臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度建上字第29號上 訴 人 經濟部水利署第七河川局法定代理人 李宗恩訴訟代理人 湯瑞科律師被 上訴 人 義發營造股份有限公司法定代理人 劉金明訴訟代理人 蔡建賢律師上列當事人間因請求給付工程款事件，對於民國104 年7 月23日臺灣屏東地方法院101 年度建字第25號第一審判決提起上訴，本院於106 年5 月24日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣貳佰柒拾貳萬陸仟參佰捌拾陸元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用負擔（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊承攬上訴人發包之「荖濃溪土庫堤防防災減災工程（二工區）」（下稱系爭工程），兩造於民國99年
6 月4 日簽訂工程契約（下稱系爭契約），約定契約總價為新臺幣（下同）1 億2000萬元，工期自開工日起算300 天。
伊於99年6 月13日開工，因上訴人招標時未提供河川水位現況或相關鑽探及試驗資料，致伊進場後，依上訴人提供之設計圖說第13號圖面（下稱系爭設計圖說）所示，以斜度1 ：
0.5 （垂直：水平）進行坡趾處基礎塊開挖，發現工地現場地質均屬飽和砂土，且地下水位遠高於設計基礎頂部，而發生砂湧現象，開挖面崩坍滑動，無法依系爭設計圖說完成基礎開挖。伊曾會同監造人員於99年9 月14日、23日、30日、同年10月15日至現場依系爭設計圖說所示坡度試挖，均發生流砂、湧水及淺層開挖面崩坍之狀況，經兩造確認系爭設計圖說與工地現場地質條件不符，無法按系爭設計圖說實施。伊為求汛期雨季來臨前趲趕工程進度，以及因應現場基礎地質及地下水位之變異情況，經監造單位同意，改採擋土支撐強度大及水密性較佳之「鋼板樁擋土支撐工法」，遂完成基礎工程，順利完成系爭工程。伊就上開擋土支撐設施變更工法，所需增加工作費用為782 萬1494元，系爭工程係因上訴人提供之系爭設計圖說指示不當，致未能順利開挖土方，伊自得依民法第509 條規定，請求上訴人給付上開基礎工程開挖所增加之費用。又上訴人核准伊變更設計及工法，伊亦得依系爭契約第21條第3 項契約變更之約定，請求上訴人支付上開費用。再系爭契約成立時，非能預料按系爭設計圖說以斜度1 ：0.5 之自然邊坡方式，無法完成基礎開挖，必須採用鋼板樁為擋土設施，始能施工，若仍依契約原定效果給付，顯失公平，伊得依民法第227 條之2 第1 項所定情事變更原則，請求上訴人給付增加之工程款。爰依系爭契約第21條第3 項約定、民法第509 條、第227 條之2 規定，擇一求為命上訴人應給付伊782 萬1494元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨願供擔保請准宣告假執行之判決。（至被上訴人其餘之請求，業受敗訴判決確定，不予載述。）
二、上訴人則以：系爭設計圖說開挖坡面固為1 ：0.5 ，惟僅用以計算可能挖掘之土石數量，被上訴人為系爭工程之承攬人，以何種角度開挖坡面始能穩定，應由被上訴人視現況調整，並不受坡面必為1 ：0.5 之限制，伊並無民法第509 條所定指示不當之情形。又系爭契約就完成基礎開挖所需之假設工程，已編列「施工中擋抽排水費」、「施工中臨時擋土設施費」之項目，均採全單位計價，不論施作數量，應按價目表給付工程款。系爭契約未明定工法，究竟如何施作臨時擋土設施，應由被上訴人本於專業考量，於投標前自行評估選定工法，不得向伊請求支付額外費用。且伊未同意變更契約或工法、亦無指示被上訴人打設鋼板樁，無庸增加給付工程款。再者，被上訴人於投標前並未提出釋疑，工區現況亦無變動，被上訴人自行選擇打設鋼板樁完成基礎開挖，並非情事有所變更或系爭設計圖說有誤，無民法第227 條之2 第1項所定情事變更原則之適用，被上訴人不得向伊請求給付增加之工程款等語，資為抗辯。
三、原判決諭知上訴人應給付被上訴人782 萬1494元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨為附條件准免假執行宣告，並駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，就其敗訴部分提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執及爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈兩造於99年6 月4 日簽訂系爭契約，由被上訴人承攬系爭工
程，契約總價為1 億2000萬元，約定工期自開工日起算300天，被上訴人於99年6 月13日進場施工，於100 年6 月30日完工，並於同年12月7 日驗收合格。
