證金。上訴人所辯系爭契約第6 條第3 、4 款係分別規範採挖位置、深度，或須有同一樣態違約達2 次且未改善，被上訴人始得沒入履約保證金，顯係混淆該兩款約定之規範目的，且悖於此等約款之文義，不足為採。
㈣基上，堪認上訴人有違反系爭契約第6條第4款之行為。被上訴人不予發還履約保證金，洵有理由。
七、綜合前述，被上訴人就101年5月2日、3日、16日、17日撤銷同意不計工期之意思表示，係有所據；又上訴人有違反系爭契約第6條第4款之情形，被上訴人依系爭契約第10條不予發還履約保證金，亦屬有理。從而，上訴人依民法第226 條、第227 條規定及系爭注意事項第8 條約定，請求被上訴人給付上揭4 日未足量採運之土石價額及返還履約保證金合計8,692,992 元暨法定遲延利息，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，尚無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 6 日
工程法庭
審判長法官 陳真真法 官 郭宜芳法 官 甯 馨以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 6 日
書 記 官 廖素珍附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。