⒉系爭工程係上訴人委託黎明工程顧問股份有限公司（下稱黎
明公司）設計及監造，上訴人公開招標，並未提供水文高程之鑽探報告予招標廠商。
⒊依據系爭契約所附系爭設計圖說，其內容為：基礎土方開挖
坡度1 ：0.5 （垂直：水平）（即土堤圍水邊坡開挖方式）。
⒋系爭契約附件之設計圖說第4 號圖面就一般附註㈡一般部分
2 及㈢土方部分4 約定為「承包商於施工前，應依據設計圖將各水工結構就既有建造物之相對位置放樣之位置經工地工程司認可後始可施工」、「本工程之各項開挖均以圖示之開挖線為準…」，被上訴人進行堤防工程之基礎開挖時，因現場地質均屬飽和砂土，地下水位高於設計基礎頂部，無法依系爭設計圖說之圖示施工。
⒌被上訴人曾會同黎明公司監造人員於99年9 月14日、99年9
月23日、99年9 月30日、99年10月15日在現場依系爭設計圖說圖示開挖，發生流砂、湧水情形，淺層開挖面有崩坍之狀況。
⒍被上訴人最後採用「鋼板樁擋土支撐工法」施工，於100 年
2 月19日完成基礎工程，並如期履行系爭工程。⒎被上訴人在投標前，未曾對基礎開挖之系爭設計圖說提出釋疑。
㈡爭執事項：
⒈系爭工程是否應採用鋼板樁擋土支撐工法完成基礎開挖？上
訴人是否指示有錯誤，而應依民法第509 條規定給付被上訴人增加之工程費用？⒉上訴人是否同意被上訴人改採鋼板樁擋土支撐工法？被上訴
人因而增加之費用，可否依系爭契約第21條第3 項約定請求增加報酬？⒊本件有無情事變更原則之適用？⒋被上訴人得向上訴人請求之金額為何？
五、得心證之理由：㈠系爭工程是否應採用鋼板樁擋土支撐工法完成基礎開挖？上
訴人是否指示有錯誤，而應依民法第509 條規定給付被上訴人增加之工程費用？⒈被上訴人主張其進場施工，進行堤防工程之基礎開挖時，因
現場地質均屬飽和砂土，地下水位高於設計基礎頂部，無法依系爭設計圖說之圖示施工，且被上訴人曾會同黎明公司監造人員於99年9 月14日、99年9 月23日、99年9 月30日、99年10月15日在現場依系爭設計圖說圖示開挖，發生流砂、湧水及淺層開挖面崩坍之狀況等情，為兩造所不爭執（上開不爭執事項⒋、⒌），並有被上訴人提出前揭4 次現場試挖照片及兩造往來公文可稽（原審卷一第19至38頁、第105 至19
5 頁），被上訴人此部分主張堪信為真實。⒉又被上訴人主張依施工現場地質狀況，須打設鋼板樁始能完成基礎開挖一節，經查：
⑴被上訴人提出施工照片（原審卷一第41至50頁）及高雄市土
木技師公會（下稱土木公會）高市土技鑑字第000-000 鑑定報告書（下稱101-266 鑑定報告，外放）為證，依該鑑定結果謂：「…⒉依據附件五圖號13、20設計圖，原設計圖係採外側築堤擋水後，以自然邊坡方式1 ：0.5 （垂直：水平）進行坡趾處基礎塊之開挖施工；又依據圖號10、11、12縱斷面圖顯示，原現況河床面距坡趾處基礎塊頂約為2m，亦即基礎塊之開挖面約為原現況河床面下5m之位置，故該開挖面已位於河川常流水位及地下水位之下，現場依據該設計之坡度開挖施工，確有窒礙難行之處。⒊坡趾處基礎塊施工時，若採原設計圖示之自然邊坡方式進行開挖，因工址地層係屬粉土質砂及礫石夾粗中砂土層，且位於河川常流水位及地下水位之下，當土方採自然邊坡方式開挖時，即會發生坍塌之情況；易言之，若未打設臨時擋土設施，並延長地下水位之滲流線長度，則將無法進行降水區施工…。⒋…本案工程為施作坡趾處之基礎塊，確有打設鋼板樁之需求，以求增加地下水位之滲水線長度，俾利於開挖面內之降水施工」（外放鑑定報告書第3 頁）。
⑵原審並囑託土木公會鑑定，結果亦認：「⑴依據本工程設計
圖圖號10、11、12縱斷面圖顯示，原現況河床面距坡趾處基礎塊頂約為2m，亦即基礎塊（高度3m）之開挖面約為原現況河床面下5m之位置，故基礎塊開挖面已位於河川常流水位之下，採土堤圍水方式可暫時導引地表水之流向，惟工區地質係屬一透水性甚佳之粉土質砂及礫石夾粗中砂土層地層，若未打設臨時擋土設施，延長地下水位之滲流線長度，將無法進行基礎開挖面內之抽水降挖作業。…⑶坡趾處基礎塊施工時，若發生湧水時，因無法排除開挖面內之積水，將無法採原設計圖示之自然邊坡（1 ：0.5 ）方式進行開挖施工。若發生邊坡坍塌之情況時，應打設鋼鈑樁等擋土設施，以求開挖面之穩定。⑷依據本案工區之地質及水文條件，為施作坡趾處之基礎塊，確有打設水密性較佳之鋼鈑樁需求，以求增加地下水位之滲水線長度，俾利於開挖面內之降水施工。本工法亦為一般水利工程遭遇類似狀況時最常用之可行工法」等語，此有該會102 年3 月29日高市土技字第10200784號函可稽（原審卷二第20至21頁）。
⑶本院再依上訴人之聲請，囑託社團法人高雄市水利技師公會
（下稱水利公會）鑑定，其結果為：「據上訴人提供基礎試開挖照片，依整坡明挖方式，其淺層開挖面即出現迭再崩塌狀態。據鑽探報告判斷，系爭工程原基腳工座落河床土層，皆屬均勻礫石夾粗砂，基礎開挖即使用鋼軌樁主檔土設施，增加襯板之檔土措施施做，由於鋼軌樁水密性欠佳，飽和含水量砂層側壓力大，加以施工中強制抽水，將導致高滲流壓引起開挖面底層發生砂湧現象，造成鋼軌樁擋土結構上傾下浮，因而崩塌。被上訴人為確保施工安全，並如期完成該要徑工程項目，自行選擇水密性較高之13m 鋼板樁，並加固水平支撐擋土設施工法，始順利如期完成本基腳工工程」、「鑑於系爭工程基腳施工，開挖深度達4.5m，且位於荖濃溪河川行水區內施工。該河川源遠流長、流況莫測，如逢暴雨水位驟漲，滲流壓增大，將嚴重危及明挖邊坡之穩定，甚至，因開挖面水位遽升，抽排水不及，作業環境處於高危險潛勢。為確保施工人員及機具安全，並符合合約工期需求，被上訴人採用較為安全之鋼板樁擋土工法，確有其必要性」等語，有該公會於105 年8 月31日以高市水技字第105000813號函所附鑑定報告書可憑（本院卷第72至73、80頁）。
⑷參以證人即黎明公司派駐本件工區之監造人員樊彧剛證稱：
伊負責系爭工程現場監造，從事監造工作10年以上，系爭工程伊印象中當時有3 到4 次試挖，被上訴人是在系爭設計圖說上所設定之基礎位置附近進行試挖，伊看到這幾次試挖都是崩坍，地下水都是湧出來，因此勢必要先做擋土設施才能施作，黎明公司石永祺他們有提到可以用導水排方式把水導開，以伊個人立場，鋼板樁才能真正有效擋土，導水沒有辦法，是因為那是一個空曠場地，地下水層在哪裡也不知道，要導到哪裡去，無論如何導都還是會有地下水等語（原審卷二第44頁反面至45頁）。並徵之本件系爭工程經4 次開挖，發生流砂、湧水情況，淺層開挖，有崩坍之狀況，最終以鋼板樁為擋土設施完成基礎開挖等情，為兩造所不爭執，足認系爭工程之工區，依地質及地下水位特性，承攬人為完成基礎開挖，確有打設鋼板樁之必要，是被上訴人上開主張即屬可採。
⒊被上訴人主張：上訴人招標時未提供河川水位現況或相關鑽
探及試驗資料，且工區現場無法依上訴人製作之系爭設計圖說以斜度1 ：0.5 （垂直：水平）進行坡趾處基礎塊開挖，自無從依系爭設計圖說之工法即導水路法施作，須採鋼板樁擋土支撐工法，始能完成後續工程，系爭工程係因上訴人提供之系爭設計圖說指示不當，違背定作人協力義務，致伊未能順利開挖土方，造成增加鋼板樁施作費用之損害，伊自得依民法第509 條規定，請求上訴人賠償增加之費用等情。上訴人則抗辯：承攬人應按其專業施作工程，伊並無提供地質及水文資料之義務，亦無指示工法，系爭設計圖說開挖坡面
1 ：0.5 ，僅用以計算可能挖掘之土石數量，乃屬例示，承攬人以何種角度開挖坡面始能穩定，應由承攬人視現況調整，並不受坡面必為1 ：0.5 之限制等語。惟查：
⑴本件上訴人於招標前即已委託黎明公司為地質鑽探研究，有
系爭工程工址之地質鑽探報告書可參（外放），上訴人招標時，並未將系爭工程之鑽探報告、地下水位等水文資料，揭露於招標文件或契約內容之事實，為上訴人所不爭執（上開不爭執事項⒉）。依土木公會101-266 鑑定報告所示：「依據附件八本案工址之地質鑽探報告，工址地質頂層1m範圍為粉土質砂，其餘範圍則屬礫石夾粗中砂，顯示工區地質為透水性甚佳之砂質地層，地下水位於鑽探孔頂下約0.35-0.78m處。…又依據圖號10、11、12縱斷面圖顯示，原現況河床面距坡趾處基礎塊頂約為2m，亦即基礎塊之開挖面約為原現況河床面下5m之位置，故該開挖面已位於河川常流水位及地下水位之下」（外放，該報告第3 頁）；水利公會鑑定報告亦載：「據系爭工程契約之圖說，施工期間（99.10 -100.2）基腳工施工區段之河床現況，應呈乾涸狀況無浸水，依圖示施工整地高程約介於EL29.22-EL32。參據97年高屏溪治理規劃檢討報告，該區段河川Q1 .1 常水位為EL28.54 -EL30.02。該區段坡趾基腳工底面設計高程介於EL24.22 -EL25.53，顯然基礎底開挖面在常水位下約4-5m深，基礎開挖作業應完全處於河床地下水位影響範圍。」、「參據系爭工程地質鑽探報告工址地層建議表研判，原河床表層為灰色土質細砂層，屬高含水量之黏土質細砂。而影響基腳開挖河床以下土層為均勻性之礫石夾細粗中砂層…」、「查基礎開挖臨時擋土措施及檔移水圍堰，雖屬假設工程，一般業主於設計圖說仍應予呈現施工參考圖（預算編定依據），工址地質鑽探柱狀圖（含孔位高程、地下水位、鑽探時間）等，俾供投標廠商估價參考」（本院卷第72、75、73至74頁）。另土木公會於
103 年6 月3 日以高市土技字第10301739號函稱：依據行政院公共工程委員會頒佈之「公共建設工程經費估算編列手冊」之「第十一篇：河川整治工程」第11.1.5節說明，在綜合規劃及設計階段即應完成「地質探查」工作，故於招標階段，業主應將「地質探查」資料提供給予投標廠商參考，以利投標廠商研判適當之施工工法等情，有該函及所附公共建設工程經費估算編列手冊可查（原審卷二第175 、177 至181頁）。據上觀之，足徵系爭工程現場之河床土質及地下水位情況，已影響基礎開挖作業，而攸關工法之選定，上訴人於招標時自應將地質鑽探報告及水文資料提供予招標廠商，俾使招標廠商得以判斷河床下之地層狀況，審慎評估適當之工法而為估價投標，始符債之本旨，至為明灼。
⑵又被上訴人即承攬人本應按圖施工，此觀系爭契約附件工程
設計圖號4 一般附註㈡一般部分2 及㈢土方部分4 所約定「承包商（即被上訴人）於施工前，應依據設計圖將各水工結構就既有建造物之相對位置放樣放樣之位置經工地工程司認可後始可施工」、「本工程之各項開挖均以圖示之開挖線為準…」甚明（原審卷一第14頁）。是上訴人抗辯系爭設計圖說僅係計算挖掘土石量，乃屬例示，被上訴人無庸按上開圖示施工，顯與契約約定不符，自非可採。而上訴人製作系爭設計圖說，以斜度1 ：0.5 （垂直：水平）明挖方式施作，該開挖方式可謂係系爭設計圖說指定之工法，業經土木公會函覆甚詳（原審卷二第175 頁）。惟被上訴人以上開工法進行坡趾處基礎塊開挖，發現工地現場地質均屬飽和砂土，且地下水位遠高於設計基礎頂部，發生砂湧現象，開挖面崩坍滑動，經4 次試挖均無法依系爭設計圖說順利開挖。經土木公會鑑定認若採系爭設計圖說之自然邊坡方式進行開挖，因工址地層係屬粉土質砂及礫石夾粗中砂土層，且位於河川常流水位及地下水位之下，當土方採自然邊坡方式開挖時，即會發生坍塌之情況，業如前述（前開㈠⒉⑴⑵所載）。復經水利公會鑑定認：「參據系爭工程地質鑽探報告工址地層建議表研判，原河床表層為灰色土質細砂層，屬高含水量之黏土質細砂。而影響基腳開挖河床以下土層為均勻性之礫石夾細粗中砂層，其推估值（內摩擦角）建議為34度，因之原設計基腳工明挖工法採1 ：0.5 坡面坡度，顯然偏不穩定。
查1 ：0.5 坡面角度為63.43 度，比照原設計圖示邊坡明挖施工，確實為不可行。」（本院卷第75頁）。益見依系爭設計圖說指示1 ：0.5 坡面之工法開挖施作，會發生砂湧現象，導致開挖面崩坍滑動，應不可行。
⑶再者，系爭契約編列「壹－二－5 施工中擋抽排水費」、「
壹－二－6 施工中臨時擋土設施費」，價格分別為42萬2018元、25萬3211元（原審卷一第228 頁），雖無提供固定工法及施工示意或參考圖，惟經水利公會鑑定認：「查『壹－二－6 施工中臨時擋土設施費』於契約中『乙全』總價為253,
211 ，原預算編列300,000 ，評估其金額似較接近於採基礎明挖及導水路工法之費用，惟並不足以使用簡易性鋼軌樁擋土設施工法，更遑論採用較高費用之鋼板樁安全擋土工法。」（本院卷第82頁）。佐以系爭工程係由上訴人委請黎明公司設計監造，設計當時即以導水路工法並設置臨時擋土設施估算費用，「施工中臨時擋土設施費」為30萬元，此經證人即黎明公司負責設計系爭工程之石永祺到庭證述明確（原審卷一第283 頁、卷二第55頁反面），並有臨時擋土設施費計算表、設計原意說明可憑（原審卷一第228 頁、卷二第57頁），上訴人亦自承監造單位黎明公司向被上訴人提出之「圍堰移水示意圖」（即導水路法），係原契約設計時之施工方法，原預算底價未考量使用鋼板樁工法等情（原審卷一第96、97、128 、129 頁、本院卷第42頁反面），可知上訴人確係採導水路法並打設臨時擋土設施，憑為上訴人編列預算及決定底價之基礎。此項估價固屬於上訴人內部設計評估，為被上訴人投標前所不知，惟兩造簽約時，此價格既列載於系爭契約附件詳細價目表內，被上訴人為專業廠商，其於訂約後即應知悉系爭契約關於上開工項之價格係採導水路法為基礎開挖，應甚顯然。
⑷復依證人石永祺證稱：本件工程並沒有限定包商一定要用導
水路或架設鋼板的方式來擋水，伊是以開放態度來設計預算，如果某工程有其特殊性，一定要以設置鋼板方式來擋水，就會在圖說上標明設置位置及範圍，才能確定鋼板長度及實際施作範圍，並依此在預算中編列鋼板費用；反之如工程不一定要以鋼板方式來擋水，就不會在圖說上標明開挖導水路位置及範圍，因為這要憑包商在現場評估來開挖，如果包商最後決定要以鋼板方式來擋水，伊也不會強制規定，系爭工程是指上開所述第2 種情形等語（原審卷一第283 頁反面）。證人即黎明公司參與設計人員葉國樑亦證稱：依伊之專業，本件工程可以設置導水路來降低地下水位，並沒有一定要設置鋼板樁來擋水，如果評估須用鋼板樁方式檔水，就會在價目表編列一筆打設鋼板樁費用等語（原審卷二第53頁）。
惟依水利公會鑑定認：「如採增設深溝導水，經評估深溝渠底必須降挖至低於基腳工底高程EL24.22-EL25.53 以下，依現況河床高概估，導水溝渠底挖深勢必達約6m，並須確保導水溝渠下游出口暢流無礙，始可發揮洩降基礎面地下水位，同時導移既有河道逕流。惟深溝槽，將導致周遭地下水滲流匯集，甚或出口河川水位倒灌之虞，為維持明挖坡面之穩定，以及基礎開挖面乾涸狀況，難以配合持續大量抽排水作業。另1 ：2 邊坡所衍生擴大明挖區空間，考量施工作業動線、工程期限、人員安全，系爭工程採增設深槽溝渠導移水，而基腳工採用明挖方式施工，評估其可行性不高。」、「依上訴人曾補充提供被上訴人之圍堰移水示意圖，建議於基腳工基礎施工範圍外，臨河側採明挖深槽溝導移水，基腳工基礎開挖採用圍堰方式。查河床整地後地盤線以下平均4.5m深度之基礎開挖，依鑽探報告、現行土層特性及地下水位狀況，施工可行性不高」（本院卷第76、82頁）。上訴人對水利公會上開鑑定結果並無爭執，準此，系爭工程以導水路法排水之可行性不高，自無從強令被上訴人承擔工程成敗及人員安全之風險，而採行此工法之理。是本件工程應以設置鋼板方式來擋水，而非證人石永祺、葉國樑上開所述不一定以鋼板方式來擋水之情形，則依石永祺、葉國樑上開所述，上訴人即應於設計圖說上標明鋼板樁設置位置及範圍，並在預算中編列鋼板費用，使被上訴人能確定鋼板長度及實際施作範圍，據以投標，始符工程規範。茲上訴人未於設計圖說上標明鋼板樁設置位置及範圍，亦未就鋼板費用編列預算及計價，顯見上訴人錯誤判斷系爭工程不一定使用鋼板樁，至為明確。
⑸至上訴人抗辯：系爭設計圖說雖以斜度1 ：0.5 （垂直：水
平）明挖方式施作，惟兩造契約或設計圖說未約定工法，上訴人亦從未有施工方法之指示，上開開挖方式與被上訴人使用鋼板樁無關云云。惟證人即土木公會技師周宏一證稱：圖示斜度1 ：0.5 （垂直：水平）乃係明挖之施工行為，圖示標準圖以自然修坡方式進行施工，即沿著坡度開挖，未標示有關擋土設施，應不需要全程進行擋土，詳細價目表所載擋抽排水及擋土設施費係一式計價，一般而言指簡易之臨時擋土設施及擋抽排水費用，主要是提供施工中所遭遇之不確定因素，而因應設置之簡易之臨時擋土設施，並非指標準斷面每處均須設置擋土設施。無法從該兩項項目看出排除鋼板樁施工法或限定某種工法。本件因開挖面位於常流水位之下，所以有使用鋼板樁之必要等語（原審卷三第62頁反面至65頁）。又依土木公會103 年6 月3 日函所載：「基於承攬人之專業知識、經驗及成本，一般採取最經濟又安全的工法完成施工」（原審卷二第176 頁）。準此以觀，系爭設計圖說指示斜度1 ：0.5 （垂直：水平）之明挖施工，並未標示有關擋土設施，故詳細價目表所載擋土設施費，係提供施工中遭遇不確定因素，而因應設置之簡易之臨時擋土設施，該工項未排除鋼板樁施工法或限定某種工法，惟一般承攬人會採取最經濟又安全之工法完成施工。是上訴人指示斜度1 ：0.5（垂直：水平）施工方式，被上訴人原本可選擇導水路法或鋼軌樁等成本較低之工法完成基礎開挖，因上訴人指示不當，上開斜度1 ：0.5 施工方式發生湧砂、崩坍情況，導致被上訴人無法選擇導水路或鋼軌樁等工法，必須採用成本較高之鋼板樁施工，始能完成開挖工程，即屬上訴人指示不當致被上訴人受有損害。易言之，若上訴人就斜度1 ：0.5 施工方式指示正確，被上訴人得以導水路法完成開挖，竟以鋼板樁施作，雖無不可，被上訴人應自行承擔該鋼板樁所增加之費用；惟若上訴人指示錯誤，致被上訴人無法選擇成本較低之工法，僅得以鋼板樁施作，自屬上訴人指示錯誤，造成被上訴人之損害。兩者情形有別，甚難混為一談，上訴人未予區辨，遽以兩造契約或設計圖說未約定工法，上訴人亦未指示工法，而謂被上訴人無論使用何種工法，均屬契約約定「施工中擋抽排水費」、「施工中臨時擋土設施費」等工項計價範圍云云，要不足採。
⒋按於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不
適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償，民法第509 條定有明文。本件上訴人為河川管理專責機關，於招標前即已委託黎明公司為地質鑽探研究，理應知悉系爭工程所在位置之土質及水文狀況，竟於招標階段，未將系爭工程工址之鑽探報告、地下水位等水文資料，揭露於招標文件或契約章節，俾使被上訴人正確決定施工方式。又依地質鑽探報告，可知系爭工程之設計基礎位置係位於飽和砂土層，此水文地質現象為上訴人製作系爭設計圖說所忽視，致系爭設計圖說以1 ：0.5 （垂直：水平）明挖方式施作，未能符合現場實際狀況而指示正確工法，自有過失。被上訴人無法依系爭設計圖說之開挖坡度及擋抽排水之指示，以克服現場地質條件，其採用鋼板樁擋土支撐工法，實屬必要，業已認定如前。被上訴人已將系爭設計圖說不適當之情形及時通知上訴人，有上訴人不爭執真正之被上訴人99年10月18日義（七水工）字第0991018001號函並附鋼板樁及圍堰示意圖可憑（原審卷一第141 至142 頁）。而以導水路或以鋼板樁為擋土設施，兩者工法並不相同，擋土效果及施工成本亦不相當，上訴人自應就被上訴人因此增加之施工費用負賠償責任。
⒌又按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額，或免除之，民法第217 條第1 項定有明文。此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之（最高法院85年台上字第1756號判例足參）。查系爭工程投標須知第6 條規定：「本署暨所屬機關除情形特殊在招標公告內另有規定外，不舉行工地說明，投標廠商應參照工程位置圖自行前往勘查，並詳細閱覽招標文件及工程圖說，如有疑義，得在招標文件規定之日前，以書面向本署暨所屬機關請求釋疑，並得提出異議及申訴。」，此有黎明公司100 年6 月16日黎水字第1002702544號函載明甚詳（原審卷一第197 頁），並為被上訴人所不爭。系爭工程工址所在之地質及地下水位是否影響施工方式，應為一般具有專業知識經驗之土木或水利技師即得判斷，並非必須經由地質學家研究始能探知，惟被上訴人於投標前，僅前往本件工區以肉眼觀察現場地形、水位，未帶儀器為地質探測一節，經證人即被上訴人協理蔡文榮證述明確（原審卷二第8 頁），且未曾對於招標文件及工程圖說提出釋疑，此為被上訴人所不爭執（本院卷第28頁）。是以，被上訴人僅憑其工程施工經驗，及查勘現場狀況，未注意依上開規定向上訴人請求釋疑，且對於系爭工程「壹－二－5 施工中擋抽排水費」、「壹－二－6 施工中臨時擋土設施費」工項，分別以3 萬元、2 萬元投標，未經詳實評估工法與成本，即以超低估價投標，悖離行情，違反專業廠商應具備之判斷能力，實難免與有過失責任，而水利公會鑑定結果亦同此認定（本院卷第74頁）。經審酌兩造上開過失情節，應各為50% 為適當。
㈡被上訴人得向上訴人請求之金額為何？⒈本院函請水利公會鑑定被上訴人以鋼板樁工法完成基礎開挖
所需費用等情，其結果認：「據系爭工程設計堤防各剖面圖，基腳工施工範圍於施工整地後，上游段0k+00-0k+100段，基礎挖深約為6m，0k+100-0k+400 段基礎挖深約為5m，下游段0k+400-0k+1000，基礎挖深約為4m。查原堤防坡面基腳工施工區段之既有河床面高程，其上游段較下游段高出約1-2m，依設置臨時安全擋土設施，進行規劃整地後，評估系爭工程合理基礎開挖深度為4.5M- （100x6+300x5+600x4 ）/1000=4.5，做為安全擋土設施設計基準，酌屬妥適。…依臨時安全擋土設施設計，另須檢核主擋土設施承受側壓內擠變形穩定，及擋土系統構件允許負符應力。以確保施工中人員安全。臨時擋土設施，經試採9m（無水平支撐）之自立式擋土鋼板樁，經檢核為不可行（詳附件六），如增設單層水平支撐補強主擋土設施，經採TORSA & RIDO程式檢核，皆符合安全標準（SF≧1.5 ）。臨時擋土設施主擋土鋼板樁打設，一般高出原地面0.5m，藉以防止地面水流入。補強水平支撐，安裝於地面開挖深度約1m處，配合施予適當預力及階段性挖方作業。…⑶施工費用評估：①鋼板樁9m長打拔費用，按進行長度2,300 元/m，則安全擋土設施鋼板樁施工費用為2,300 元/m x 2,063=4,744,900元。②水平支撐加固設施費用（含租金參個月）350 元/ ㎡x 3,506 ㎡=1,227,100元。③鋼板樁逾期租金費用為600 元/m×130 m x( 3－1 ）=156,000元。④合計4,744,900 元+1227,100 元+156,000元=6,128,000元」、「據系爭工程之地層條件而言，臨時擋土設施應採用水密性高且入土深足夠之鋼板樁，並增設水平支撐擋土系統，藉以承受施工中側向土、水壓力與額外施工荷重。…系爭工程採用9m鋼板樁加固水平支撐，作為基礎開挖之臨時安全措施，依施工環境、工期、備料數量、計價長度、面積等，參酌當時南部公務機關發包單價，以及擋土設施專業承包廠商詢價，詳加估價如前…。按工程契約『壹一二─6 施工中臨時擋土設施費』工項，採用鋼板樁工法施工之直接工程費為6,128,000 元（不含稅管費）」等情（本院卷第77、79、81、83頁）。依此說明，水利公會就系爭工程施用鋼板樁位置及使用情形，配合現場剖面圖詳加分析計算，並以相關計算公式及驗算軟體予以檢核，應屬客觀公正，足以採信。準此，系爭工程中「壹－二－6 施工中臨時擋土設施費」工項，應以612 萬8000元始能完成。
⒉被上訴人雖以：打設臨時擋土設施必須依現場水位高度，本
件現場水位應再增加2 公尺，且依現場施工照片所示，現場鋼板樁必須打入河床6-7 公尺深，再加基礎塊之高度3 公尺，已逾10公尺，不可能以9 公尺之鋼板樁施工，且伊確係以13公尺鋼板樁施工云云，並提出土木技師公會公函、施工照片、施工費用計算表為證（本院卷第164 至171 頁）；上訴人則抗辯：本件以6 公尺長鋼板樁即已足夠云云。惟鑑定人即水利公會技師林尚儀到庭陳稱：因本件工程是屬於河床平地，不是山坡地，所以很少會用到不同長度之鋼板樁。採用
9 公尺鋼板樁，是透過剖面之高程與合理之土地高程決定開挖基礎為4.5 公尺。決定開挖基礎為4.5 公尺後，再決定臨時設施。伊有以9 公尺鋼板樁設置及挖深4 公尺進行檢討礫石地層是否會產生滲流現象，並檢核假設工程是否符合施工安全。於決定深度後，有透過設定之假設工程分析，本件工程約4.5 公尺深，採用9 公尺鋼板樁，再增做水平支撐，經透過Torsa 及Rido軟體為安全檢核，是可行的。若以6 公尺鋼板樁不可行，因為本件是高滲流的土層，滲流會影響開挖底層的穩定性。若沒有水平支撐，本件工程之開挖深度為4.
5 公尺，採用9 公尺鋼板樁即不足夠。被上訴人有提供施工計畫，安全措施計畫是以最大開挖深度6 公尺為基準，事實上此工程是在河床，若有經過整地就不會有高高低低問題，所以應會先經過降挖整地為平順之高程再施設鋼板樁，伊評估挖深4.5 公尺是透過斷面與整地合理之高程去看。13公尺鋼板樁是依據設計圖最深之挖深，可能是未經過整地降挖等語（本院卷第186 至188 頁）。基此，水利公會認系爭工程以9 公尺長度鋼板樁，係依各堤防剖面圖分析，並於施工範圍整地後，計算合理基礎開挖深度，為安全擋土鋼板樁設計基準，並透過Torsa 及Rido軟體為安全檢核為可行，應屬妥適，被上訴人主張鋼板樁長度應為13公尺，上訴人抗辯為6公尺，均不足採。
⒊被上訴人又以：伊以13公尺鋼板樁施工，此為標準規格，若
以特殊規格完製，其價格更高云云，並提出鋼板樁規格價格表為證（本院卷第172 頁）。惟依該鋼板樁規格價格表所載，鋼板樁規格13公尺者之月租單價為800 元，而9 公尺者之月租單價為600 元，並無較13公尺者之價格為高，且該9 公尺之月租單價核與水利公會提出者相符（本院卷第81頁）。
而水利公會之計算價格既係參酌當時南部公務機關發包單價及查詢擋土設施專業承包商價格，而為鑑定（本院卷第83頁），前已敘明，並與被上訴人提出單價相符，應堪採信。是被上訴人上開所述，亦不足採。
⒋至原審函請土木公會鑑定被上訴人於系爭工程施用鋼板樁價
格，經該公會函覆稱：「依據行政院公共工程委員會之『公共工程技術資料庫』第36期（99.11.19）及第37期（100.
1.17）之營建物價中，“臨時擋土樁設施，鋼板樁，L =13m（單邊水平長，不含水平支撐）" 單價分別為6,658 元/m及6,711 元/m，推算該期間之平均單價為6,685 元/m。另依據前述營建物價中臨時擋土樁設施，鋼板樁，L=6m（單邊水平長，不含水平支撐）與臨時擋土樁設施，鋼板樁，L=6m（單邊水平長，含水平支撐）間之價差分別為693 元及698 元，推算該期間水平支撐之平均單價為696 元，據此計算/ 臨時擋土樁設施，鋼板樁，L=13m （單邊水平長，含水平支撐）於該期間之平均單價為6,685+ 696=7,381元/m。本案擋土設施施設樁號為OK+000-lK+ 000，依據附圖所示之擋土設施施工圖，計算擋土設施施設之總長度為2,006.4m。綜上所述，原告（即被上訴人）採用前述之擋土設施型式完成基礎開挖所需之費用，茲依據行政院公共工程委員會之『公共工程技術資料庫』第36期（99.11.19）及第37期（100.1.17）營建物價中之工項平均單價計算，其費用為：2,006.4m x7,381 元/m=14,809,238 元。」（原審卷三第17頁）；證人即土木公會技師周宏一並陳稱：本案工區之地質條件下，採13公尺之鋼板樁始符合相關安全需求等語（原審卷三第64頁），且引用該會000-000 號鑑定報告書附件七為據（外放）。惟土木公會及證人周宏一未審酌被上訴人應先將河床高低不平處予以整平後施作，遽認應施用13公尺之鋼板樁，自有未當，不足採取，仍應以水利公會之計算結果為可採。
⒌再系爭契約就完成基礎開挖所需之假設性工程已編列「施工
中擋抽排水費42萬2018元」、「施工中臨時擋土設施費25萬3211元」之一式計價項目，金額共67萬5229元，此有系爭工程詳細價目表可稽（原審卷一第228 頁）。系爭契約固約定按此金額給付而不予增減，惟被上訴人為完成基礎開挖，就「施工中臨時擋土設施費」部分，支出之直接工作費用如前述鑑定結果為612 萬8000元，則增加之工作費應為587 萬4789元（計算式：612 萬8000元－25萬3211元＝587 萬4789元），應屬完成工作之必要費用，除此以外之費用，被上訴人未舉證證明為完成工作所必要，承攬人無由藉此增加利潤，自非填補其損害所需，尚難令上訴人負擔之理。至「施工中擋抽排水費」部分，契約計價為42萬2018元，依被上訴人提出其支出增加之費用，並無關於擋抽排水部分，有統一發票可憑（原審卷一第2 、55至57頁、本院卷第193 、203 至20
4 頁），其此部分即無增加支出而受損害可言。又兩造就鋼板樁費用之支出均有過失，應各付50% 責任，詳如前述，是被上訴人請求上訴人給付293 萬7395元（587 萬4789×50 %＝293 萬7395，元以下4 捨5 入），即屬有據，逾此部分之請求，自不足取。
⒍按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第203 條分別定有明文。本件被上訴人請求上訴人賠償其損害，依上揭規定，其遲延利息起算日固應依上開規定定之，惟原判決主文諭知利息自本判決確定翌日起算，被上訴人未提起上訴，自應以是日起算，並按年息5%計付。
⒎上訴人另抗辯：被上訴人雖有支出鋼板樁費用，惟系爭契約
係約定總價承包，該部分應包含在工程總價範圍內，自不得請求伊賠償；縱認被上訴人得請求，因被上訴人就原工項即「施工中擋抽排水費」及「施工中臨時擋土設施費」原僅估算5 萬元，惟該2 項之原預算底價為67萬5229元，兩者比值約為7.4%，如將上開2 項工項改為鋼板樁之項目，則被上訴人當時所投標之金額亦應為鋼板樁預算價之7.4%，伊僅應按此比例給付；另遲延利息依系爭契約第5 條第5 款之約定，應為年息3%，被上訴人不得請求年息5%云云。惟被上訴人係依民法第509 條規定，請求上訴人賠償其受有增加負擔之損害（原審卷一第3 頁反面至4 頁），非屬工程總價範圍，被上訴人自得請求上訴人賠償其指示錯誤所受之損害。又被上訴人於招標前未詳實調查估價，而以超低價得標，其與有過失部分，業已減輕上訴人之賠償責任，上訴人請求將上開鋼板樁費用以被上訴人投標金額與原預算底價之比例7.4%計算，洵屬無據。又被上訴人非依系爭契約之約定請求給付，遲延利息自難依契約第5 條第5 款所定遲延付款之年息3%計算。是上訴人上開所辯，難以採取。
㈢上訴人是否同意被上訴人改採鋼板樁擋土支撐工法？被上訴
人因而增加之費用，可否依系爭契約第21條第3 項約定請求增加報酬？⒈被上訴人主張：伊變更設計改採鋼板樁擋土支撐工法，業經
上訴人核准施作，兩造已合意契約變更，依系爭契約第21條第3 項之約定，伊自得請求上訴人支付鋼板樁擋土支撐工法費用云云。查系爭契約第21條第3 項規定：「機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用。」固有系爭契約可稽（原審卷一第10頁）。
惟被上訴人於施作鋼板樁前後，曾發函監造單位黎明公司要以鋼板樁施作事宜，經黎明公司迭次函覆均表示予以尊重，惟因此增加之費用由被上訴人負責等語，有被上訴人99年10月18日義（七水工）字第0991018001號、100 年3 月7 日義（七水工）字第1000307001號函、黎明公司99年10月22日黎水字第R0000000號、同月25日黎水字第R0000000號、R0000000號、100 年3 月15日黎水字第1002700960號函可稽（原審卷一第141 至146 、151 至152 、172 至174 頁）。據此可知，上訴人之監造單位黎明公司僅就被上訴人之施工方法同意備查及表示尊重，就因此增加工程費用，則明白表示應由被上訴人自行負責，難認有何同意變更契約之事實，自無從認兩造已合意變更契約，核與上開規定要件不符，是被上訴人主張契約變更，而依上開規定請求被上訴人增加報酬，即屬無據。
⒉被上訴人又主張：本件有民法第491 條所定「如依情形，非
受報酬即不為完成工作者，視為允與報酬」情事云云。承前所述，被上訴人函示其要施用鋼板樁工法，上訴人之監造單位歷次均回覆表示尊重，並明確告知如有費用之增加應由被上訴人負責，未同意給付額外報酬。被上訴人既明知上訴人不同意增加給付施作鋼板樁之報酬，竟未表明非受報酬即不為完成工作，即逕為施作，自與上開規定尚屬有間，難認視為允為報酬，被上訴人據此而為請求，亦屬無據。
㈣本件有無情事變更原則之適用？⒈按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效
果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227 條之2 第1 項定有明文。依上開規定請求增、減給付或變更契約原有效果者，應以契約成立後，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當時所得預料之劇變，因而認為依原有效果履行契約顯失公平，始足當之（最高法院104 年度台上字第2413號裁判可參）。
⒉被上訴人主張：系爭契約成立時，非能預料按系爭設計圖說
以斜度1 ：0.5 之自然邊坡方式，無法完成基礎開挖，必須採用鋼板樁為擋土設施，若仍依契約原定效果給付，顯失公平，伊得依民法第227 條之2 第1 項所定情事變更原則，請求給付增加之工程款云云。查被上訴人施工時，雖發生流砂、湧水情形，其淺層開挖面並有崩坍之狀況，惟系爭工程之基礎底開挖面在常水位下約4-5m深，基礎開挖作業完全處於河床地下水位影響範圍，且依地質鑽探報告，該處河床表層為灰色土質細砂層，屬高含水量之黏土質細砂，而影響基腳開挖河床以下土層為均勻性之礫石夾細粗中砂層，均如前述。則系爭工程工址之地質及水文早於兩造締約前即已存在，上訴人未予注意而製作系爭設計圖說，以1 ：0.5 之坡面角度明挖施工，致無法完成基礎開挖，必須採用鋼板樁為擋土設施，始能完成工程，而被上訴人亦未注意請求上訴人提出地質及水文相關資料，詳實評估工法與成本，即就擋土設施部分以超低估價投標，致訂約時未考量以鋼板樁方式施作，乃屬可歸責於兩造之事由，致發生非當時所得預料之事故，揆諸上開說明，自與民法第227 條之2 第1 項規定未合，被上訴人上開請求，尚難准許。
六、綜上所述，被上訴人依民法第509 條第1 項規定，請求上訴人給付272 萬6386元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，命上訴人為給付，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為附條件准免假執行之宣告，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與判決結果並無影響，爰不逐予論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第2 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
工程法庭
審判長法官 鄭月霞法 官 吳登輝法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
書 記 官 洪以珊附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。